التفاصيل طباعة نسخ

المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار

 

واشنطن، دي.سي.

 

في الدعوى القائمة بين

 

حسان عوده و Entreprise Business Consultants و Alfa El Corporation

 

(المدعون)

 

و (المدعى عليها) ICSID Case No. ARB/10/13

 

رومانيا

 

قرار

 

أعضاء المحكمة

 

تاريخ الإرسال إلى الأطراف: 2 مارس 2015

 

1. مقدمة:

 

1. تتعلق هذه القضية بنزاع مرفوع إلى المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار (الإكسيد") على أساس المعاهدة الثنائية حول تشجيع وحماية الإستثمار المتبادل الموقعة بين حكومة الولايات المتحدة الأميركية وحكومة رومانيا... (BIT" أو "المعاهدة). تم رفع النزاع أيضاً على أساس إتفاقية الإكسيد بشأن تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى...

 

2. حسان عوده هو رجل يمارس الأعمال التجارية الدولية منذ أكثر من عقدين، توجه إلى رومانيا في العام 1992 للبحث عن فرص في وقت كان فيه الإقتصاد في رومانيا قـد تحرر بعد سقوط النظام الشيوعي، استثمر حسنان عوده، سواء بشكل مباشر أو غيـر مباشر، عبر شركاته في مختلف مجالات الصناعة في رومانيا بما فـي ذلـك توزيـع المطبوعات والعقارات والأنشطة الترفيهية والفنادق، 3. في ما يتعلق بهذا النزاع بالتحديد، تملك حسان عوده ورفاقه شركة توزيع مطبوعات تسمى Rodipet، التي كانت شركة مخصخصة تملكها في السابق رومانيا، كما حصلت الجهة المدعية على ملكية تاريخية تسمى Casa Soare والتي سميت فيما بعـد Casa Bucur، وذلك من شركة تملكها مؤسسة تابعة لدولة رومانيا، حولت الجهـة المدعيـة Casa Bucur إلى فندق فخم ومطعم. 4. في ما يتعلق بـ Rodipet، أبرمت الجهة المدعية وهيئة استرداد الأصول العائدة للدولة في رومانيا (AVAS) عقد خصخصة لبيـع وشراء أسهم Rodipet، تعهـدت AVAS من جهة بأن تقوم رومانيا بإعفاء Rodipet من الإلتزامات الضريبية ومـن ديون أخرى مستحقة عليها، وأن تمنح Rodipet امتيازاً لمدة 49 سنة علـى إشغال الأراضي التي تقوم عليها نقاط توزيع المطبوعات. من جهة أخرى، تعهـدت الجهـة المدعية أن ترفع رأس مال Rodipet إلى 2 مليون يورو، وأن تقوم باستثمارات تقنية تصل إلى 3.75 مليون يورو في الشركة، إضافة إلى تعهدها بالتزامات أخرى... نشأ النزاع عندما رجعت رومانيا عن القانون الذي يمنح Rodipet الإمتياز على الأراضي وبعد أن سيطرت على الحصة غير المباشرة التي للجهة المدعية في الشركة.

 

11. الأطراف:

 

7. هناك ثلاثة مدعين: (1) حستان عوده، شخص طبيعي يحمل الجنسية الأميركية؛ (2) (Enterprise Business Consultants, Inc. ("EBC، وهي شركة مسجلة في ديلاوير في الولايات المتحـدة ويملكهـا بالكامـل حـسـان عـوده؛ و (3) Alfa El (""Corporation (Alfa، وهي أيضا شركة مسجلة في ديلاوير في الولايات المتحدة ويملكها بالكامل حسان عوده.

 

9. المدعى عليها هي رومانيا.IV. خلفية الوقائع:

 

:Rodipet i

 

45. استثمرت الجهة المدعية في مجال الإعلان الخارجي من خلال إنشاء شركة إعـلام وإعـلان هـي Supreme Media سابقا، Supremo (Bueno Corporation Media كانت جزءاً من مجموعة أكبر، تسمى Miami Group، التي كانت تملكهـا الجهة المدعية والمتخصصة في توزيع وبيع الإلكترونيات الإستهلاكية. 46، في العام 1997، وقعت Supreme Media عقدين مع Rodipet S.A. Bucuresti ("Rodipet"، لاحقـا "S.C. Network Press Concept“) لاستنجار الأكشاك وتوزيع البضاعة، في سياق هذا التعاون، ترتب لـ Supremo دين بذمـة Rodipet يساوي تقريباً 61.359.400 يورو، نظراً لحجم الدين ولإدراك حسان عوده لإمكانات Rodipet المالية، قرر تملك Rodipet والطلب من الحكومة تحويل دين Supreme إلى حصص في الشركة. 47. كانت Rodipet شركة مملوكة من الدولة تحت إدارة AVAS، كانت تملك شبكة من الأكشاك تصل إلى 1400، وأكثر من 200 سيارة، و3.032 عامل، إضافة إلى عدد لا بأس به من العقارات. 48، في نوفمبر من العام 2003، بدأت AVAS. عملية خصخصة Rodipet وبناء على مناقصة أساسية تم تعديلها خلال جلسات المفاوضات، تم أخيرا اختیار S.C.Magnar Magnar) Systems Com Srl)، وهي شركة تملكها وتديرها الجهـة المدعيـة

 

("Magnar")

 

ا عقد الخصخصة:

 

50. بتاريخ 23 ديسمبر 2003، وقعت AVAS وMagnar عقد بيع وشراء أسهم رقم 26 تاریخ 2003/12/23 ("عقد الخصخصة) بهدف البيع إلى Magnar 90.574 سهما

 

تمثل 100% من رأس مال Rodipet :Casa Bucur.

 

113. ... عهد بإدارة Casa Soare إلى .S.C. Alunis S.A، وهـي شـركة شيوعية سابقا تملكها AVAS، في العام 1990، تم تحويل AVAS إلى شركة تجاريـة. منذ العام 1990 وحتى العام 1999، منحت Alunis عقد ايجار على الملكيـة إلـى الشركة الرومانية Casa Bucur SRL (التي أعيدت تسميتها بـ Street Corner) وهي شركة اشتراها في نوفمبر من العام 2001، أحـد أطـراف الجهـة المدعيـة ...EBC

 

122، في 17 أكتوبر من العام 2001، تملكت EBC، وهي أحد المدعين، Casa Bucur SRL (أو Street Corner). بتاريخ 29 أكتوبر 2001، قامـت الجـهـة المدعيـة بتأسيس شركة Alfa El Romania SRL، والمساهم الوحيد فيهـا هـو Alfa El Corporation، وهي إحدى المدعين، بتاريخ 21 فبراير 2002، أبرمت Alfa El Romania SRL عقد بيع وشراء مـع Casa Bucur SRL (التـي تملكهـا الآن EBC) لشراء عقار Casa Bucur من Casa Bucur SRL بمبلغ يوازي حـوالي 554,800 يورو. غيرت في ما بعد Alfa El Romania إسمها لتصبح Alfa El Bucur SRL. وفقا للمدعى عليها، كان الهدف من وراء سلسلة الصفقات هـذه تعزيز مقاومة إعادة Casa Soare إلى الورثة Soares" 123، واجهت Alfa El Bucur اعتراضاً مقدماً من الورثة في ما يتعلق بتسجيل الملكيـة في مكتب السجل العقاري، تم التسجيل بتاريخ 14 مايو 2003 بعدما أصدرت محكمة

 

استئناف بوخارست قرارا برد الإعتراض.

 

124. بعد ذلك، حولت الجهة المدعية Casa Bucur إلى فندق فخم ومطعم.

 

127، بتاريخ 15 نوفمبر 2005، أصدرت المحكمة العليـا فـي رومانيـا القـرار رقـم 2005/9227 قضى بإلزام Alfa El Bucur SRL بإعادة ملكية Casa Bucur إلى الورثة...128، بتاريخ 20 مارس 2008، أخلـت الشرطة الرومانية الجهة المدعيـة مـن Casa Bucur. لم تحصل Alfa El Bucur SRL على أي تعويض مقابل خسارتها لـ Casa Bucur

 

. الإعتراضات حول الإختصاص وإمكانية قبول الدعوى:

 

ب. تحليل المحكمة

 

190، وفقاً للمادة 25(2) من اتفاقية الإكسيد، إن التاريخ الذي يطبق بالنسبة لشرط جنسية المستثمر يعتمد على ما إذا كان المستثمر هو: (أ) شخص طبيعي، وفي هذه الحالـة يجب أن يكون يحمل جنسية الدولة غير الدولة الطرف في النزاع بتـاريخ الموافقة على إخضاع النزاع للتحكيم، كما وبتاريخ تسجيل طلب التحكيم ومباشرة الإجراءات، أو (ب) شخص إعتباري، وفي هذه الحالة فإن شرط الجنسية يرتبط فقـط بتـاريخ الموافقة. كذلك، يجب أن تتوافر كافة الشروط المتعلقة بالإختصاص بموجب اتفاقيـة الإكسيد والمعاهدة الثنائية بتاريخ رفع الدعوى.

