التفاصيل طباعة نسخ

لئن شكل التحكيم الداخلي مجالا مطلقا لإقصاء الدولة وتفرعاتها من اللجوء إلى التحكيم فإن المشرع كسر هذا الحاجز في ميدان التحكيم الدولي وكرس الإستثناء بالفقرة الخامسة مـن الفصل 7 من م ت المتمثل في السماح للدولة بأن تكون طرفاً في إتفاقية التحكيم. كل ما من شأنه أن يدخل في إطار الأنشطة المتعلقة بالإنتاج والتداول وإستهلاك الثروات الموجودة يجوز في إطاره للدولة إبرام اتفاقية تحكيم. في خصوص العلاقة التجارية فقد تم التأكيد على ضرورة إعتماد مفهـوم موسـع للفـظ

العلاقة التجارية وتفرقتها عن الأعمال التجارية في القانون الداخلي المتمثلة في أعمال الإنتاج أو المضاربة أو المقاربة أو التوسط على معنى الفصل 2 من المجلة التجارية والتي لا يمكـن

إعتمادها لتعريف التجارة الدولية التي يجوز فيها التحكيم.

أن الإستثناء المنصوص عليه بالفصل 7 خامسا من مجلة التحكيم خاضـع لـعـدة مـعـايير

تتمثل في طبيعة العلاقات التي تنتج عنها النزاعات (دولية) وأصنافها (اقتصادية - تجاريـة -

مالية) والأحكام القانونية الخاضعة لها (الباب الثالث من مجلة التحكيم) وهي معايير تختلـف

جوهريا عن المعايير التي تستند لطبيعة العقد (الطبيعة الإدارية للعقد) تعلقه بتسبير مرفق عـام

وانصهاره في إطار تحقيق مصلحة عامة.

طالما توافرت المعايير والشروط المذكورة يمكن تبعا لذلك إخضاعه للتحكيم بقطع النظـر

عن طبيعة العقد الذي نتج عنه. وحيث أضحى دفع الطاعن بخروج النزاع الحالي المتعلق بالصفقة عـن نـطــاق التحكـيم لتعلقه بعقد إداري خارج بحكم طبيعته وموضوعه عن مجال التحكيم في غير طريقه بإعتبار أن الإعتماد على معيار طبيعة العقد وموضوعه للقول بعدم خضوعه للتحكيم فيه مخالفة للفصل 7 خامسا من م ت الذي لم يتضمن تنصيصاً على إقصاء صنف عقود الصفقات من التحكيم بـل العكس أباح ذلك ضمنيا هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن القول بأن طبيعة العقـد (إداري) وموضوعه (يتعلق بسير مرفق عام وتحقيق مصلحة عامة) يجعلانه خارجا عن نطاق التحكيم من شأنه أن يؤدي عمليا إلى جعل كل العقود التي تبرمها الدولة خارجة عن التحكيم باعتبار أن كل نشاط يندرج في إطار تسيير المرفق العام يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة بما يتجه معه رد هذا المطعن.

خلافا لما دفع به الطاعن فإن محكمة الحكم المطعون فيه قد أحسنت تطبيـق مقتضيات الفصل 547 من م ا ع إعتبارا بأن تراجع الطاعن عن الإلتزام بالتحكيم يعتبر موقفـا مخالفـا للفصل المذكور الذي تولد عنه مبدأ عدم جواز التناقض للإضرار بالغير أساس مبـدأ النزاهـة ومنع تراجع أشخاص القانون العام عن التزامهم بالتحكيم وهي مبادئ تهم النظام العام الدولي بما يتعين معه رد هذا المطعن لعدم وجاهته.

