التفاصيل طباعة نسخ

تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - في الإتفاق على التحكيـم القانون الوضعى المصرى

   لم تكن مجموعة المرافعات المصرية المختلطة تفرق بين شرط التحكيم ومشارطته ، بخصوص تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم - شرطا كـــان مشارطة - وإنما جعلت للتفرقة مناطا آخر ، هو نوع التحكيم الذي قصده الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، وما إذا كانت هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ستفصل فيه وفقا لقواعد القانون الوضعى المصرى ، أم أنها كانت مفوضة بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " . 

وبناء على هذا الأساس ، تشددت بخصوص هيئة التحكيم المفوضة بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، وأوجبت أن يكون عدد أعضائها وترا ، وأن يذكرهم الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " بأسمائهم في مشارطة التحكيم ، والتى تتضمن تفويضهم بالصلح بينهم ، أو في عقد سابق عليها " المادتان ( ٧٦٤ ) مــن مجموعة المرافعات المصرية المختلطة ، ( ۷۰٥ ) من مجموعة المرافعات المصرية الأهلية " .

   وبهذا ، فإن ذكر أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم جميعا بأسمائهم كان شرطا من شروط صحة مشارطة التحكيم المبرمة بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " .

   أما بالنسبة لنظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادي "، فإنه لاقيد علـــى حرية الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " بشأن تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم .

   فإذا لم يعين الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في مشارطة التحكيم ، ولم يتفقوا على طريقة تعيينهم لحظة نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو إذا اتفقوا ، وامتنع أحد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عن تأدية مانيط به ، أو تعذر عليه القيام بذلك ، فإن أمر تعيينه يكون من سلطة المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بناء على طلب الطرف المحتكم الطرف فى الإتفاق على التحكيم " صاحب المصلحة في التعجيل بتعيين عضو هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم " المادتان ( ٧٩٦ ) من مجموعة المرافعات المصرية المختلطة ( ۷۰۷) من مجموعة المرافعات المصرية الأهلية " .

وترتيبا على ذلك ، فإن تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادي " لا يعد شرطا من شروط صحة الإتفاق على التحكيم . وخلو مشارطة التحكيم المبرمة بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " من البيان الخاص بأشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لا يبطلها .

   وقد كانت المادة ( ٨٢٤ ) من مجموعة المرافعات المصرية السابقة - رقم ( ٧٧ ) لسنة ١٩٤٩ – تنص على أنه :

  " لايجوز التفويض للمحكمين بالصلح ، ولا الحكم منهم بصفة محكمين مصالحين إلا إذا كانوا مذكورين بأسمائهم في المشارطة المتضمنة لذلك ، أو في عقد سابق عليها " .

   ومن ثم ، يصح الإتفاق على التحكيم في نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادي " ، دون تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، مع بيان طريقة تعيينهم ، أو عدم بيانها .

فإذا لم يتفقوا على تعيينهم عند نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو اتفقوا ، ولكن امتنع واحد منهم ، أو أكثر عن العمل ، أو اعتزله ، أو قام مانعا من مباشرته له ، أو عزل عنه ، ولم يكن بين الأطراف المحتكمين أطراف الإتفاق على التحكيم " شرطا خاصا يواجه مثل هذه الحالات ، فإن ولاية تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - وجميع هذه الحالات - تكون للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

   وقد كانت المادة ( ۳/٥٠٢) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - تنص على أنه :

   " مع مراعاة ماتقضى به القوانين الخاصة يجب تعيين أشخاص المحكمين فى الإتفاق على التحكيم أو في اتفاق مستقل ".

   وجاء فى المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات المصرى ، لتبرير ما تقدم : " أوجب المشرع في المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ تحديد أسماء المحكمين في الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق مستقل ، وذلك مع مراعاة أحكام القوانين الخاصة في هذا الشأن ، إذ أن الثقة في حسن تقدير المحكم وفي حسن عدالته هـــي في الأصل مبعث الإتفاق على التحكيم ".

وتعليل المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات المصرى المشار إليه لهذا الحكم إنما يتفق مع حقيقة المقصود من نظام التحكيم ، وهو الإستغناء به عن الإلتجاء إلى القضاء العام فى الدولة ، صاحب الولاية العامة والإختصاص بالفصل فى جميع منازعات الأفراد ، والجماعات – وأيا كان موضوعها - إلا ما استثنى بنص قانونی وضعی خاص.

ذلك أنه كثيرا ماتكون الثقة في حسن تقدير أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وفي حسن عدالته ، هــي مبعث الإتفاق على التحكيم . ومن هذا الإتفاق ، ينبثق حكم التحكيم الصـــــادر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم.

