وبطلان تشكيل هيئة التحكيم، والحكم الذي تصدره، بناء على المادة السابقة مقصور على حالة عدم وجود اتفاق صريح بين الأطراف على عند زوجي، فإذا وجد مثل ذلك الاتفاق فان تشكيل هيئة التحكيم والحكم الذي تصدره يكون بمنأى عن البطلان، وتطبيقا ذلك قضي بنقض حكم الشعبة التجارية بمحكمة استئناف (عدن) الذي قضى بإبطال حكم التحكيم لتشكيل هيئة التحكيم من عدد زوجي، وكان حكم الاستئناف
قد استند إلى المادتين [17 ،21) من قانون التحكيم، وقد خلصت المحكمة العليا إلى أن استنتاج محكمة الاستئناف لم يكن صحيحا، لأن اتفاق الأطراف كان صريحا في تحديد عدد المحكمين باثنين، وان المادة [17] وان كانت تجعل الأصل في تشكيل هيئة التحكيم أن يكون من عدد وتر، إلا أنها واضحة، أيضا، في استثناء الحالة التي يتفق فيها الأطراف على تشكيل هيئة التحكيم من عدد زوجي(1). فإذا اتفق الطرفان على تعيين محكمين اثنين وتعذر اتفاق المحكمين على الحكم فليس لهما أن يطلبا من المحكمة تعيين محکم ثالث، وإلا كان الحكم الذي أشترك في إصداره المحكم المعين بواسطة المحكمة في هذه الحالة باطلا لصدوره من هيئة تحكيم مشكلة بصورة مخالفة الاتفاق الأطراف (2).
مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالتدخل القضائي في تو التحكيم: تضمن إقرار مبدأ التدخل القضائي في تشكيل هيئة التحكيم ب معينة تبين المحكمة المختصة بالتدخل، فوفقا للمادة [17] من قان. المصري يكون الاختصاص بتشكيل هيئة التحكيم، في الحالات التي تدخل القضاء؛ للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع، في التحكيم الدر ولمحكمة استئناف القاهرة، أو لأي محكمة استئناف أخرى يتفق عليها ال إذا كان التحكيم تجاريا دوليا.
ومع الأخذ في الاعتبار حرية الأطراف، في التحكيم الدولي، في الانتقاء محكمة الاستئناف المختصة بالتدخل في مسائل التحكيم فان الاختصاص القض في نطاق تشكيل هيئة التحكيم اختصاص وجوبي ونوعي متعلق بالنظام العام ولذا فان تشكيل هيئة التحكيم بواسطة محكمة غير مختصة يكون باطلا لتشكيل خلافا لأحكام القانون. وعلى المحكمة غير المختصة، التي يطلب منها تعین المحكم، أن تقضي بعدم اختصاصها وان تأمر بإحالة طلب التعيين إلى المحكية المختصة (2). |
وفي المقابل فان اللبس والتناقض قد اكتنف مسألة تحديد المحكمة المختصة بتشكيل هيئة التحكيم، في قانون التحكيم اليمني، حيث نصت المادة [2] على أن المراد بالمحكمة المختصة؛ المحكمة المعنية بنظر النزاع، أي المحكمة الابتدائية المختصة أصلا بنظر النزاع، بينما نصت المادة [8] على انه "تختص
المحاكم الاستئنافية بنظر القضايا التي يحيلها هذا القانون على القضاء ما لم يتفق طرفا التحكيم على جعل الاختصاص المحكمة أخرى." (2) ومع ذلك فإننا نعتقد أن
الاختصاص بتعيين المحكم أو المحكمين بواسطة القضاء، في الحالات
المنصوص عليها في قانون التحكيم اليمني، ينعقد للمحكمة الابتدائية المختصة أصلا بنظر النزاع، وهو ما أقرته المحكمة العليا، ضمنا، في العديد من أحكامها ().
وقد بينت المادة/105) من قانون التحكيم الإنجليزي أن المراد بلفظ المحكمة الوارد في القانون إما محكمة المقاطعة county court أو المحكمة العليا High Court وقد خولت المادة السابقة الوزير
المختص توزيع الاختصاص بنظر المسائل المتعلقة بالتحكيم بين تلك المحاكم أو تحديد اختصاص حصري لأحدها
أن تقدم الطرف الأخر إلى القضاء بطلب تعيين محكم عن خصمه، ولو لم الحكم بالتعيين قد صدر، فقد اعتبرت المحكمة أن مسألة تعيين الميلا الفرض السابق - قد انتقلت إلى القضاء، ورفضت الرأي القائل بان حق الت في تعيين المحكم لا يسقط إلا عندما يكون تعيين المحكم بواسطة القضاء يو بحكم لا يقبل المراجعة، نظرا لأن المهلة المحددة في المادة (1035) من قان الإجراءات المدنية الألماني إنما تستهدف الحيلولة دون استخدام أساليب الماما في تعيين المحكمين (').
