الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

ووفقا للمادة الرابعة تتصرف عبارة هيئة التحكيم إلى الهيئة المشكلة من محكم واحد أو أكثر للفصل في النزاع المحال إلى التحكيم، وتتصرف عبارة طرفي التحكيم» إلى أطراف التحكيم ولو تعددت .

وطالما أفصح الطرفان عن عزمهما إخضاع نزاعهما للتحكيم وامتنع أحدهما عن المشاركة في تشكيل هيئة التحكيم، فإن النزاع على التحكيم لا يكون باطلا، كما أنه لا ينبغي له أن يكون عاطلا. ذلك أن القانون قد رسم طريق تفعيل اتفاق التحكيم عند عدم الاتفاق على اختيار هيئة التحكيم بأن منح محاكم الدولة 

سلطة هذا الاختيار، وذلك حتى لا يظل اتفاق التحكيم، رغم صحته، عاجزا عن

ترتيب أثره

(۱) لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم ذا لم ينكها تبع ما يلي:

ا إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (1) من هذا القانون اختياره بناء على طلب أحد الطرفين.

ب فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين اختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث، فإذا لم يعين أحد الطرفين محکمه خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه طلبا بذلك من الطرف الآخر، أو إذا لم اليتفق المحكمان المعينان على اختبار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوما التالية التاريخ تعيين آخرهما، تولت المحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا اختياره بناء على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم، وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من ثلاثة محكمين.

(٢) وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها، أو لم ينفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه، أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشان تولت المحكمة المشار اليها في المادة (1) من هذا القانون بناء على طلب أحد الطرفين القيام بإجراء أو بالعمل المطلوب لم ينص في الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل.

(۳) وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها على وجه السرعة، ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين ۱۸ و ۱۹ من هذا القانون (متعلقتان برد المحكم) لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن...

ويستند هذا الرأي في حجج تتصل

في القسول: أن المحكمة » وفقا لنص المادة (۱۷) هي التي تختار المحكم، ولم نقل

المادة القاضي أو رئيس المحكمة). والأمر على عريضة هو الذي يصدر

من القاضي (أو) رئيس المحكمة ويتميز الحكم عن الأمر بأنه يصدر دائماً

من محكمة

كما أن المادة (۱۷) أوردت اصطلاح على وجه السرعة، وهو اصطلاح لا يستعمل إلا بالنسبة للدعاوى .

وأيضا أكنت المادة المذكورة بأن قرار المحكمة في شأن تعيين المحكم لا يقبل الطعن فيه بأي طريق، والمشرع لا يستعمل لفظ الطعن في الأمر على عريضة بل يستخدم لفظ التظلم .

وقالوا كذلك بأن معرفة الشروط التي اتفق عليها في شخص المحكم لا يحصل بالفعل إلا إذا تداعى الأطراف أمام المحكمة، والأمر على عريضة لا يتيح ذلك لأنه يصدر في غيبة الطرف الآخر ودون مرافعة .

٥٢ - ومن جانبنا، فأننا نعتبر في المنحى السابق نموذجا للتدخل الخشن للقضاء، بل أنه تدخل غير مبرر في شئون التحكيم. ففضلا عن عدم صحة هذا الرأي السائد في العمل، فهو مرفوض ومخالف للقانون، بل أنه يمثل خيبة أمل لنظام التحكيم برمته، لأنه يناقض مبادئه الأساسية

التدخل الناعم المطلوب في المسألة

٥٣ - الصحيح في نظرنا أن طريق الأمر على عريضة - كحد أقصى. هو الذي يتبع في شأن تعيين المحكم بواسطة المحكمة. وفي الرد على الرأي السابق (الخشن)، وبمنطق الفقه السائد ذاته الذي يعتنق نظرية التأصيل القضائي التحكيم، نورد ما يلي:

(1) أن المشرع أحياناً لا يدقق في انتقاء المصطلح الذي يؤدي المعنى المقصود، والعبرة دائماً بما يقصده المشرع من مجمل النص أو النصوص التي يرد فيها المصطلح، وليس بالمصطلح المستخدم، وليس أدل على ذلك أن المشرع أورد في المادة (۱۷) المذكورة عبارة على وجه السرعة والمعلوم ان التنظيم القضائي لم يعد يعرف هذا المصطلح، ذلك أن قانون المرافعات الحالي (قانون (۱۹۹۸) لغى التفرقة التي كانت معروفة في قوانين المرافعات السابقة بين القضايا التي تنظر على وجه السرعة وغيرها من القضايا، فالمسألة مجرد توجيه أدبي لا أكثر.

(ب) المشرع في المادة (١٧) استعمل لفظ الطلب» وهو يتصرف أول ما ينصرف إلى الأوامر على العرائض التي لا تحصل سوى بطريق الطلب.

(ج) كما استخدم المشرع عبارة وتصدر المحكمة قرارها باختيار المحكم ولفظ القرار الذي جاء بعجز المادة شأن ولائي يتعلق بالأمر على العريضة أما الدعاوى فهي تلك التي تنتهي بحكم

د) أنه لا يوجد يوجد ما يمنع المحكمة، بكامل تشكيلها، من سلطة إصدار قرارات تندرج تحت فكرة الأوامر على العرائض (الأعمال الولائية)، ومثال ذلك ما تنص عليه المادة (۱۹۱) مرافعات الخاصة بتصحيح ما يقع في حكم المحكمة أخطاء مادية بحتة، فهي تنص على أن تتولى المحكمة تصحيح ...». فالأمر على عريضة، إذا غير مقصور فقط على القاضي الفرد أو رئيس المحكمة.

(هـ) عبارة «الطعن» جائزة سواء في الأحكام أو القرارات وليست قاصرة

على الطعن في الأحكام، إذ أن المقصود بالطعن هو إتاحة الفرصة لصاحب المصل

حة في التظلم من الحكم أو الأمر الصادر ضده وفقا للنظام الذي أوجده القانون لذلك.

(و) وإذا احتج البعض بالقول أن المشرع حدد حالات الأمر على عريضة على سبيل الحصر، فمردود بأن نص المادة (۱۷) تحكيم يرشح ليكون اختيار المحكمة للمحكم من ضمن تلك الحالات. 

هوامش

٥٤ - ونذكر هنا عدد من الأمور للدلالة على تأيد ما ذهبنا إليه، في القول بأن الطلبات المتعلقة بالمحكمين لا تستدع اتصال الخصوم بالمحكمة عن طريق الدعوى المبتدأة، بل أن المشرع لم يقصد ذلك ولم يتطلبه

تكلمت المادة الثامنة من القانون رقم ٤٣ لسنة ١٩٧٤ بشأن رأس المال العربي والأجنبي عن الطرق التي تتبع لتسوية المنازعات المتعلقة بالمشروع الذي يستثمر مالا أجنبيا في مصر والمبدأ العام الذي قرره النص هو استقلال الإرادة أي حرية الخصوم في الطريقة التي يسوي بين النزاع، ولما كان الغالب أن يتفق الطرفان على إحالة النزاع على التحكيم، فقد وضع الشارع بعض قواعد بشأن إجراءاته ليجنب الخصر إضاعة الوقت في الاتفاق عليها وتتلخص هذه القواعد فيما يلي: تشكر لجنة التحكيم من ثلاثة أعضاء يختار كل من الطرفين عضوا ثم يختار العضوان العضو الثالث، وهو رئيس اللجنة وصوته هو المرجح ولذا لم يتفق العنوان على الاختيار خلال ثلاثين يوماً من تعيين أخرهما لكل منهما أن ميطلب من المجلس الأعلى للهيئات القضائية تعيين أحد المستشارين ليكون العضو المرجح». ولم يقل أحد بأن هذا الطلب ياخذ شكل الدعوى .