(محكمة التعقيب، القضية عدد 2017/57135،  المحكمة:

عن المطعنين الأول والثاني لوحدة القول فيهما:

حيث تعيدت محكمة القرار المطعون فيه بوصفها محكمة إحالة بـالنزاع الحـالـي بموجـب القرار التعقيبي عدد 80575 الصادر بتاريخ 2014/4/16 وحيث إقتضى الفصل 191 من م م م ت "إن القرار الذي تصدره محكمة التعقيب بـالنقص يرجع الطرفين للحالة التي كانا عليها قبل الحكم المنقوض في خصوص ما تسلط عليه السنقض حول تطبيق وتأويل أحكام الفصل 7 خامسا من مجلة التحكيم والشروط الواجب إعتمادها لتطبيقه على نزاع متعلق بعقد صفقة عمومية كيفما هو الشأن في قضية الحال. وحيث اعتبرت محكمة القرار المطعون فيه يوصفها محكمة إحالة أن النزاع الحالي خاضع للتحكيم الدولي وفق الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم طالما توافرت فيه الشروط القانونية لذلك، من ذلك تعلقه بذات عمومية متفرعة عن الدولة وكونه ناتج عن علاقة دولية ذات صبغة إقتصادية وتجارية وذلك بقطع النظر عن طبيعة العقد الذي نتج عنه النزاع. وحيث دفع الطاعن من جهته صلب مستندات طعنه أن عقود الصفقات العمومية هي عقـود إدارية بطبيعتها، وأن النزاعات المتعلقة بها لا يجوز التحكيم بشأنها وأن طبيعة العقد أساسية فـي خضوعه للتحكيم من عدمه. وإن الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم لم يقتض صراحة إمكانية اللجوء للتحكيم في مادة الصفقات العمومية وإن محكمة الإحالة حينما إرتات خلاف ذلك قد أورثت قضاءها مخالفة لأحكام الفصل 7 خامسا من مجلة التحكيم، وكيفية تأويله التأويل الصحيح. وهل إن الصفقة موضوع النزاع التي تجمع المعقب ضده المحتكم في الأصل مع المكلف العام بنزاعات الدولة في حق وزارة الفلاحة تخرج عن اختصاص التحكيم.وحيث يقتضي ذلك وضع الفصل 7 مناط التأويل في إطاره أولا وبيان مدى إنطباق أحكامه على الصفقة الواقع الإحتكام في شأنها ثانيا.

أولا- بخصوص الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم:

حيث إنخرطت الدولة التونسية بموجب إصدار مجلة التحكيم المحدثة بموجب القانون عدد 42 لسنة 1993 المؤرخ في 1993/4/26 في مؤسسة التحكيم المزدوج التي أنشئت فـي مجـال النزاعات المتعلقة بعقود الاستثمار الدولية المبرمة بين الدول والشركات الأجنبية بموجب إتفاقيـة واشنطن لسنة 1965 التي أنشأت المركز الدولي لفض النزاعات المتعلقة بالاستثمارات بين الدول ورعايا دول أخرى رغم تعارضها مع مبدأ عدم قابلية مقاضاة دولة من طرف شخص خـاص سواء أمام قضاء أجنبي أو أمام هيئة تحكيمية ومثل الفصل 7 منها تطورا تشريعيا بخصوص مدی خضوع الذوات المعنوية العمومية للتحكيم بالنظر إلى التشريع السابق، فلئن كـان الفصل 260 (قديم) من م م م ت يحيل فيما يتعلق بهؤلاء الأشخاص إلى المسائل الواجب عرضها علـى النيابة العمومية فإن المشرع الحالي خصص الفقرة الخامسة من الفصل السابع من مجلة التحكـيم لتبيان الأشخاص المشمولين بالإقصاء بكامل الوضوح والدقة وقد لاقى هذا التمشي قبولا كبيراً من رجال القانون واعتبروه متناغماً مع روح العصر ومتطلبات الواقع لأن الوضوح في تعيين الأشخاص العموميين بإتباع الدقة ينتفي معه مشكل المصطلحات الذي كان قائما في ظل التشريع القديم من مشقة البحث عن مقصد المشرع.

وحيث أورد المشرع الفصل 7 من مجلة التحكيم صلب الباب الأول من الأحكام المشتركة

وقد اقتضى نصه ما يلي:

لا يجوز التحكيم:

أولا ..

ثانيا ..

ثالثاً - رابعاً - ...