 

191، بعد موافقة كل شخص من المدعين على اللجوء إلى التحكيم، وذلك بتاريخ 8 ديسمبر

 

2009، و5 يناير 2010، و19 يناير 2010، سجل طلب التحكيم بتاريخ 16 يونيـو

 

2010، وبوشرت الإجراءات في نفس التاريخ. كل شخص من المدعين كان يحمـل

 

الجنسية الأميركية بالتواريخ المذكورة أعلاه، لم تجادل المدعى عليها بهذا، لـذلك،

 

يكون للإكسيد، كما لمحكمة التحكيم الاختصاص بالنسبة للأشخاص المعنيين.

 

7 192. في ما يتعلق بالإختصاص الموضوعي، يجب التفريق بين استثمارات الجهة المدعية في Rodipet، وتلك في Casa Bucur. بالنسبة لـ Rodipet، وفقا للجهة المدعية، عند إقامة هذه الإجراءات: (أ) قام حسان عوده وEBC باستثمارات في Rodipet من خلال Magnar، وهي شركة (i) كان لها في ذلك الوقت حصة في Rodipet و (ii) التي كان فيها لحستان عوده في ذلك الوقـت حـصة مباشرة أو بواسـطة Piramid ،Mona Lisa Supreme و Street Corner، وهي شركات يملك فيها حسان عوده حصصاً بطريقة مباشرة أو غير مباشرة، في مـا يتعلـق Bucur، قام حسان عوده باستثمارات في Alla El Romania، مالكـة Cast Bucur أو (Casa Soare)، عبر ملكيته لـ 100% من خلال المدعيـة Alfa El Corporation، هذه الأخيرة كانت في ذلك الوقت تملك 99 99% مـن حـصص Alfa El Romania

 

193. وفقاً للمادة الأولى، الفقرة الأولى، (أ) من المعاهدة الثنائية: "يجـوز تملك أو إدارة الإستثمار الحاصل في أراضي أحد الأطراف بطريقة مباشرة أو غير مباشرة من قبل مواطني أو شركات تابعة للطرف الآخر ، منذ تاريخ تملـك Magnar لأسهم Rodipet بنسبة 100%، أي بتاريخ 26 مايو 2004، قام السيد حـمـان عـودة بطريقة غير مباشرة، بإدارة كل من الشركات التي استثمرت في Rodipet من خلال Magnar، بالرغم من اختلاف نسب المساهمات، وذلك بالإستناد إلى تاريخ كـل

 

استثمار.

 

194. يشمل ذلك الفترة الممتدة من 25 مايو 2006 لغاية 12 أيلول 2005، كمـا الفتـرة الممتدة من 15 نوفمبر 2006 لغاية 25 أبريل 2007، والتي كانت خلالها المساهمة في Magnar مملوكة بأغلبية كبيرة من خلال Mona Lisa، وهي شركة تملك فيها السيدة وفاء عودة، زوجة السيد حسان عودة، نسبة مساهمة تتراوح بين 89.9% و 70.01% ويملك فيها زوجها نسبة مساهمة تتراوح بين 10% و 10.02%، بالرغم من أن هذه الفترات الزمنية المختلفة غير ذات صلة بموضوع الاختصاص، وعلـي ضوء موقف المدعى عليها الرافض لمسألة إدارة السيد حسان عـودة لـ Mona Lisa، ترى محكمة التحكيم أنه من المفيد الإشارة إلى الآتي، وفقا لإدلاءات الجهـة المدعية الصحيحة، والتي لم تدحضها المدعى عليها، يمكن لغالبية المساهمين، كمـا لأقلية المساهمين، وأيضا للمساهمين المباشرين، إقامة دعاوى مبنية على معاهدة إستثمار، وذلك في حدود مساهمتهم. وعليه، بقدر نسبة مساهمته في Mona Lisa عند إلغاء القانون رقم 442 وتنفيذ الرهن، سيكون للسيد حسنان عودة حق المطالبـة بتعويض في حال ترتب المسؤولية على المدعى عليها. كما قضت محـاكم أخـرى نظرت في دعاوي قائمة على معاهدة إستثمار، يجوز أن تكون "الإدارة" إدارة "بحكم الواقع" كلما تبين بشكل واضح وجلي أن أقلية من المساهمين "هيمنت علـى هيكليـة

 

اتخاذ القرارات في الشركة". 195. لا شك، بنظر المحكمة، أن هذا ما كان عليه الحال بالنسبة لإدارة السيد حسنان عودة لـ Mona Lisa، لم يقم السيد حسان عـودة فقـط بوضـع المشروع المتعلـق ب Rodipet والتسويق له منذ يوليو 1999، بل من خلال امتلاك المشروع وتنفيذه، مباشرة ومن خلال الشركات العديدة التي يملك فيها نسبة مساهمة، كان حيان عودة يدير بشكل واضح المشروع بأكمله، أما Mona Lisa، فقد كانت فقط واحدة من بين الشركات التي، بحسب المستندات المبرزة في الملف، كانت تتدخل دائما في تنفيذ المخطط المعد من السيد حسان عودة، أما واقعة قيام السيدة وفاء عودة بتوقيع بعض المستندات بالنيابة عن Mona Lisa، والتي أدلت بها المدعى عليها، فلا تأثير لهـا على ما توصلت إليه المحكمة كون الشركة يجب أن تتصرف في جميع الحالات من خلال من يمثلها رسميا تجاه الغير. 196، إن أحد المستندات الرئيسية الذي أشارت إليه المدعى عليها، والذي يرمـي إلـي دحض واقعة إدارة السيد حسان عودة لـ Mona Lisa إدارة يحكم الواقع، وهو "عقد التعاون" مع Magnar، ببين أن السيدة وفاء عودة قامت بتنفيذ ما طلبه زوجها منها فيما يتعلق بـ Mona Lisa، إن "عقد التعاون" المذكور كان في الواقع جـزءاً مما يسمى "عملية الإحتيال المالي المعقد" "Money Carousel (أو "الخدعة فـي المحاسبة) والتي من خلالها، وفقا لأقوال المدعى عليها، حاولت Magnar دفـع AVAS للإعتقاد أنها قامت بتنفيذ موجب الإستثمار المتعلق بالسنة الرابعة. أما "عقد التعاون" الموقع بين Mona Lisa و Magnar بتاريخ 15 نوفمبر 2006، فلم يكـن سوى جزء من مخطط معقد مرتكز على مراحل وخطوات متعددة، كانـت شـركات أخرى تابعة لمجموعة عودة مشاركة ومتورطة فيه ومن ضمنها Rodipet. إن "عقد التعاون" الذي وقعته هذه الأخيرة بتاريخ 8 نوفمبر 2006 مع Magnar، جاء نصه مشابهاً بدرجة كبيرة للعقد الموقع بعد أسبوع واحد بين Mona Lisa Magnar علماً أن Mona Lisa كانت المستفيد النهائي من المبالغ غيـر المـستحقة" مـن Rodipet، وفقاً لإدلاءات المدعى عليهـا، إن "عمليـة الإحتيـال المالي المعقـد Carousel هذه كان يمكن أن تكون وسيلة لاستفاد ما تم اعتباره "خدعة في المحاسبة" من أجل الإحتيال على AVAS. بنظر المحكمة يصعب العثور على ما كان يمكن أن تكون المصلحة الإعتبارية لـ Mona Lisa في إبرام "عقد التعـاون مع Magnar، إلا إذا تم اعتبار هذا العقد كجزء لا يتجزأ من مخطط أشمل وضـعه السيد حستان عودة.