وهذا أيضا ما يتجه إليه القضاء في الهند، فقد قضي بأنه إذا طلب احد الأطراف من خصمه تعيين محكما عنه، ولم يقم بالتعيين المطلوب منه خلال الميعاد المحدد في المادة [
6/11) من قانون التحكيم الهندي، وهو ثلاثون يوما من تاريخ استلام الطلب، فان ذلك لا يؤدي تلقائيا إلى سقوط حقه في التعيين طالما لم يتنقل الطرف الأول إلى القضاء لطلب التدخل في تعيين المحكم وفقا للمادة[11](2)، وقضي أيضا بأنه وان كان حق المدعى عليه في التعيين لا يسقط بانقضاء ثلاثون يوما من تاريخ تسلمه طلبا بذلك، إلا أنه إذا طلب المدعي تدخل القضاء في تعيين المحكم، بناء على المادة
مخالفة الإجراءات الاتفاقية المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم: إذا اتفق الأطراف على إجراءات معينة لتعيين المحكمين أو لتشكيل هيئة التحكيم ثم شكلت هيئة التحكيم خلافا للإجراءات التي اتفق عليها الأطراف، فان تشكيلها يكون باطلا، ويجوز رفع دعوى ببطلان الحكم الذي تصدره المادة/
1/53/ه] من قانون التحكيم المصري والمادة [53/ه] من قانون التحكيم اليمني. وتطبيقا لذلك قضي ببطلان حكم التحكيم الذي صدر من هيئة تحكيم تم تشكليها على وجه مخالفي لاتفاق الأطراف ('). وقضي في فرنسا ببطلان تعيين المحكم بواسطة رئيس إحدى الغرف التجارية لأن اتفاق الأطراف كان يقضي بأن يتم تعيينه بواسطة رئيس غرفة تجارية أخرى(2)
وفي سويسرا انقسم الفقه حول ما إذا كان تشكيل هيئة التحكيم على نحو غير صحيح، يشمل مخالفة الإجراءات الاتفاقية في تشكيل هيئة التحكيم، فذهب البعض إلى أن عدم إتباع الإجراءات الاتفاقية في تشكيل هيئة التحكيم لا يشكل سببا اللبطلان وفقا للمادة
كما أن قانون التحكيم الإنجليزي قد اقتصر على بيان اثر انتهاء مهمة المحكم على الإجراءات السابقة، فترك للأطراف حرية الاتفاق على اثر انتهاء مهمة المحكم على الأعمال التي قام بها منفردا أو بمشاركة بقية المحكمين، فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق، فان الهيئة التحكيم، التي أعيد تشكليها، سلطة تقديرية في الإبقاء على الإجراءات السابقة، على أن ذلك لا يؤثر في حق أي من الأطراف في الاعتراضالتحكيم المصري في هذا الصدد (2).
كما أن قانون التحكيم الإنجليزي قد اقتصر على بيان اثر انتهاء مهمة المحكم على الإجراءات السابقة، فترك للأطراف حرية الاتفاق على اثر انتهاء مهمة المحكم على الأعمال التي قام بها منفردا أو بمشاركة بقية المحكمين، فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق، فان الهيئة التحكيم، التي أعيد تشكليها، سلطة تقديرية في الإبقاء على الإجراءات السابقة، على أن ذلك لا يؤثر في حق أي من الأطراف في الاعتراض على تلك الإجراءات لأي سبب نشأ قبل انتهاء مهمة المحكم المادة/
4/27 ] (3). وإذا حكم برد أحد أعضاء هيئة التحكيم المكونة من ثلاثة محكمين، وكان رئيس هيئة التحكيم قد عين بواسطة المحكمين المختارين بواسطة الأطراف، فيجب أن يعاد اختيار رئيس هيئة التحكيم بواسطة المحكم البديل والمحكم المعين سابقا، وإلا كان تشكيل هيئة التحكيم باطلا وفقا للفقرة الرابعة من المادة [19] من قانون التحكيم المصري والتي قررت بطلان جميع الإجراءات التي تمت بواسطة المحكم الذي حكم برده، ويشمل ذلك اشتراكه في تعيين رئيس هيئة التحكيم، وهكذا فان إعمال الحكم الذي تضمنته الفقرة الرابعة من المادة [19] من قانون