خامات سادسا- في النزاعات المتعلقة بالدولة والمؤسسات العمومية ذات الصبغة الإداريـة والجماعات المحلية إلا إذا كانت هذه النزاعات ناتجة عن علاقات دوليـة إقتصادية كانـت أو تجارية أو مالية وينظمها الباب الثالث من هذه المجلة . وحيث بإستقراء الفصل موضوع الذكر يتضح أن المشرع وضع مبـدأ إمـضاءه الإقصاء وحظر اللجوء إلى التحكيم على ثلاثة أشخاص من القانون العام مذكورين على سبيل الحصر وهم الدولة.

- المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية والجماعات المحلية. وحيث ولئن شكل التحكيم الداخلي مجالا مطلقاً لإقصاء الدولة وتفرعاتها من اللجـوء إلـى التحكيم فإن المشرع كسر هذا الحاجز في ميدان التحكيم الدولي وكرس الإستثناء بالفقرة الخامسة من الفصل 7 من م ت المتمثل في السماح للدولة بأن تكون طرفا في إتفاقية التحكيم. ولا بد لتفعيله من توافر شرطين متلازمين ألا وهما أن تكون المنازعة ناتجة عن علاقة دولية أولا وأن تكون العلاقة ذات طبيعة محددة وهي تجارية أو مالية أو إقتصادية ويفسر هـذا الإستثناء بمتطلبات التحرر وعولمة الإقتصاد والإنخراط في المنظومة الدولية ككل التي تقوم على حرية وتطور التجارة وتحرير المبادلات والحاجة الملحة لمواكبة الإتجاهات العالمية في ميـدان التحكيم من قبل الدولة التونسية. وحيث وبخصوص العلاقة الاقتصادية، ولما كان الإقتصاد يعرف بأنه مجموعـة الظـواهر الفعلية والأنشطة المتعلقة بالإنتاج والتداول وإستهلاك الثروات الموجودة في مجموعة مـا فـإن العلاقة الإقتصادية هي تلك المتعلقة بأنشطة معينة تكون الغاية منها إستغلال الثروات الموجـودة فالحياة الاقتصادية في عصرنا الحالي لا يمكن تخيلها دون تحكيم إذ يحكم هذا الأخيـر مبـدأ السرعة والثقة في التعامل ولا يمكن تحقيق هاتين الغايتين باللجوء إلى القضاء الرسمي لدولة ما. وهذا ما دفع إلى ضرورة الإقرار بحق الدولة في إيرام إتفاقيات تحكيم في هذا المجال فكـل ما من شأنه أن يدخل في إطار الأنشطة المتعلقة بالإنتاج والتداول وإستهلاك الثروات الموجـودة

وبناءا عليه يمكن لأصناف أخرى مثل المؤسسات العمومية التي لا تكتسي صبغة إداريـة والمنشآت العمومية والتي لم يتعرض إليها المشرع صلب الفصل 7 المذكور اللجوء إلى التحكـيم كوسيلة لفض النزاعات سواءا في العلاقات الدولية أو حتى الداخلية منها.

يجوز في إطارء للدولة إبرام إتفاقية تحكيم. وحيث وبخصوص العلاقات المالية فهي تلك التي تتعلق برؤوس الأموال والتصرف فيهـا والأنشطة والعمليات المتعلقة بها خصوصا تلك المتعلقة بحركية رؤوس الأموال وإستعمالها. وبهذا المعنى فإن العلاقة المالية تتعلق بأعمال البورصة وكمثال على ذلك المساهمات في السوق المالية وبمعنى أوسع كل ما يتعلق بالعملة والاقتصاد فتحرير العملة وإدخالها في الأسواق المالية العالمية يقتضي بالضرورة نوع من اللين في كيفية فض النزاعات الناتجة عن هذه الأخيرة خاصة وأن العمليات المالية للدولة التونسية في تزايد مستمر. وحيث وفي خصوص العلاقة التجارية فقد تم التأكيد على ضرورة إعتماد مفهوم موسع "لفظ العلاقة التجارية" وتفرقتها عن الأعمال التجارية في القانون الداخلي المتمثلة في أعمال الإنتاج أو المضارية أو المقاربة أو التوسط على معنى (الفصل) 2 من المجلة التجارية والتي لا يمكـن إعتمادها لتعريف التجارة الدولية التي يجوز فيها التحكيم. وحيث يستروح من ذلك أن الإستثناء المنصوص عليه بالفصل 7 خامساً من مجلة التحكـيم خاضع لعدة معايير تتمثل في طبيعة العلاقات التي تنتج عنهـا النزاعـات (دولية) وأصنافها (اقتصادية- تجارية- مالية) والأحكام القانونية الخاضعة لها (الباب الثالث من مجلة التحكيم) وهي معايير تختلف جوهريا المعايير التي تستند لطبيعة العقد (الطبيعة الإدارية للعقد) تعلقه بتسبير مرفق عام وإنصهاره في إطار تحقيق مصلحة عامة. وعليه وطالما توافرت المعايير والشروط المذكورة يمكن تبعا لذلك إخضاعه بقطـع النظـر عن طبيعة العقد الذي نتج عنه النزاع.