ملحوظة في شأن عزل المحكم: تنص المادة (۲۰) على أنه إذا تعذر على المحكم أداء مهمته أو لم يباشرها أو انقطع عن أدائها بما يؤدي إلى تأخير لا مبرر له في إجراءات التحكيم، ولم ينتج، ولم يتفق الطرفان على عزله، جاز للمحكمة المشار اليها في المادة (1) من هذا القانون إنهاء مهمته بناء على طلب أي من الطرفين». وتنص المادة (۲۱) على أنه وإنه إذا انتهت مهمة المحكم بالحكم برده أو عزله أو تنحيه أو باي سبب آخر، وجب تعيين بديل له طبقا للإجراءات التي تتبع في اختيار المحكم الذي انتهت مهمته».

والطلب في حالة غزل المحكم أو في حالة تعيين بديل عنه أمام المحكمة، هو ذاته الطلب في تعيين المحكم أمام الحكمة نفسها. بمعنى أن عزل المحكم أو تعيين آخر بدلا عنه إعمالا للمادتين (٢٠ و ٢١) لا يتم
-

بطريق دعوى ترفع بالإجراءات العادية أمام محكمة المادة (1) بل بمجرد طلب يقدم إليها.

ملحوظة ثالثة خاصة بحالات لا تكون فيها المحاكم مختصة: في حالة ما إذا كان الأطراف قد اتفقوا على إعمال قواعد منظمة تحكيم دائمة على نزاعهم، أي وفقا لنظامها ولوائحها، أو كانوا اتفقوا فقط على اختيار هيئة تحكيم وعزلها طبقاً للوائح معينة، وعند فشلهم في تشكيل الهيئة التحكيمية أو عزلها، فليس لهم سوى إتباع القواعد التي تتضمنها اللوائح الداخلية التي تحدد كيفية اختيار المحكم أو عزله. وإذا حدث تعارض بين بنود اتفاق التحكيم مع نصوص مركز التحكيم فيما يتعلق بتعيين المحكمين كانت الغلبة لما ورد في اتفاق التحكيم وهذه المراكز لا تتطلب بطبيعة الحال عرض أمر تعيين المحكم أو عزله على القضاء وبطريق الدعوي .

التدخل الناعم هو الذي يتفق مع قانون التحكيم ومقاصده

.. - الذي يجب أن تركز عليه هو أن كل نص في تشريع ماء ينبغي أن يعيش في البيئة أو المناخ الذي يهيمن على كافة نصوص التشريع ذاته ككل مبدأ تجانس القانون». ذلك أن نصوص القانون - كل قانون - ترتبط جميعها. بالأسس والأفكار التي يقوم عليها هذا القانون بحيث تتساند نصوصه بقصد تحقيق هدف المشرع الذي من أجله من القانون وقانون التحكيم ضرورة فرضتها حاجة الحياة الاجتماعية والاقتصادية لتنظيم واستقرار نظام للفصل في المنازعات بعيداً عن قضاء الدولة ومحاكمها، ولابد لهذا النظام أن يؤدي دوره القانوني في تحقيق عدالة رغب فيها الأطراف مقدماً ومن ثم لا يقوم النظام القانوني للتحكيم ويحقق أهدافه بمجرد وجود القواعد القانونية، بل يلزم تفسير هذه القواعد ونفاذها في واقع الحال على ضوء الأطر العامة للتحكيم و لمفاهيمه الخاصة، وليس وفقا لأطر ومفاهيم القضاء.