 

197. أشارت محكمة التحكيم إلى مسألة الخلافات التي تحيط تفسير مصطلح "استثمار"، كما ورد في المادة 25 من اتفاقية الإكسيد، ففي ظل غياب أي تعريف فـي المـادة 25 المذكورة، تعتبر محكمة التحكيم أن الإطار القانوني الرئيسي لتحديد وجود "الإستثمار يجب أن يكمن في إرادة الأطراف على النحو المبين في المعاهدة الثنائية عند تعريفها للإستثمار" وما دامت هذه الإرادة متوافقة مع المادة 25 من اتفاقية الإكسيد. قد يكون معیار Salini مفيدا لوصف الخصائص المثالية للإستثمار، لكن تلك الخصائص لا يمكنها، كقاعدة، تجاوز إرادة الفرقاء، نظرا لاستخدام واضـعي إتفاقية الإكسيد

 

مصطلح غير محدد. 198. أشار إجتهاد التحكيم أخيراً، على وجه الخصوص، إلى الصعوبات المتعلقة بمعـابير ومفاهيم Salini كونه الشرط المفروض للمساهمة في تطوير الدولة المضيفة. توافق محكمة التحكيم الجهة المدعية على أن مثل هذا المعيار لا يمكن أن نجده في مصطلح "استثمار" الوارد في المادة 25 من اتفاقية الإكسيد. أولا وبشكل رئيسي، إن نـص المادة 25 لا يتضمن أية إشارة إلى الشرط المذكور أعلاه، كما أن محاكم التحكيم لا يمكنها، إضافة أي معنى أو تفسير ضمني لاتفاقية الإكسيد. بشكل عام، إن هذا الأمر صحيح أيضا عندما يقتضي تفسير مصطلح "استثمار" علـى النحـو الـذي عرفه الأطراف في المعاهدة الثنائية، إن مثل هذا التعريف لا يمكن لأيـة محكمـة إعـادة تعريفه، لكن يقتضي قبوله وفقاً للشروط المنصوص عليها في النص الموضوع مـن

 

قبل الأطراف. 199. بناء عليه، إن تعريف مصطلح "استثمار" في أية معاهدة من شأنه أن يحدد مضمونه بطريقة حصرية دون ترك المجال هنا لأي إضافة أو حذف، إلا أنه فقط في حال كان تعريف مصطلح "إستثمار" الذي اختاره أطراف المعاهدة يشير إلى مفهوم الإستثمار (كما هي عليه الحال في بعض الأحيان)، فيمكن هنا استكمال العناصـر المحـددة للتعريف من خلال عناصر إضافية مستنتجة من مصطلح "استثمار" كما ورد شرحه في معاهدة فيينا المتعلقة بقانون المعاهدات، إن أحكام المعاهدة الثنائية المطبقة على النزاع الحاضر لم تتضمن أية "إشارة مزدوجة" إلى مصطلح استثمار 200. تعتبر محكمة التحكيم، أن مصطلح "مساهمة ، كما هو مستخدم في بعض الأحيان من قبل الأطراف في سياق الإستثمار يتعلق بشرط قيام المستثمر بتأمين كمية معينة مـن

 

الموارد، إقتصادية أو غير ذلك. 201. إن محكمة التحكيم مقتنعة أن المدعيين السيد حستان عودة وEBC قد قامـا بطريقـة غير مباشرة ببعض الإستثمارات التي تندرج تحت الإتفاقية الثنائية خاصة عبر شراء الأسهم وضخ الأموال في Rodipet من خلال Magnar، وذلك منذ 12 فبرايـر 2004، وفي Casa Bucur مـن خـلال إدارة المدعيـة Alfa El Corporation Alfa El Romania منذ 23 ديسمبر 2003، ولغاية 2 يوليو 2007، ومن خلال إدارة السيد حستان عودة لـ Mona Lisa منذ 2 يوليو 2007 ولغايـة 21 أبريـل 2008، وبعد ذلك ابتداء من 21 أبريل 2008. إن هذا الرابط الاقتصادي بين الجهة المدعية والإستثمارات هو كاف لتحديد الإختصاص كون الشرط الواجب اللإستثمار بموجب المادة 25 من اتفاقية الإكسيد وشروط المعاهدة الثنائية متوافرة فـي حالتنـا هذه

 

.

 

1. بند حصر الخيار بين اللجوء إلى محاكم الدولة أو إلى التحكيم:

 

203. في ما يتعلق باعتراض المدعى عليها على إختصاص الإكسيد واختصاص المحكمة بالنسبة لطلب Casa Bucur من قبل Alfa El Corporation بصفتها مالكة �.99 من حصص Alfa El Romania (التي سميت في ما بعد Alfa El Bucur بسبب بند حصر الخيار بين اللجوء إلى محاكم الدولة أو إلى التحكيم بموجب المادة V1 (2) (أ) من المعاهدة الثنائية، يمكن الإشارة إلى الآتي، إن شرط إعمال بند حصر الخيار بين اللجوء إلى محاكم الدولة أو إلى التحكيم هو أن يكون المستثمر لم يطرح النزاع لحله" أمام محاكم الدولة التي تكون طرفاً في النزاع. يهدف هذا البلد، من خلال اللجوء في الأساس إلى محاكم الدولة، ثم إلى التحكيم بموجب المعاهدة الثنائية، إلى تجنب قيام المستثمر بمحاولة فصل قضيته مرة ثانية في حال لم يكن راضيا نتيجة المحاولة الأولى أمام المحاكم المحلية.

 

204، لم يحصل ذلك في حالتنا الحاضرة بالنظر إلى أنه بعد تقديم الدعوى مـن قبـل Alfa El Bucur أمام محكمة بوخارست، لم يتم حل القضية إنطلاقا من هذه النقطة في الوقت المناسب، في الواقع، ووفقا لما ذكرت الجهة المدعيـة، قامت المحـاكم الرومانية بإلغاء دعاوي Alfa El Bucur" بسبب عدم قدرتها على تسديد رسوم المحاكمة والرسوم القضائية المطبقة على المعونة المالية. تعتبر محكمة التحكيم أنـه نظراً إلى أنه لم يتم المضي بدعاوي Alfa El Bucur ولم تتم المرافعـات أسـام المحاكم الرومانية، لا مجال إذا لتطبيق بند حصر الخيار بين اللجوء إلـى محـاكم الدولة أو إلى التحكيم الذي يرد في المعاهدة الثنائية، كون الهدف من إعمال هذا البند، وفقا للمدعى عليها، هو منع "التقاضي المتوازي ... 205. في ضوء ما تقدم، تقضي المحكمة بأن الصلاحية والاختصاص يعودان للإكسيد فيما

 

يتعلق بجميع طلبات الجهة المدعية المثارة في الدعوى الراهنة.

 

2. إمكانية قبول الدعوى:

 

206. إن اعتراض المدعى عليها على قبول طلبات الجهة المدعية بخصوص Rodipet يتعلق بالطريقة التي تمت بها إدارة أعمال Rodipet، نظراً إلى أن شركات مجموعة عودة تشكل "حلقة غير عادية من المعاملات - القروض، عقود إيجار، عقود إيجـار من الباطن، عقود بيع، عقود رهن، عقود تقديم خدمات... كان الهدف الرئيسي منها تجريد Rodipet من أعمالها وأصولها". أضافت المدعى عليها أن Magnar لم تقم بتنفيذ الموجبات الملقاة على عاتقها تجاه الأجراء لـدى Rodipet، كمـا أن الجهـة المدعية لم تلتزم من جهتها تنفيذ موجبات الاستثمار الملقاة على عاتقهـا، تعتـرف المدعى عليها بأنه ليس هناك أي خطأ في فكرة إيجاد ما يشبه "مجموعة Rodipet" حيث يتم توزيع الأعمال بين شركات مختلفة، تركز كل شركة على جانـب محـدد شرط أن تكون هذه الشركات كلها مملوكة من Rodipet تسعى كل واحدة منها إلـى

 

زيادة أعمالها الخاصة.

 

211. أدلت الجهة المدعية بأنه من أجل زيادة فعالية العمليات وتخفيض التكاليف وتحسين الربح، يقتضي تحويل مشروع وأعمال Rodipet إلى شركات متخصصة في مختلف النشاطات (البريد، المقاولة وتوزيع الإشتراكات، المحاسبة المتكاملة وخـدمات البيانات)، كلها تحت مظلة ما سمي مجموعة Rodipet، أضافت الجهة المدعيـة أن الطرفين اتفقا بشكل صريح على إعادة الهيكلية هذه، وعلى عمليـة نقـل الأجـراء الناجمة عنها وقت إبرام عقد الخصخصة، الأمر الذي ترفضه المدعى عليها،

 

212. بنظر محكمة التحكيم، ليس هناك في الواقع دليل مقنع لما تصفه المدعي عليها بنهب ممنهج لأعمال وأصول Rodipet، كما لعدم امتثال الجهة المدعية فـي مـا يتعلـق بحقوق الأجراء لدى Rodipet، ناهيك عن أن الأدلة التي يجب توافرهـا لإثبـات مسألة عدم إمكانية قبول الدعوى، سواء أكان ذلك على أساس الإدعاءات الكاذبـة و/أو مبدأ حسن النية في التحكيم المتعلق بالاستثمار، ان النتائج المتباينة للتحقيقـات الجنائية والإجراءات التي قدمت للمحكمة، لا تسمح باستخلاص أية استنتاجات نهائية في هذا الصدد. بالتالي، إن غياب الدليل المقنع يؤدي إلى رد المحكمة للإعتـراض المقدم من المدعى عليها حول إمكانية قبول الدعوى