ثانياً - بخصوص مدى إنطباق الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم على النزاع الحالي: حيث بالرجوع إلى النزاع موضوع قضية الحال يتبين أنه تعلق بوزارة الفلاحة والمـوارد المائية والصيد البحري وهي إحدى الذوات العمومية المنصوص عليها بالفصل 7 خامـسـا مـن مجلة التحكيم بإعتبار أن الوزارة هي إحدى تفرعات الدولة كما ثبتت الطبيعة الدولية للعلاقة بين الطرفين وصبغتها الإقتصادية والتجارية والمالية وذلك بالرجوع إلى بنود العقد وشروطه من ذلك تمويل الصفقة بقرض أجنبي ودفع جزء هام من الثمن بعملة أجنبية مقابل حصة الصفقة المتعلقة في جانب منها بتوفير تجهيزات من الخارج، وطالما كان الأمر كذلك فإن شروط الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم أصبحت متوافرة بقطع النظر عن الطبيعة الإدارية لعقد الصفقة الرابط بين سادسا- في النزاعات المتعلقة بالدولة والمؤسسات العمومية ذات الصبغة الإداريـة

والجماعات المحلية إلا إذا كانت هذه النزاعات ناتجة عن علاقات دوليـة إقتـصادية كانت أو تجارية أو مالية وينظمها الباب الثالث من هذه المجلة . وحيث بإستقراء الفصل موضوع الذكر يتضح أن المشرع وضع مبـدأ إمـضاءه الإقصاء وحظر اللجوء إلى التحكيم على ثلاثة أشخاص من القانون العام مذكورين على سبيل الحصر وهم الدولة.

- المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية والجماعات المحلية. وبناءاً عليه يمكن لأصناف أخرى مثل المؤسسات العمومية التي لا تكتسي صبغة إدارية والمنشآت العمومية والتي لم يتعرض إليها المشرع صلب الفصل 7 المذكور اللجوء إلى التحكـيم كوسيلة لفض النزاعات سواءا في العلاقات الدولية أو حتى الداخلية منها. وحيث ولئن شكل التحكيم الداخلي مجالا مطلقا لإقصاء الدولة وتفرعاتها من اللحـوء إلـي التحكيم فإن المشرع كسر هذا الحاجز في ميدان التحكيم الدولي وكرس الإستثناء بالفقرة الخامسة

من الفصل 7 من م تت المتمثل في السماح للدولة بأن تكون طرفا في إتفاقية التحكيم. ولا بد لتفعيله من توافر شرطين متلازمين ألا وهما أن تكون المنازعة ناتجة عـن علاقـة دولية أولا وأن تكون العلاقة ذات طبيعة محددة وهي تجارية أو مالية أو إقتصادية ويفسر هـذا الإستثناء بمتطلبات التحرر وعولمة الإقتصاد والإنخراط في المنظومة الدولية ككل التي تقوم على حرية وتطور التجارة وتحرير المبادلات والحاجة الملحة لمواكبة الإتجاهات العالمية في ميدان التحكيم من قبل الدولة التونسية.