المشكلات العملية التى أثارها نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية – بصدد تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة:

   أثار نص المادة ( ٣/٥۰۲ ) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - العديد من التساؤلات ، سواء فى نطاق المنازعات الداخلية ، أم في نطاق المنازعات الخاصة الدولية . خاصة ، وأن قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ۱۹٦٨ لم يتضمن نصا قانونيا وضعيا مقابلا لنص المادة ( ٨٢٥ ) من قانون المرافعات المصرى السابق رقم ( ٧٧ ) لسنة ١٩٤٩ - والتي كانت تخول للقضاء العام فى الدولة سلطة اختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم " كلهم ، أو بعضهم "عند عدم اتفاق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، أو قيام مانعا يحول دون مباشرة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع  موضوع الإتفاق على التحكيم لمهمتها التحكيمية ، كأن يرفض أحد الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " إختيار عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو إذا لم يتفق المحكمان الأصليان فى هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم على اختيار المحكم المرجح ، أو إذا تم تعيين عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، ولكنه لم يقبل مهمة التحكيم المعهود بها إليه ، أو كان قد اعتزل العمل ، أو عزل عنه ، أو وجد مانعا من مباشرته لعمله - كأن توفى ، أو أصابه مرضا خطيرا .

كما يدخل في ذلك أيضا ، حالة ما إذا اتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على أن يقوم كل طرف منهم باختيار عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، مــع تفويض من يختاروهم من أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم باختيار المحكم المرجح ، ولم يقم أحدهم باختيار عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو قام كل طرف محتكم الطرف فى الإتفاق على التحكيم " باختيار عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، ولم يصل من اختاروهم أعضاء فى هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إلى اتفاق بشأن المحكـــم المرجح ، كما لم يتفق عليه الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم .

ويدخل فى ذلك أيضا ، حالة ما إذا فوض الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " شخصا من الغير ، أو هيئة لاختيار هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، ولم يقم هذا الشخص ، أو تلك الهيئة بالإختيار .

وكذلك ، حالة ما إذا لم يتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو يفوضوا الغير في تعيينهم .

ولم تواجه المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - هذا الوضع ، وكان هذا مقصودا من المشرع الوضعى المصرى ، إذ أغفل نصا قانونيا وضعيا كانت تتضمنه مجموع رعة المرافعات المصرية السابقة رقم (۷۷) لسنة ١٩٤٩ - وهو نص المادة ( ٨٢٥ ).

ومفاد النص القانونى الوضعى المصرى المتقدم، هو منح المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم الكامل في تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - كلهم ، أو بعضهم – في كل الأحوال التي يتطلب فيها الأمر ذلك ، مــع ملاحظة أن الأحوال الواردة فيه قد أتت على سبيل المثال ، لا على سبيل الحصر . ومن ثم ، كان يجوز لتلك المحكمة تعيين عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بدلا من عضو آخر سبقت وفاته ، أو تم توقيع الحجر عليه ، أو أشهر إفلاسه ، أو عزلــه جميع الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، أو اعتذر عن العمل ، أو امتنع عنه ، أو حكم بعدم صلاحيته لنظر خصومة التحكيم ، إلى غير ذلك من الأسباب التي تحول بين عضو هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم، وبين مباشرته لمهمة التحكيم .

   والحكم القضائي الصادر بتعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - كلهم ، أو بعضهم – لم يكن يقبل الطعن فيه بالمعارضة ، ولا بالإستئناف ، بشرط أن يكون المدعى عليه قــــد أعلن إعلانا صحيحا بالحضور .

أما إذا كان قد أعلن إعلانا باطلا ، فيكون الحكم القضائي الصـــادر فـــي الدعوى القضائية عندئذ مبنيا على إجراء باطل ، وقابلا للطعن عليه بالإستئناف ، وعلى سبيل الإستثناء ، عملا بالمادتين ( ٣٩٦ ) من مجموعة المرافعات المصرية السابقة رقم ( ٧٧ ) لسنة ١٩٤٩ ، ( ۲۲۱ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨.

كما كان يجوز الطعن في الحكم القضائي الصادر برفض تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - كلهم ، أو بعضهم - لأي سبب كان .

   وقد ثار التساؤل حول مصير التحكيم الذى لم يتم فيه إختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وفقا لنص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية - أو قيام مانعا يحول دون قيام هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في   النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بمباشرة مهمة التحكيم .

وبمعنى آخر ، ما الحل إذا تضمن شرط التحكيم أن يكون لكل من الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " عند نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إختيار عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو لم يختر العضوان الأصليان في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم المحكم المرجح ، ونشأ النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وامتنع الطرف في الإتفاق على التحكيم عن تعيين عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو لم يتفق العضوان الأصليان في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم على المحكم المرجح ؟

كذلك ، ما الحل إذا كان قد تم تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، ورفض عضو هيئة التحكيم المعين مباشرة مهمته ، أو اعتزل ، أو توفى ، أو حكم برده ، أو وجد به أي مانع يحول دون مباشرته لمهمة التحكيم ؟.