 

VI. استثمارات الجهة المدعية فيما يتعلق بـ Rodipet :

 

أ. الإستثمارات في Rodipet

 

262. تحيل المحكمة إلى التحليل السابق لمناقشات الأطراف حول ما إذا كانت المساهمات هي بمثابة إستثمارات. أخـذت محكمـة التحكيم العلـم بموافقـة AVAS علـى الإستثمارات التي قامت بها Magnar والمتعلقة بتسديد ثمن الأسهم الأساسية في Rodipet والأسهم الإضافية وثمن ضخ رأسمال مرتين بقيمة مليون دولار أميركي في كل مرة سندا للمادة 13.1 من عقد الخصخصة، كما بتنفيذ إتمام الإستثمار تطبيقا لالتزامات النمو للسنوات الثلاث الأولى سندا للمادة 14.1 من العقد المذكور. 263. لا يمكن المنازعة بمسألة قيام الجهة المدعية بالإستثمار في Rodipet سندا لعقد الخصخصة وبالقدر الذي وافقت عليه AVAS. كانت AVAS تملك الوقت الكامـل والسلطة للإستفسار حول فاعلية الإستثمارات التي قامت بها الجهة المدعية بطريقـة غير مباشرة عبر Magnar أو عبر شركات أخرى كـان يـديرها السيد حسان عودة قبل الموافقة عليها، أو حتى بعد ذلك، في حال كانت لديها شكوك بهـذا الخصوص، تصنف هذه الإستثمارات، لأغراض المعاهدة الثنائية، على أنها تندرج ضمن تعريف مصطلح "إستثمار" سندا للمادة الأولى الفقرة الأولى (ا) مـن هـذه المعاهدة.

 

264. في المرحلة الأخيرة من هذا التحكيم، إن مواقف المدعي عليها التي تتمثل بإدلائهـا بأن الجهة المدعية لم تقدم أي دليـل علـى قيامهـا بمـساهمة فـي Magnar أو Rodipet يقتضي ردها كونها جاءت متأخرة، ولأنها في جميع الأحوال، أنست متناقضة مع قيام AVAS بالتأكيد المسبق على أن الاستثمارات قد تمت بناء علـى أحكام عقد الخصخصة. إن استناد المدعى عليها على شهادة السيد مهدي عودة خلال الجلسة لإنكار قيام الجهة المدعية بالإستثمار، هو في غير محله نظرا إلى أن الجزء من محضر الجلسة الذي أشارت إليه المدعى عليها يبين أنه لم تحدد أي فترة زمنيـة محددة للشاهد خلال الإستماع إليه (عندما اشترت Supremo أكشاكا بدلا من Rodipet) فالمدعى عليها أقرت بذاتها أنها تفاجأت بضعف معلوماتـه أي الـسيد مهدي عودة.

 

267. أكدت الجهة المدعية أن Supremo، وهي شركة يديرها السيد حسان عودة، كانت مدينة لـ Rodipet بمبلغ كبير قدره 1.518.987.81 يورو، وقد تم الإتفاق علـى وجوب تحويل جزء كبير من هذا الدين إلى أسهم لـ Rodipet من خـلال إسقاط الدين، أدلت المدعى عليها أنه ما من دليل على أن هذا ما حصل فعلا، وافقت محكمةالتحكيم على عدم وجود أدلة مقنعة حول تحويل هذا الدين إلى أسهم فـي Rodipet وحول هذا المبلغ، ناهيك عن أن الدين المذكور كان دينا مشروعا وصحيحاً، بشـاء عليه، لن تنظر محكمة التحكيم بذلك عند تحديد مبلغ استثمارات الجهة المدعية فيمـا يتعلق بـ Rodipet

 

268. في لائحتها الجوابية المقدمة بتاريخ 26 مايو 2014، أدلت الجهـة المدعيـة أنهـا استثمرت بمبلغ وقدره 5.303.464 يورو، وهو ما يتجاوز موجبات الإستثمار الملقاة على عاتقها، إن الأدلة في هذا الخصوص غير مقنعة ويعود السبب إلى عدم إظهـار أن هذه الإستثمارات"، كانت مخصصة لـ Rodipet، وأنـه لا ازدواجيـة فـي الإستثمارات حيث منحت شهادة لكل استثمار من السنة الأولى حتى السنة الثالث

 

وفقا لما أقرت به محكمة التحكيم 269. بالنسبة للسنتين الرابعة والخامسة، هناك أيضاً نقص مـشابه فـي الأدلـة علـى أن الإستثمارات المطالب بها من قبل الجهة المدعيـة والمتعلقة بالأكشاك وقوافـل السيارات تم تكبدها لمصلحة Rodipet. تم تقديم مجرد صور عن الأكشاك كأدلـة بدلا من تقديم عقود شراء مرفق بها إثبات الدفع والرابطة السببية مع Rodipet. أما بالنسبة للإدلاءات المزعومة المتعلقة بالإستثمار في قوافل السيارات، وفي حين تـم تقديم فواتير مالية تبين أن Rodipet هي الشاري، تبين الأدلـة فـي الـسجلات أن دفعات مزعومة قد تمت من قبل Supremo بدلا من Rodipet وفقا لعقد إيجار من الباطن موقع بين Rodipet و Supreme حيث Rodipet هي مجرد مستأجر مـن الباط

 

271. تظهر بيانات Intelbiz المصرفية أنه تم تسديد مبلغ وقدره 487,198,67 يورو لـ Totalsoft عن السنة الرابعة ومبلغ 485.234.91 يورو عن السنة الخامسة، في حين أن مستندات أخرى مبرزة من الجهة المدعية تبين ارتباط Rodipet بعلاقات Intelbiz-Totalsoft. المبلغ الإجمالي الذي تم تسديده يوازي مبلغـا قـدره 972,433،58 يورو، نظرا إلى وجود شك في شأن المستفيد الأخيـر مـن المبلـغ الإجمالي، أكانت Rodipet أو بشكل جزئي أشخاص ثالثين، تقرر المحكمة التحكيمية أنه يجوز اعتبار 50% من هذا المبلغ، أي ما يعادل 486,216,79 يورو، کاستثمار

 

الجهة المدعية لمصلحة Rodipet

 

273، سندا للمعاهدة الثنائية، اعتبر المبلغ الإجمالي البالغ 7.543.176.59 يورو على أنـه استثمار قامت به الجهة المذعية في ما يتعلق بـ Rodipet

 

ب. القانون رقم 442:

 

3. تحليل المحكمة:

 

310، سندا للمادة 8 الجديدة التي تم إدخالها إلى المرسوم رقم 2004/45، بموجـب المادة 53 من القانون رقم 442، ستعطي" العقارات المخصصة للأكشاك لـ Rodipet بواسطة عقد امتياز" (المادة 8 (1)) الدون صياغة دراسة حول الفرص أو دفتر شروط" من خلال مفاوضات مباشرة بين المتفرع والشركة" (المادة 8 (2)) وذلك لمدة أقصاها 49 سنة مع تمديد هذه المدة تلقائيا إلى 24 سنة و 6 أشهر" (المـادة -((3) 8

 

311. كان هذا الإمتياز متعلقا بالعقارات القائمة عليها الأكشاك أصلا (باستثناء تلك التي في بوخارست) بالإضافة إلى العقارات التي ستقام عليها الأكشاك بما يتناسب مع برنامج الإستثمار المنصوص عنه في عقد بيع شراء الأسهم" (المادة 8 (4)). 312. سن القانون رقم 442 في 28 أكتوبر 2004 من قبل مجلس النواب الروماني كنتيجة لالتزام AVAS بموجب التعديل رقم 2 من عقد الخصخصة لبذل كل الجهود المعقولة من أجل إصدار قانون تنظيمي ينمن على منح الشركة... لمـدة 49 سنة العقارات ... المتعلقة بنقاط البيع الموجودة على الأراضي الرومانية" (المادة 3).314، بقدر ما قد يكون للمدة الأصلية للإمتياز من تأثير على قرارات المحكمة، إن إشـارة بعض المحاكم الرومانية إلى مدة الـ 49 سنة من أجل اتخاذ قرارات تقضي بأن هذه المدة الطويلة تتعارض مع الدستور كونها تعتبر من قبيل "الحرمان من الملكية"، تؤيد إدلاءات الجهة المدعية هذا ما أكد عليه المجلس الدستوري الذي قضى بأن الإشـارة إلى مدة الـ 49 سنة، وإلى تمديد هذه المدة، تعتبر كحرمان من الملكيـة كونهـا لا تراعي مبدأ التناسب بين الوسائل المستخدمة والأهداف المنشود تحقيقها"، لا شك في أن هذا القرار يشير أيضا إلى مدة أصلية وهي 49 سنة بدلاً من أي فترة تتراوح بين سنة وتسعة وأربعين سنة.