وحيث وبخصوص العلاقة الاقتصادية، ولما كان الإقتصاد يعرف بأنه مجموعـة الظـواهر الفعلية والأنشطة المتعلقة بالإنتاج والتداول وإستهلاك الثروات الموجودة في مجموعة مـا فـان العلاقة الإقتصادية هي تلك المتعلقة بأنشطة معينة تكون الغاية منها إستغلال الثروات الموجـودة فالحياة الاقتصادية في عصرنا الحالي لا يمكن تخيلها دون تحكيم إذ يحكم هـذا الأخيـر مبـدأ السرعة والثقة في التعامل ولا يمكن تحقيق هاتين الغايتين باللجوء إلى القضاء الرسمي لدولة ما. وهذا ما دفع إلى ضرورة الإقرار بحق الدولة في إيرام إتفاقيات تحكيم في هذا المجال فكـل ما من شأنه أن يدخل في إطار الأنشطة المتعلقة بالإنتاج والتداول وإستهلاك الثروات الموجـودة يجوز في إطاره للدولة إبرام إتفاقية وحيث وبخصوص العلاقات المالية فهي تلك التي تتعلق برؤوس الأموال والتصرف فيهـا

والأنشطة والعمليات المتعلقة بها خصوصا تلك المتعلقة بحركية رؤوس الأموال وإستعمالها. وبهذا المعنى فإن العلاقة المالية تتعلق بأعمال البورصة وكمثال على ذلك المساهمات فـي السوق المالية وبمعنى أوسع كل ما يتعلق بالعملة والاقتصاد فتحرير العملة وإدخالها في الأسواق المالية العالمية يقتضي بالضرورة نوع من اللين في كيفية فض النزاعات الناتجة عن هذه الأخيرة خاصة وأن العمليات المالية للدولة التونسية في تزايد مستمر. وحيث وفي خصوص العلاقة التجارية فقد تم التأكيد على ضرورة إعتماد مفهوم موسع اللفظ العلاقة التجارية" وتفرقتها عن الأعمال التجارية في القانون الداخلي المتمثلة في أعمال الإنتاج أو المضارية أو المقاربة أو التوسط على معنى (الفصل) 2 من المجلة التجارية والتي لا يمكـن

إعتمادها لتعريف التجارة الدولية التي يجوز فيها التحكيم.

وحيث يستروح من ذلك أن الإستثناء المنصوص عليه بالفصل 7 خامساً من مجلة التحكـيم خاضع لعدة معايير تتمثل في طبيعة العلاقات التي تنتج عنهـا النزاعـات (دوليـة) وأصنافها (إقتصادية- تجارية- مالية) والأحكام القانونية الخاضعة لها (الباب الثالث من مجلة التحكيم) وهي معايير تختلف جوهريا عن المعايير التي تستند لطبيعة العقد (الطبيعة الإدارية للعقد) تعلقه بتسيير مرفق عام وانصهاره في إطار تحقيق مصلحة عامة. وعليه وطالما توافرت المعايير والشروط المذكورة يمكن تبعاً لذلك إخضاعه بقطـع النظـر عن طبيعة العقد الذي نتج عنه النزاع.

ثانياً - بخصوص مدى إنطباق الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم على النزاع الحالي:

حيث بالرجوع إلى النزاع موضوع قضية الحال يتبين أنه تعلق بوزارة الفلاحة والمـوارد المائية والصيد البحري وهي إحدى الذوات العمومية المنصوص عليها بالفصل 7 خامـسـا مـن مجلة التحكيم باعتبار أن الوزارة هي إحدى تفرعات الدولة كما ثبتت الطبيعة الدولية للعلاقة بين الطرفين وصبغتها الاقتصادية والتجارية والمالية وذلك بالرجوع إلى بنود العقد وشروطه من ذلك تمويل الصفقة بقرض أجنبي ودفع جزء هام من الثمن بعملة أجنبية مقابل حصة الصفقة المتعلقة في جانب منها بتوفير تجهيزات من الخارج، وطالما كان الأمر كذلك فإن شروط الفصل 7 خامساً من مجلة التحكيم أصبحت متوافرة بقطع النظر عن الطبيعة الإدارية لعقد الصفقة الرابط بـين تحكيم.طرفي النزاع، الأمر الذي يبرز اللجوء إلى التحكيم في النزاع موضوع قضية الحال، وهـو مـا إنتهت إليه محكمة الحكم المطعون فيه عن صواب التي أحسنت تطبيق مقتضيات الفصل 7 خامسا من مجلة التحكيم واجتهدت في تأويل عباراته وفق منهج سليم ولا تثريب عليها في ذلك. وحيث أضحى دفع الطاعن بخروج النزاع الحالي المتعلق بالصفقة عن نطاق التحكيم لتعلقه بعقد إداري خارج بحكم طبيعته وموضوعه عن مجال التحكيم فـي غيـر طريقه باعتبار أن الاعتماد على معيار طبيعة العقد وموضوعه للقول بعدم خضوعه للتحكيم فيه مخالفة للفصل 7 خامساً من م ت الذي لم يتضمن تنصيصاً على إقصاء صنف عقود الصفقات من التحكيم بـل العكس أباح ذلك ضمنيا هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن القول بأن طبيعة العقـد (إداري) وموضوعه (يتعلق بسير مرفق عام وتحقيق مصلحة عامة) يجعلانه خارجا عن نطاق التحكيم من شانه أن يؤدي عمليا إلى جعل كل العقود التي تبرمها الدولة خارجة عن التحكيم بإعتبار أن كل نشاط يندرج في إطار تسيير المرفق العام يهدف إلى تحقيق مصلحة عامة بما يتجه معه رد هـذا المطعن،

وحيث وخلافا لما دفع به الطاعن فإن محكمة الحكم المطعون فيـه قـد أحـسنت تطبيـق مقتضيات الفصل 547 من م ا ع إعتبارا بأن تراجع الطاعن عن الإلتزام بالتحكيم يعتبر موقفـاً مخالفاً للفصل المذكور الذي تولد عنه مبدأ عدم جواز التناقض للإضرار بـالغير أسـاس مـبـدا النزاهة ومنع تراجع أشخاص القانون العام عن التزامهم بالتحكيم وهي مبادئ تهم النظـام العـام الدولي بما يتعين معه رد هذا المطعن لعدم وجاهته.

عن المطعن الثالث:

حيث تأسس الطعن حول مخالفة أحكام الفصل 78 من مجلة التحكيم قولا بعدم توافر شـرط من شروط الأهلية في جانب أحد أطراف إتفاقية التحكيم والفصل 461 مـن محلـة الـشركات التجارية للقول بإنعدام الشخصية القانونية في جانب المعقب ضده والفصل 457 من نفس المجلـة المتعلق بإنحلال تجمع المصالح الإقتصادية بحلول الأجل وهو مطعن لم يسبق للطاعن التمسك به خلال مختلف أطوار التقاضي بما في ذلك الدعوى التحكيمية ولم يكن محل نقص من قبل محكمة التعقيب ولا محل نظر محكمة الإحالة لإتصال القضاء بكل فروع الدعوى الأخرى بما يتجه معه

رده.وحيث لم تتضمن مستندات الطعن ما من شأنه أن يوهن القرار المطعون فيه الذي كان سليم المبنى واقعا وقانونا ومعللا تعليلا مستساغا مستمدا بما له أصل ثابت بأوراق الملف بما يجعلـه بمنأى عن النقض وإتجه لذلك ردها جميعها ورفض مطلب التعقيب أصلا.

ولهذه الأسباب

قررت المحكمة قبول مطلب التعقيب شكلا ورفضه أصلا وحجز معلوم الخطبة المؤمن. وصدر هذا القرار بحجرة الشورى يوم الأربعاء 20 فيفري 2019 عـن الدائرة المدنيـة الرابعة المتألفة من رئيسها السيد منصف الكـشو وعضوية المستشارتين الـسيدتين نجـلاء المصمودي ونجوى الغربي بحضور المدعي العام السيدة ليلى الشابي وبمساعدة كاتب () الجلسة السيد (5) كريمة الغزواني.