التفاصيل طباعة نسخ

سلطة هيئة التحكيم في تحديد القانون الواجب التطبيق عند الاتفاق على تطبيق قانون معين

والأصل في التحكيم هو حرية الطرفين في اختيار القواعد القانونية الواجبة التطبيق باعتبار ما لهما من سلطان إرادة في تحديد حقوقهما والتزاماتهما والتصرف فيها ، فإذا ما اتفق على تطبيق قانون دولة معينة.

والمشرع المصري - كباقي المشرعين - قد حرص على الأخذ بمبدأ سلطان الإرادة، فقد نص قانون التحكيم على حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.

عليه فإن هيئة التحكيم عند اتفاق طريق التحكيم تكون أمام فرضين: الفرض الأول: اتفاق طرفي التحكيم على قواعد معينة تحكم نزاعهما. الفرض الثاني: اختيار طرفي النزاع لقانون دولة معينة.

فإن لطرفي النزاع الحرية في اختيار القواعد التي يتعين على هيئة التحكيم تطبيقها من عدة قوانين أو عقود نموذجية مماثلة لعقدهم .

إنه لا يجوز الاتفاق على تطبيق قواعد أو قانون فيه مخالفة للنظام العام في مصر طبقا للمادة (28) من القانون المدني، والتي تنص على أنه: "لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص السابقة إذا كانت أحكامه مخالفة للنظام العام أو للآداب في مصر". وطبقاً لأحكام اتفاقية نيويورك التي تعتبره سببا لعدم تنفيذ الحكم.

وبالتالى يتضح أن سلطة المحكم في اختيار القانون الواجب التطبيق لها الطابع الاحتياطي، فلا يمارس سلطة الاختيار إلا عند غياب اتفاق الخصوم عن تعيين القانون الواجب التطبيق، ويتقيد في ممارسة هذه السلطة بأية قيود يتفق عليها المحتكمون في الحدود التي لا تتعارض مع القواعد الآمرة.

إن قانون التحكيم المصري نص صراحة على استبعاد حكم التحكيم القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، أما مخالفة المحكم لتطبيق القانون الإجرائي الذي اتفق الأطراف أو نص القانون على أن يحكم التحكيم، يدخل في موضوع بطلان حكم التحكيم لبطلان إجراءات التحكيم الذي نص عليه المشرع المصري 

هذا وقد أخذ القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي بمبدأ حرية الأطراف في تطبيق القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، 

أما قانون المرافعات الفرنسي الجديد، فقد أكدت المادة (1496) منه على حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع دون التقيد بأي قانون وطني ودون التقيد بقواعد قانونية معينة، وإنما يجوز اختيار قواعد قانونية من قوانين متعددة لتطبيقه على النزاع.......

التحكيم السعودي صدور قرار المحكمين غير مقيدين بالإجراءات النظامية عدا ما نص عليه في نظام التحكيم ولائحته التنفيذية، وتكون قراراتهم بمقتضى أحكام الشريعة الإسلامية والأنظمة المرعية وهذا ما يدل على إمكانية اتفاق الخصوم على قواعد وأحكام أخرى بالإضافة إلى أحكام الشريعة الإسلامية.

الأصل أن اتفاق أطراف التحكيم هو الذي يحدد القانون واجب التطبيق على النزاع، سواء القانون المطبق على الموضوع أم القواعد الواجبة التطبيق أثناء إجراءات التحكيم، إلا أنه قد لا يحدث هذا الاتفاق . 

فقانون التحكيم المصري أحسن صنعاً حين تعرض لهذا الموضوع، فقد نصت المادة (39) الفقرة الثانية منه على أنه: "وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون

إلا أنه عادة ما يتجه المحكم في تحديد القانون الأكثر اتصالاً بالنزاع إلى قواعد الإسناد في قانون الدولة التي يجري فيها التحكيم، أي اختيار قواعد القوانين الوطنية ، حيث يسعى هذا الاتجاه إلى تركيز النزاع في النطاق الإقليمي لأحد هذه القوانين أو توطينه فيه. وفي أغلب الأحيان، 

المشرع المصري قد أعطى الصلاحية لهيئة التحكيم باختيار القانون الأكثر اتصالاً بالنزاع، واضعاً ضوابط لهذا الاتصال أو الملائمة تاركاً الأمر المطلق تقدير المحكم لما يراه أنسب للنزاع.