 

315. على العكس تماما، لم يرد في القانون رقم 442 أو في قرارات المحاكم الرومانية أي

 

اقتراح يقضي بأن تكون الإمتيازات معفاة من دفع أي إيجار، وفقا لما أدلت به الجهة

 

المدعية، ودحضته المدعي عليها. 316. في 7 يوليو 2008، أعلن المجلس الدستوري الروماني بموجب القرار رقـم 2008/823 أن القانون رقم 442 مخالف للدستور، معتبراً أن الإمتياز جاء متعارضاً مع حق البلديات والدولة في التصرف بحرية بممتلكاتهما. دفع هذا القرار المحـاكم الرومانية إلى رد طلبات Rodipet العالقة والمتعلقة بالإمتياز سندا للقانون رقـم 442، كما دفع البلديات إلى دحض مطالب Rodipet العالقة والمتعلقة بالإمتياز سنداً للقانون المذكور.

 

318. السؤال الأول الواجب بحثه هو ما إذا كان التزام AVAS بموجب الملحق رقم 2 من عقد الخصخصة "بذل كل الجهود المعقولة من أجل إصدار قانون تنظيمي" قد تحقق فقط بصدور القانون رقم 442 أو أنه يشمل ضمنياً أيضاً التزامـاً بالتأكـد مـن أن القانون سينفذ بشكل منتظم من قبل البلديات، وفقا للنصوص التي يتضمنها، وأن يـتم تصحيح مخالفة الدستور المزعومة ما إن يقوم المجلس الدستوري بالغانـه، وجهـت الجهة المدعية مرارا وتكرارا طلبات بهذا الشأن لـ AVAS، للحكومة ولمجلـس النواب، لكن دون جدوى نظرا لرفض هذه المؤسسات المختلفة التدخل، أجابـت المؤسسة الأخيرة أنه "لا يحق للسلطة التشريعية إجراء رقابة على قرارات المحـاكم ولا على قرارات المجلس الدستوري"، فيما أثارت الحكومة الدستورية مبـدأ فصل السلطات" لرفض التدخل.

 

319. بالنسبة الى محكمة التحكيم، إن رفض المدعى عليها لتدخل آخر جاء مخالفا لإلتـزام AVAS، وفقا للملحق رقم 2 ببذل كل الجهود المعقولة"، نظرا إلى أن هذا الإلتزام يتطلب تدخلات أخرى في كل مرة يكون فيها احتمال تحقيق نتيجة ايجابيـة أمـرا قضي بأن القانون رقم 442 قيد البحث هو قانون عـادي، كمـا اعتمـده البرلمـان الروماني، وذلك طبقا للمادة 76 - فقرة 2 من الدستور... 321، في ضوء ما تقدم، خلصت محكمـة التحكـيم إلـى إخـلال AVAS بالتزامهـا وفقا للملحق رقم 2 "ببذل كل الجهود المعقولة من أجل إصدار قانون تنظيمي بنص على منح الشركة من قبل الدولة ومن قبل الوحدات الإدارية الإقليميـة... العقـار المملوك من قبل هذه الأخيرة والمتعلق بلقـاط البيـع الموجودة على الأراضـي الرومانية".

 

واقعيا، كما يبدو أنه كان يمكن أن يكون عليه الحال هنا. 320. في الواقع، أشار المجلس الدستوري عينه إلى أن حلا بديلا كان متاحا فـي قـراره تاريخ 7 يوليو 2008، بعدما وجد أن القانون رقم 442، بتقييد حق السلطات العامـة بالتصرف بممتلكاتها، "يحكم مسبقا على دستورية مبدأ أن القانون بحمـي ويضمن الممتلكات العامة"، قضى المجلس بالآتي: وفقا للأحكام الواردة في المادة 73، الفقرة (3)، الفقرة الفرعية (11) من الدستور، يجوز تنظيم الوضع العام الملكية بموجب قانون اساسي (دستور الأمة). لكن المجلس

 

322. بالنسبة لمحكمة التحكيم، أن سلوك AVAS معزو إلى المدعى عليها، ثم إبرام عقد الخصخصة في إطار سياسة الخصخصة المعتمدة من الدولة من قبل هيئة حكومية "هيئة الخصخصة وإدارة أملاك الدولة - AVAS. إن سعي AVAS للمصلحة العامة عند إبرام وتنفيذ عقد الخصخصة مؤكد عليه في بعض من أحكام العقد. حتى ولو كان الهدف من العقد، بناء على المادة 2 منـه بيـع Magnar AVAS 0 من أسهم Rodipet، فقد التزم الطرفان بموجبات إضافية لا يمكن تفسيرها إلا بالمصلحة العامة الأساسية...323، عند توقيع عقد الخصخصة، تصرفت AVAS إذا كهيئة حكومية من أجـل الـسـعي لمصلحة الدولة على ضوء تطبيق خطة الخصخصة الرومانية، وبالتالي ليس بصفتها مجرد شخص من أشخاص القانون الخـاص، وعليـه، تكـون تـصرفات AVAS بموجب العقد معزوة للدولة، وفقا للقانون الدولي، بناء على المادة 4 من مواد لجنـة القانون الدولي حول مسؤولية الدول عن الأفعال غير المشروعة دوليا التـي تـص على أن سلوك أي هيئة حكومية يجب اعتباره كفعل صادر عن هذه الدولـة سـندا للقانون الدولي، سواء كانت هذه الهيئة تمارس مهمات تشريعية أو تنفيذية أو قضائية، أو غيرها من المهمات، مهما كان المركز الذي تشغله في تنظيم الدولة، ومهما كانت صفتها كهيئة من هيئات الدولة المركزية أو كهيئة من إقليم الدولة.

 

324. إن السؤال الآخر في عملية تحديد إخلال المدعى عليها الذي بنـدرج تحـت إطـار المعاهدة الثنائية هو ما إذا كان لحق الإستحصال على عقود امتياز بناء على القانون رقم 442 هو "استثمار" من أجل تحقيق أهداف المعاهدة الثنائية، ردت الجهة المدعية بالإيجاب، مستندة، على وجه الخصوص، الى المادة 1.1 (iv) (a) مـن المعاهـدة الثنائية التي تعرف "الإستثمار" على أنه يشمل أي حق يمنحه القانون أو العقد، بمـا في ذلك الإستيارات المتعلقة بالبحث عن الموارد الطبيعية أو استخراجها أو استغلالها، كما وأي تراخيص وتصاريح وفقا للقانون"، في الواقع، يقع على الدولـة والبلـديات موجب تخصيص العقار مباشرة من خلال إبرام عقد امتياز دون إعمال أيـة سلطة استنسابية، سواء بالنسبة للأكشاك الحالية أو المستقبلية، وفقا للمدعى عليها، لم يمنح القانون رقم 442 أي "امتياز"، بل فقط إطارا قانونيا للمفاوضـات المتعلقة بعقـود الإمتياز عن طريق تجنب شروط المناقصات.

 

325. ليس "الإستثمار" في حالتنا "امتيازا" كعمل تنظيمي يمنح طرفا حق استعمال أو استغلال أملاك الدولة (كامتياز استخراج المعادن). أما ما منحه القانون رقـم 442، فكان حق إبرام عقود امتياز مستندة إلى مفاوضات مباشرة لمدة أقصاها 49 سنة، مع امكانية تمديد المدة تلقائيا إلى 24 سنة و6 أشهر، على أن يتم الإتفاق على الأسعار على أساس كل حالة على حدة، بالنسبة للمدعى عليها، كانت هذه هي الشروط التـي نجحت AVAS بالحصول عليها، وفقاً للبند المتعلق "بكل الجهود المعقولة"، بالنسبة لمحكمة التحكيم، إن شروط تصنيف حق Rodipet إبرام عقود إمتيار علـى أنهـا "إستثمار"، كما تم تعريفه في المعاهدة الثنائية، غير متوافرة، يعتبر ذلك كافيا لاستبعاد فكرة أن الغاء القانون رقم 442 هو بمثابة نزع للملكية، كما ادعت الجهة المذعية.