وتعدد إجراءات التقاضي وكثرة القيود الشكلية المنظمة للخصومة القضائية وتوالي وطول مواعيدها تعد بلا شك مبررا لسلوك الخصوم طريق التحكيم. ومن غير المعقول، والحال هذه، أن يأتي القانون المنظم للتحكيم ليجعل مسألة تعيين المحكم خصومة قضائية كاملة تأخذ شكل الدعوى، أي يضع عقبة أولية تصيب التحكيم في مقتل بحيث تؤدي إلى فشله قبل بدئه. ولذلك كله فإن دعوى تعيين المحكم تفسد نظام التحكيم ذاته وتولد روح اللذد لدي الأطراف وتجعل الوصول إليه، بعد اجتياز المرحلة القضائية الأولية بتعيين المحكم، مضيعة للوقت والجهد والمال. فلا يصح أن نكبل التحكيم بقواعد القضاء الجامدة.

٥٦ - تدخل القضاء في مسألة اختيار المحكم ينبغي أن يكون تدخلا ناعما لينا، وفقا لمفاهيم التحكيم ومقاصده، بمعنى أن يتسم هذا التدخل بطابع علاجي بهدف الحفاظ على الجوهر السليم للعملية التحكمية وعلى ذلك يضحى نطاق الأمر على العريضة هو الطريق الصحيح الذي تغياه المشرع عند ممارسة المحاكم مهمة تنصيب هيئة التحكيم. وعندما تقوم المحاكم باختيار المحكم إنما تقوم بعمل أقرب إلى النشاط الولائي منه إلى النشاط القضائي لأنها تقوم بهذا الشان للمساعدة والتسيير العملية التحكيمية. ولذلك فإن تدخلها ينبغي أن يكون تدخلا استثنائياً ناعماً أقل درجة من العمل القضائي المتمثل في الدعوي، هذا التدخل الناعم نطاقه وحده الأعلى هو نظام الأمر على العريضة.

وفي نها نطاق الأمر على عريضة، تتمتع المحكمة بدور إيجابي وسلطة مرنة الطرف الآخر ومناقشة الطرفين حول المحكم المطلوب تعيينه كما لها أن تخاطب تتوافق وسمات التحكيم، وتنظر المحكمة الطلب في غرفة مشورة ولها دعوة الاسم المرشح لعرض الترشيح عليه. وبعد التشاور والمداولة تصدر المحكمة بكامل تشكيلها قرارها الذي لا يحوز حجية الأمر المقضي باعتباره عملا ولانيا بحيث يجوز للمحكمة العدول عنه بقرار أخر.

المهمته - ٥٧ - وهناك مسألة من الأهمية بمكان، وهي أن القانون يوجب قبول المحكم . التحكيمية وأن يدون هذا القبول كتابة، بمعنى أن اختيار المحكم بواسطة الأطراف أو عن طريق المحكمة لا يعني رضاه بمهمته، فهو يملك الموافقة أو عدم الموافقة على القيام بالمهمة الموكولة إليه.

وإذا حصل ورفض المحكم التي عينته المحكمة المهمة التحكيمية، هنا تملك المحكمة أن تصدر قرارا جديدا، بناء على طلب من صاحب الشان، بتعيين غيره. ومن غير المتصور أن يحصل ذلك بطريق الدعوى - إذا أخذنا بالرأي الذي يتبنى طريق الدعوى لاختيار المحكم - إذ لابد حينئذ من رفع دعوى جديدة بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى، وهكذا تصبح في حالة من العبثية.

ولا يصح هذا القول بالاكتفاء بحكم قضائي واحد بتعيين المحكم، وأنه في حال إذا لم يقبل هذا المحكم القيام بالتحكيم، فللأطراف أن يرجعوا إلى المحكمة نفسها لتعيين غيره، كالحال في الخبراء التي تعينهم المحكمة في الدعاوي العادية. فالقياس هنا في غير موضعه ذلك أن ندب الخبير إنما يتم داخل الدعوى كإجراء من إجراءات الإثبات فيها، أما أمر تعيين المحكم فهو أمر مختلف، لأنه إذا صدر حكم قطعي به، فإن هذا الحكم يكتسب حجية تحول دون

تعديله أو الغائه.