ومن هنا نجد أنه يقع على عاتق المحكم التحقق من صحة اختيار المحتكمين القانون العقد ومدى تطابق ذلك مع القواعد الملزمة للقانون، مثل قانون مكان إبرام العقد أو قانون مكان تنفيذ العقد والمسائل الأخرى المتعلقة بقواعد القانون الدولي الخاص ، والأمر يصبح في غاية الصعوبة في حالة عدم تعيين قواعد تنازع القوانين التي تطبق على النزاع، 

اختلف الفقه في هذا الصدد، حيث ذهب البعض من أنصار الطبيعة القضائية للتحكيم إلى الإسناد إلى قانون البلد الذي يجري فيه التحكيم، والذي يعبر عنه بقانون مقر التحكيم متأثرين بالطبيعة القضائية وولاية قانون مقر التحكيم، 

غير أن مكان التحكيم قد يكون موقعاً حيادياً للمحتكمين أو أن المكان المذكور هو مكان ملائم لممارسة التحكيم، وبالتالي ليس له علاقة بموضوع النزاع، كما أن تحديد مكان واحد للتحكيم قد يبدو صعباً في حالة إجراء التحكيم 

ومن هنا يتبين لنا أنه عند غياب الإرادة الصريحة أو الضمنية لطرفي النزاع حول القانون الواجب التطبيق أو قواعد القانون الدولي الخاص بتنازع القوانين، فإن المحكم الدولي لا يتقيد باتباع قواعد التنازع في قانون وطني أو تطبيق ذلك القانون على موضوع النزاع. لكنه يطبق نظرية أخرى وهي اختيار القانون الأكثر ملاءمة لموضوع النزاع آخذاً بعين الاعتبار القواعد المتعارف عليها في التعامل التجاري الدولي حيث نجد أن آثار هذه النظرية واضحة في نصوص بعض القوانين الوطنية وفي بعض الاتفاقيات الدولية.

لذلك سوف أعرض بإيجاز لموقف بعض النظم القانونية والمعاهدات الدولية من السلطة التقديرية للمحكم في شأن القانون الواجب التطبيق: )

أولا : القانون المصري

تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان..... .

ثانيا : القانون الأردني

تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دول معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين. ب - إذا لم يتفق الطرفان على القواعد واجبة التطبيق على موضوع النزاع، طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع. 

يحسم المحكم النزاع طبقاً لقواعد القانون الذي اختاره الأطراف، وفي غياب مثل هذا الاختيار، فطبقاً لما يراه مناسباً وفي كلتا الحالتين ينبغي على المحكم أن يضع في الاعتبار الأعراف التجارية".

تفصل هيئة التحكيم في النزاع وفقا لقواعد القانون التي يختارها الطرفان بوصفها واجبة التطبيق على موضوع النزاع وأي اختيار لقانون دولة ما أو نظامها القانوني يجب أن يؤخذ على أنه إشارة مباشرة إلى القانون الموضوعي لتلك الدولة وليس إلى قواعدها الخاصة بتنازع القوانين، ما لم يتفق الطرفان صراحة على خلاف ذلك.

 إذا لم يعين الطرفان أية قواعد، وجب على هيئة التحكيم أن تطبق القانون الذي تقرره قواعد تنازع القوانين التي ترى الهيئة أنها واجبة التطبيق.

يجوز للمحكمة التحكيمية إصدار حكمها بموجب قواعد العدالة إذا كان المحكم محكماً بالصلح وفوضه الأطراف تفويضاً صريحاً بذلك.

 وفي جميع الأحوال يجب على المحكمين إصدار حكمهم بمقتضى شروط العقد وأن يضعوا في اعتبارهم الأعراف التجارية الواجبة التطبيق على العملية التحكيمية".

خامسا: اتفاقية جنيف

نصت المادة السابعة من اتفاقية جنيف للتحكيم التجاري الدولي على أنه: للأطراف الحرية في تحديد القانون الذي ينبغي على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع وفي حالة عدم تحديد ذلك يطبق المحكمون القانون الذي عينته قاعدة الإسناد 

 "يراعي المحكم في كل الأحوال أحكام العقد والعادات التجارية".

ومن خلال نظرة سريعة في هذه النصوص التي وردت سواء في الأنظمة الوطنية أم من خلال الاتفاقيات الدولية، نجد أن هناك قيوداً من الواجب على هيئة التحكيم مراعاتها عند اختيار القانون المطبق على موضوع النزاع، حيث تتمثل هذه القيود في أمرين اتفقت عليهما كافة النظم القانونية والاتفاقيات الدولية 

حيث إن هذه الشروط والأحكام واجبة الاحترام من قبل المحكم أو الهيئة وعليها الامتثال لإرادة الأطراف .

حيث تلتزم هيئة التحكيم بتطبيق ما يعرف بالعادات المتبعة في المعاملات التجارية أو ما يسمى بالعرف التجاري، وذلك لأن هذه الأعراف تعد مصدراً من مصادر القانون الواجب التطبيق، سواء بالنسبة لحالة اتفاق الأطراف على اختياره، أم لتحديد هيئة التحكيم له عند عدم الاختيار.