 

328، بناء على المادة III (1) من المعاهدة الثنائية، "(لا يجوز نزع ملكيـة الإستثمارات أو تأميمها سواء بشكل مباشر أو غير مباشر من خلال تدابير معادلـة لنزع الملكيـة أو التأميم..." نظرا إلى أن لحق الإستحصال على امتياز على العقارات المملوكة من الدولة أو من البلديات بالإستناد إلى القانون رقم 442، لا يمكن تصنيفه كاستثمار"...، كون إلغاء القانون رقم 442 بموجب قرار المجلس الدستوري لم يكن من قبيل نزع ملكيـة استثمارات الجهة المدعية، كما تدلي الجهة المدعية، إن الإمتياز الممنـوح بنـاء علـى القانون رقم 442 قبل إلغائه بقي نافذا، يحرم الجهة المدعية فقط من حـق الإستحـصال على امتيازات بناء على شروط كان يتعين الإتفاق عليها مع السلطة المانحة. 329. إن إلغاء القانون رقم 442، كما فشل المدعى عليها، وضع تدابير بديلة مـن أجـل حماية حق الجهة المدعية، بموجب عقد الخصخصة، الإستحصال على امتيازات، كما

 

هو مطلوب من قبل AVAS الإلتزام ببذل كل الجهود المعقولة" بناء على الملحـق

 

رقم 2، أدى إلى حرمان الجهة المدعية من الاستناد إلى القانون رقم 442 من أجـل

 

تطوير خطتها للإستثمار داخل رومانيا

 

332. ترى محكمة التحكيم أن فشل المدعى عليها في معالجة مسألة إلغاء القانون رقم 442 عن طريق من قانون أساسي أو قانون تنظيمي بديل يكون له الآثار نفسها أخـل بالمعاهـدة الثنائية، خاصة بالمواد )XII (b)(a)(2)II التي أخذت بموجبها الدولة وأقسامها السياسية على عاتقها موجب منح إستثمارات الجهة المدعية، في جميع الأوقات، معاملة عادلـة ومنصفة وعدم إعاقة صيانة هذه الإستثمارات والتمتع بها. في الوقت الذي تم فيه إلغـاء القانون رقم 442، قامت الجهة المدعية باستثمارات متعلقة بـ Rodipet... 333. قررت محكمة التحكيم أن المدعى عليها مسؤولة عن تعويض الجهة المدعية لإخلالها بموجب المعاملة العادلة والمنصفة سندا للمعاهدة الثنائية في ما يتعلق بإلغاء القانون رقم 442، وأن هذا التعويض يجب أن يأخذ بعين الإعتبار أن القانون رقم 442 كان، كما ناقشت الجهة المدعية بشكل مقلع، الركن الأساسـي لاستثماراتها وتوقعاتهـا المشروعة. أدلت المدعى عليها بأن إنهاء عقد الخصخصة يحتم قطع الرابطة السببية مع الموجبات الملقاة على عاتقها بموجب هذا العقد، بما في ذلك ما يتعلـق بالقانون رقم 442. تشير محكمة التحكيم إلى أن الرابطة السببية لا يمكـن أن تنقطـع عنـد الإخلال بالموجبات بموجب المعاهدة الثنائية إذا كان الإخلال قد حصل عند إنهاء عقد الخصخصة، كما كان عليه الحال في ما يتعلق بإلغاء القانون رقم 442. بمعنى آخر، إن إخلال المدعى عليها بموجباتها حول المعاملة العادلة والمنصفة بالنسبة لإلغـاه القانون رقم 442 قد حدث، لأغراض متعلقة بالرابطة السببية القانونية والإقتصادية، قبل أي إخلال من قبل الجهة المدعية بإلتزاماتها المتعلقة بالإستثمار...

 

ج. تنفيذ الرهن :

 

3. تحليل محكمة التحكيم:

 

368. بنظر محكمة التحكيم، إن تنفيذ الرهن في العام 2009 كان مبرراً في ظل الظـروف التي كانت سائدة عندما اتخذت AVAS قرارها، من الجدير ذكره أنه وفقـا للمـادة 14.3 من عقد الخصخصة، يجب أن يصدق الإستثمار الذي حصل فـي كـل سـنة استثمار من قبل Magnar في غضون 30 يوم عمل مصرفي من تاريخ الاستحقاق بناء على الملحق رقم 6، وذلك بموجب شهادة صادرة عن مراقبي Rodipet أو من شركة تدقيق حسابات متخصصة.

 

369. إن تاريخ الاستحقاق لكل سنة إستثمارية كان محددا بتاريخ 10 مايو، حيث تكـون المهلة الأخيرة لكي تقدم Magnar الشهادة المطلوبة (تبعا للمدة المطبقة الموافقة لأيام العمل المصرفية) لا تتجاوز 21 يونيو، في حين أنه تم الإلتزام بهذه المهلة لكل مـن السنوات الإستثمارية الأولى والثانية والثالثة، لم تكن هذه هي الحال بالنسبة للسنوات الرابعة والخامسة.370، وجهت AVAS لـ Magnar إنذارين طالبة بموجبهما الإلتزام بالموجبات بالنسبة للسنة الإستثمارية الرابعة... لم يل هذين الإنذارين أي رد من Magnar.

 

372. يتناقض انكار الجهة المدعية لاستلام الإنذارين مع توقيع Magnar و Rodipet على

 

استلام هذين الكتابين. 373. في 12 سبتمبر 2008، قدمت Rodipet شهادة تزعم بإظهار الإلتزام بموجب السنة الإستثمارية الرابعة بناء على الملحق رقم 6 من عقد الخصخصة. غير أن هذه الشهادة لا علاقة لها بموجب الاستثمار الواجب للسنة الرابعة، لأنها تتعلق بموجـب Rodipet الإلزامي بإعادة الهيكلية تجاه مجلس المنافسة. في الواقع، تـم إرسـال الشهادة إلى AVAS من قبل Rodipet وليس من قبل Magnar، وتظهر فيها مبالغ وبيان تفصيلي في جدول لا تتطابق مع المبالغ التي يقتضي استثمارها مـن قبـل Magnar للسنة الرابعة بموجب الملحق رقم 6. هذا المستند هو مجموعة من صحيفة بيانات تتضمن قائمة الفواتير، وبالتالي لا علاقة له بالشهادة المتوجبـة لكـل

 

سنة استثمار.

 

375. سواء كان هذا المستند رسمي أو غير رسمي، الواقع هو أن هذه المستندات أرسـات لـ AVAS ثلاثة أشهر بعد الموعد النهائي والأخير في 21 يونيو 2008 بالنسبة لموجب السنة الإستثمارية الرابعة، ولم تكن تمثل الشهادة المطلوبة بموجـب المـادة 14.3 من عقد الخصخصة، ما من شيء كان من شأنه أن يمنع Magnar من تسليم AVAS هذا النوع من المستندات المنصوص عنها في العقد لو أنها قاسـت بتنفيـذ موجب السنة الاستثمارية الرابعة بشكل منتظم، كانت AVAS إذا محقة بتدوينها في المذكرة الداخلية تاريخ 6 فبراير 2009 أنه لم يتم استلام أية أوراق في ما يتعلـق بالسنة الاستثمارية الرابعة.

 

377. في تلك المرحلة، لم تعد المشكلة بالنسبة لـ AVAS التأخير فقط، بل بالأحرى عدم الإلتزام بموجب الإستثمار المتعلق بالسنة الرابعة بموجب المـادة 14.1 مـن عقـد الخصخصة، في اجتماع 17 مارس 2009، قرر مجلس إدارة AVAS تنفيذ الرهن سنداً لمذكرة تاريخ 6 فبراير 2009 الصادرة عن دائرة مراقبـة مرحلـة مـا بعـد الخصخصة والدائرة القانونية التابعة لـ AVAS، بسبب عدم كفاية الأدلـة حـول التزام عقد الخصخصة لغاية هذا الوقت، عوقبت... Magnar في هذه الأثناء بـدفع غرامة بسبب تخلفها عن تنفيذ أحكام العقد.

 

378. إن قرار تنفيذ الرهن بسبب التخلف عن تنفيذ التـزام الإستثمار "المستحق فـي 10.05.2008"، أي للسنة الرابعة، تبلغته Magnar فـي 24 مارس 2009. اعترضت Magnar بموجب كتابين في 27 مارس 2009. أرفقت بأحد هذين الكتابين شهادة من مفوض مراقبة Magnar يصدق بموجبها على الإلتزام بموجب الاستثمار للسنة الرابعة، بما أنه خلال التفتيش الـذي حصل في مكتب Rodipet فـي ديسمبر 2008، لم يتم تزويد أية مستندات محسابية أو مصرفية أساسية رغـم طـلـب فريق المراقبة ذلك، اعتبرت AVAS أن الشهادة لا تتمتع بأية مصداقية.

 

379. كان للمدعى عليها سبب وجيه للشك في الأدلة المتعلقة بالإلتزام بموجبات الإستثمار للسنتين الرابعة والخامسة من خلال الشهادتين المرسلتين من Magnar في 24 أبريل 2009، الأولى بتاريخ 9 يناير 2009 والثانية بتاريخ 2 فبراير 2009. وفقـا لما أشارت الدائرة القانونية التابعة لـ AVAS في مذكرة داخلية بتاريخ 7 مـاير 2009، لم يقدم أي دليل يفيد أن موقع الشهادتين قد تم تعيينـه وتسجيله كمفـوض مراقبة Rodipet، وفقا لشروط المادة 14.3 من عقد الخصخصة. بالإضافة إلـى ذلك، وردت في المذكرة الداخلية إشارة في الشهادتين إلى أن الاستثمارات للسنتين الرابعة والخامسة قد يمكن أن تكون تمت مسبقا في العام 2006. كان لدى AVAS الشك بالنسبة لحصول الإستثمارات" في ظل غياب "وثائق المحاسبة المالية التي تثبت،

 

بدون شك، حقيقة أداء الإستثمارات". 380. ترى محكمة التحكيم أن اعتراض AVAS على المستندات المعنية مبرر. أولا، كما يتضح من تواريخ هذه المستندات، فقد كانت متوافرة منذ يناير - فبراير 2009، قبل أكثر من شهر على قرار مجلس إدارة AVAS يتنفيذ الرهن وقبل أكثر من شهرين على قيام Magnar بتحويل هذه المستندات لـ AVAS. إن سبب تقـديـم هـذه المستندات في 24 أبريل 2009 يبقى غير مبرر نظـرا لطلـب AVAS تقـديمها والإنذارات العديدة بهذا الصدد. ثانيا، لم يتم التصديق على هذه المستندات من قبـل مفوض المراقبة لدى Rodipet المعين والمسجل أصولاً، وهو شرط تعاقدي وليس شكليا، أخيرا، وكما جاء في هاتين الشهادتين، وإن قامت Magnar في العام 2006 بتنفيذ موجبات الإستثمار للسنتين الرابعة والخاسة، لماذا لم يتم تقديمها عند الموعـد النهائي والأخير في 21 يونيو 2008 (بالنسبة للسنة الرابعة) أو بناء على طلبـات AVAS أو وقت حصول التفتيش لدى Rodipetخلال ديسمبر 2008 381، خلافا لرأي الجهة المدعية، ليس هناك أي شرط بموجب عقد الخصخصة لقـرض

 

عقوبات كشرط لتنفيذ الرهن المتعلق بالأسهم، ولم تشر الجهة المدعية أيضاً إلى أي

 

من أحكام العقد المذكور التي تفرض مثل هذا الشرط... 382. ... خلافاً لسلوك الجهة المدعية للسنوات الثلاث الأولى المتعلقة بموجب الإستثمار، إن سلوكها بشكل عام في ما يتعلق بالطريقة التي رفضت بها بدايـة شـم محاولتهـا المتعسرة إثبات تنفيذها لموجبات الاستثمار للسنتين الرابعة والخامسة لا تشكل "مخالفات بسيطة . إن الشكوك الجدية التي أحاطت تنفيـذ Magnar لمثـل هـذه

 

الموجبات برارت قرار AVAS. 383، بعد مراجعة المراسلات أعلاه بعناية، كما والشهادتين، بالإضافة إلـى مـذكرات AVAS الداخلية، خلصت محكمة التحكيم إلى أن تنفيذ AVAS للرهن كان مبررا

 

في ظل هذه الظروف.

 

VII. إستثمارات الجهة المدعية في ما يتعلق بـ Casa Bucur

 

ب. تحليل محكمة التحكيم:

 

426. توافق محكمة التحكيم على أن صلب دعوى الجهة المدعية المتعلقة بـ Casa Bucur، يكمن قرار محكمة رومانيا العليا تاريخ 15 نوفمبر 2005 الذي قضى بأن الجهة المدعية لم يكن لديها أبدأ حقوق ملكية على ذلك العقار. وفقا للجهة المدعية، إن أخذ ملكية Casa Bucur في 20 مارس 2008 كنتيجة للقرار المذكور هو "المثـال النموذجي لنزع الملكية إخلالا بالمعاهدة الثنائية، على اعتبار أن جميـع طلبـات التعويض تم ردها من قبل المدعي عليها، إضافة إلى ذلك، أخل قرار المحكمة العليا بضمانات معيار المعاملة العادلة والمنصفة بموجب المعاهدة الثنائية كونه أدى إلـى عدم إحقاق الحق بشكل فادح بخروجه بشكل ممنهج عن مبادىء العدالة المعترف بها في الحد الأدنى للمعايير الدولية من خلال سوء التطبيق الظاهر والواضـح وغيـر المبرر للقانون الروماني"، أخل قرار المحكمة العليا في نفس الوقت بتوقعات الجهـة المدعية المشروعة بأن تقوم باستثمار مشروع فـي Casa Bucur والمستندة الـي البيانات المقدمة من المدعى عليها.

 

427.

 

... تشير المدعى عليها إلى أن هذه الحالة من التغيير المستمر كانـت سـائدة فـي رومانيا قبل وقت طويل من محاولة الجهة المدعية اكتساب الحقوق بالنسبة لـ Casa Soare"، تعتبر المحكمة أن هذه النقطة هي نقطة أساسية لفصل طلبـات الجـهـة المدعية بشكل ملائم...

 

429. إن وضع Casa Bucur كمعلم تاريخي شكل مشكلة إضافية. هـذا الوضـع كـان معروفا بشكل علني منذ وقت طويل نتيجة إدراجه على لائحة المعالم التاريخية بدءا من العام 1955، الأمر الذي تم تأكيده في العام 1992 و2000. في الوقـت الـذي اكتسبت فيه الجهة المدعية Casa Bucur في أكتوبر 2001، نـص القـانون رقـم 2001/442 النافذ منذ العام 2001، على حق الشفعة بالنسبة للدولة الرومانيـة فـي حال بيع معالم تاريخية قائمة في ملكية أفراد أو أشخاص معنويين تابعين للقانون الخاص، تحت طائلة البطلان المطلق للبيع. إن ادعاءات الجهة المدعية بأنها لم تكن على علم بوضع Casa Bucur تسقط أمام قرينة العلم بمثل هذا الوضع من خـلال

 

السجلات العامة

 

430، كما ذكرت المدعى عليها ولم تنازع به الجهة المدعية، منذ أكتوبر 1991، أكـد Dimitru Soare، وهو الشخص الذي ورث Casa Bucur عن والده، بأن الملكية المتابعة القضائية لمسألة الإعتراف بملكية Casa Bucur للسنوات 14 اللاحقة إلـى أن اعترفت المحكمة العليا في قرارها تاريخ نوفمبر 2005 بحتهما في الملكية.

 

432، عندما نفذت Street Corner عقد إيجار مع Alunis في مارس 1999 مع شـرط بيع غير قابل للرجوع بالنسبة لـ Casa Bucur، وقعت إعلانا بأنها أبرمت الإتفاق "وهي على علم بأنه موضوع نزاع وأنها تقبل المخاطر الناتجة مـن ذلـك"، بعـدما اكتسبت في وقت لاحق مجموعة عوده Street Corner Alunis، أصبحت علـى علم بالمخاطر الكامنة وراء نقل ملكية Casa Bucur 433. عندما اكتسبت Mona Lisa � من حصص Alumis بالمزاد العلني، تم تحذيرها

 

بشكل خاص من المخاطر المرتبطة بـ Casa Bucur ...، إذ تكمن هذه المخاطر في السعر المتدني المدفوع بالنسبة للسعر الذي وافقت عليه Alunis مسبقاً عند بيـع Street Corner Casa Bucur 434. عندما أبرمت كل من Alumis (التـي كـانـت أنـذاك بـإدارة مجموعـة عـوده) و Street Corner (التي كانت أيضا بإدارة مجموعة عوده) عقد البيع والشراء فـي

 

أكتوبر 2001، كان النظام الجديد الذي يؤيد الرد العيني بموجب القانون 2001/10

 

ساري المفعول...

 

435، بحلول أوائل يونيو 2001، كان السجل العقاري يفيد أن سند ملكية العقـار منـازع فيه... من الواضح لمحكمة التحكيم، أنه نظراً إلى الثمن المتدني نسبيا الذي يتوجـب دفعه بالنسبة لقيمة Casa Bueur، تقبلت مجموعة عودة فكرة تحمل خسارة الملكية. الأمر الذي تحقق في قرار المحكمة العليا الصادر في نوفمبر 2005.

 

436. ...أعادت محكمة التحكيم النظر بدقة بحجج الأطراف وبالرأي القانوني المقدم دعماً لمواقفهم. خلصت المحكمة إلى أنه لا يمكن إثارة أي اتهام فـي مـا يتعلـق بعـدم إحقاق الحق ضد قرار المحكمة العليا الصادر في نوفمبر 2005، بسبب قيـام هـذه الأخيرة بتطبيق النظام القانوني الساري المفعول انذاك المؤيد للرد العيني للمـالكين الشرعيين.437، من المؤكد أن ملكية Casa Bucur تمت المنازعة بها منذ أكتوبر 1991، عندما قدم Dimitru Soare دعوى بهذا الخصوص، هذا الأمر يفسر سبب قيـام كـل مـن Alfa El Romanias Mona Lisa ، Alumis ،Street Comer بتوقيع تصاريح قبول المخاطر التي أعقبت إبرام الصفقات المتعلقة بـ Casa Bucur. كان ينبغي إذا أن لا تتفاجأ مجموعة عودة عندما علمت بموجب قرار المحكمة العليـا أن الدولة وبالتالي Alumis، لم يكونا أبدا المالك الشرعي لـ Casa Bucur، وأن الورثة هـم المالكون الحقيقيون.

 

438. كان وضع Casa Bucur كمعلم تاريخي معروف من خلال السجلات العامة، وكان ينبغي أن تتنبه مجموعة عودة لذلك بصفتها مستثمرا حذرا، كما ومن خـلال حـق الشفعة الإلزامي المعطي لوزارة الثقافة في حال تم نقل الملكية، على ضوء العقوبـة القانونية ببطلان أي نقل الملكية Casa Bucur خلافا لحق الشفعة المذكور، كـان ينبغي أيضا أن لا تتفاجأ مجموعة عودة عندما علمت بموجب قرار المحكمة العليا أن بيع Casa Bucur بین Alunis و Street Comer في أكتوبر 2001 كان باطلاً لعدم مراعاته حق الشفعة الإلزامي للدولة.

 

439. عندما اكتسبت مجموعة عودة Alunis و Street Comer وأثارت هذه الأخيـرة بند البيع في عقد الإيجار مـع Alunis غير القابـل للرجـوع، وبالتـالي تملـك Casa Soare، كانت على علم بالمخاطر القانونية المتعلقة بالرد. أن المخاطر التـي قبلت بها الجهة المدعية كانت تتعلق برة الملكية للورثة، هو أمر تعترف به المدعي عليها، لم تكن المخاطر تتعلق بشكل واضح بتسديد Street Corner للـثمن لتملـك Casa Soare من Alunis استنادا إلى عقد الإيجار تاريخ 31 مارس 1999 عندما كانت Alunis لا نزال ملكا للدولة.

 

440، بالنسبة لمحكمة التحكيم، كان للجهة المدعية توقعات مشروعة أنـه لـو تحققت المخاطر المذكورة، كان ينبغي إعادة الثمن المتفق عليـه لـشراء Casa Soare لها، تتطلب المعاملة العادلة والمنصفة التي تضمنها المعاهدة الثنائيـة لاستثمارات الجهة المدعية في Casa Soare بأن يعاد إليها المبلغ المدفوع والبالغ 147.532 441. باستثناء إعادة الثمن المدفوع من أجل تملك Casa Soare، كما ذكرنا أعلاه، لـيس هناك أي تعويض إضافي متوجب للجهة المدعية بموجب هذا الطلب. 442. على وجه الخصوص، ليس هناك أي تعويض متوجب عن الأعمال التـي أنـجـزت علـي الملكية. مدركة مخاطر الرد العيني وقرار المحكمة العليا بالإدانة في هذا الخصوص، كان ينبغي على الجهة المدعية الإمتناع عن الإستثمار في Casa Bucur من أجل التجديد.

 

VIII. الأضرار:

 

ت. تحليل محكمة التحكيم:

 

1، في ما يتعلق بـ Rodipet

 

514. كما أثبتت محكمة التحكيم في تحليلها المتعلق بالقانون رقم 442 وبتنفيذ الرهن، فقـط الإخلال بالمعاملة العادلة والمنصفة بناء علـى المـواد XII (b) (4) (2) II من القانون رقم 442 يستتبع مسؤولية المدعى عليها التعويض على الجهة المدعية مـن أجل تقدير مبلغ التعويض، ستتجاهل محكمة التحكيم تحليل الجهة المدعية ولوائحهـا المستندة كلها على وجود نزع للملكية، كون مخالفة المعاهدة الثنائية أمر تم استبعاده. في ضوء خرق المعاملة العادلة والمنصفة الناتجة من إلغاء القانون رقم 442، تعتبر محكمة التحكيم من المناسب تحديد التعويض على أساس التكاليف المتكبدة، والتي لا يجوز استرجاعها، أي على أساس المبلغ المستثمر من قبل الجهة المدعيـة المتعلـق بـ Rodipet أملا في أن هذا المبلغ كان يمكن كسبه مرة أخرى لو بقي القانون رقم 442 ساري المفعول...

 

515. ... إن المبلغ المقبول من المحكمة بالنسبة لاستثمار الجهـة المدعيـة تعـادل 7.543.176،59 يورو بتاريخ إلغاء القانون 442 في 10 يوليو 2008. إن المدعى عليها ملزمة أن تدفع لحسان عوده وEBC2 المبلغ المذكور أعلاه كتعويض شامل في ما يتعلق بالطلبات حول Rodipet. لن يتم منح تعويضات بالنسبة إلـى شـركات أخرى مما يسمى مجموعة Rodipet... 516. يرد طلب الجهة المدعية بالنسبة للضرر المعنوي...

 

2. فيما يتعلق بـ Casa Bucur

 

517. على عكس ما تدلي بـه الجهـة المدعيـة لـم تـخـسـر Alfa El Corporation إستثماراتها في Casa Bueur يسبب حرق المدعى عليها المعاهدة الثنائية، أخلـت المدعى عليها بتوقعات الجهة المدعية المشروعة من خلال عدم إعادة المبلغ المدفوع لشراء Casa Soare، على الرغم من أنه بناء على القانون رقم 1999/99 كان يحق للشركات التي تمت "خصخصتها أو التي هي في طور الخصخصة" بالتعويض فـي حالة إعادة الأموال غير المنقولة إلى الورثة السابقين، نظرا إلى أن Street Comer قبلت بخطر إعادة الممتلكات، إن الطلب الوحيد الذي يكون مقبولا من المحكمة هو طلب إسترداد الثمن المدفوع من أجل تملك Casa Bucur في 31 مارس 1999... إن طلب الجهة المدعية المتعلق باسترداد المبالغ التي صرفت لترسيم الملكيـة هـو مردود... يتوجب على المدعي عليها دفع مبلغ 147,352 يورو لـ Alfa El Corporation كتعويض إجمالي لمخالفتها المعاملة العادلة والمنصفة بموجب المادة a) (2) I) من المعاهدة الثنائية في ما يتعلـق بطلبـات الجهـة المدعيـة بالنسبة Casa Bucur

 

XI. قرار المحكمة:

 

532، للأسباب الواردة أعلاه، قضت محكمة التحكيم بما يأتي:

 

1. يكون للمركز، كما لمحكمة التحكيم، اختصاص نظر الطلبات المقدمة من الجهـة المدعية، كون اعتراضات المدعى عليها حول الإختصاص وحول إمكانيـة قبـول

 

الدعوى قد تم ردها.الزام المدعى عليها بدفع مبلغ وقدره 7.543,176,59 بورو للسيد حـسـان عـودة

 

وEBC كتعويض عن الإخلال بمعيار المعاملة العادلة والمنصفة فـي مـا يتعلـق

 

Rodipet، إضافة إلى الفائدة بمعدل Euribor +%2، فائدة مركبـة لـستة شهور - شبه سنوية، منذ 6 سبتمبر 2008 ولغاية الدفع الكامل. 3، الزام المدعى عليها بدفع مبلغ وقدره 147.352 يورو لـ Alfa El Corporation كتعويض عن الإخلال بمعيار المعاملة العادلة والمنصفة في ما يتعلق بـ Casa Bucur، إضافة إلى الفائدة بمعدل Euribor +%2، فائدة مركبة لستة شهور - شبه سنوية، منذ 20 مارس 2008 ولغاية الدفع الكامل.

 

6. ترد سائر أسباب ومطالب الأطراف الأخرى.