فضلا عن التساؤل المثار بشأن الجزاء الواجب تطبيقه عند عدم احترام نص المادة ( ۳/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة 1968 - والملغي بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة 1994 فى شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – وهل هو البطلان ؟ . وإذا كان الجزاء هو البطلان ، فما هو طبيعة هذا البطلان ؟ . أهـو بطلانا مطلقا ، متعلقا بالنظام العام في القانون الوضعى المصرى ، أم يكون بطلانا نسبيا ، متعلقا بالمصلحة الخاصة للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ؟.

   تنص المادة ( ٣/٥٠٢) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم(۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - على أنه:

   " ومع مراعاة ماتقضى به القوانين الخاصة يجب تعيين أشخاص المحكمين فى الإتفاق على التحكيم أو في اتفاق مستقل" .

ومفاد النص القانونى الوضعى المصرى المتقدم، أنه يجب تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - سواء في نفس الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق مستقل .

فيستوى أن يتم الإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في صلب الإتفاق على التحكيم -شرطا كان ، أم مشارطة - أو يتم فى اتفاق مستقل بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " .

   فإذا كان من الطبيعى أن الإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إنما يتم أساسا بتحديد الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " لأسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم - أي أن يتم تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بذواتهم - فإنه لا يكون هناك مانعا من تعيينهم بصفاتهم - كرئيس غرفة تجارية معينة مثلا  - بشرط أن يتضمن تحديدا لصفات قاطعة الدلالة على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بحيث لا يمكن توافرها إلا في أشخاص معينين ، أى أنه يجوز تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بصفاتهم ، إذا كانت هذه الصفات تصلح لتحديد أشخاصا معينين بذواتهم .

وبهذه المناسبة ، فإن البعض قد أثار التساؤل حول مدى إمكان أن تكون هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم شخصـــــا معنويا ؟ . ويرون أنه يجب التفرقة بين ما إذا كان دور الشخص المعنوى يقتصر عندئذ على مجرد إدارة التحكيم ، وتنظيمه ، أم أنه يتولى إصدار حكم التحكيم في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، فيكون الشخص المعنوى هو محل الإعتبار في حكم التحكيم الصادر عندئذ ، دون شخصية هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . ويعتبر مثلا لذلك ، هيئات التحكيم الدائمة ، والمنتشرة في جميع أنحاء العالم - كغرفة التجارة الدولية بباريس.

   ویری جانب آخر من فقه القانون الوضعي المقارن أن النصوص التشريعية لم تتناول هذا الفرض ، وأنه من المناسب القول ببطلان هذا الإتفاق .

إذ أن النصوص القانونية الوضعية المنظمة للتحكيم حينما تتكلم عن الشروط المطلوبة فى أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، إنما تتكلم عن الشخص الطبيعي ، إستنادا إلى مايشترطه المشرع الوضعى فى أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من شروط تمام الأهلية ، وعدم القصر ، وعدم الحجر ، وعدم الحرمان من الحقوق المدنية ، بسبب العقوبات الجنائية.

  فإذا ورد بشرط التحكيم ذكر هيئة معينة ، فلا يفسر الشرط بأن هذه الهيئة هي التي تتولى الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وإنما يعنى أنها تدير هذا النزاع منذ بدء الإجراءات ، وحتى الفصل فيه بحكم تحكيم حاسم.

أما إذا نص الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " في شرط التحكيم على أن تتولى هيئة معينة الفصل في النزاع موضوع الإتفاق علـــى التحكيم . بمعنى ، أن شخصية هيئة التحكيم المكلفة بالفصــل فـي النـزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لاتكون محل اعتبار عند إصدار حكم التحكيم في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو اختيار أشخاص أعضاء هيئــة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، كان شرط التحكيم المبرم على هذا النحو بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على

التحكيم " باطلا ، إستنادا إلى ماكانت تنص عليه المادة ( ٥/٥١٢ ) مـن قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية - من جواز رفع الدعوى القضائية الأصلية المبتدأة بطلب بطلان حكم التحكيم الصادر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، إذا صدر من محكمين لم يعينوا طبقا للقانون .

   ونرى أنه لابأس من الإقتداء بأسلوب التحكيم المقيد الدولي المذكور في قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية ، بشأن المنازعات بين أشخاص القانون الخاص ، لأن ذلك يحل كثيرا من مشاكل تنفيذ شرط التحكيم .

   وكما يكون تفويض الشخص الثالث صريحا ، فإنه يمكن أن يكون ضمنيا ، كما لو اتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على تحكيم بواسطة هيئة معينة ، ووفقا لقواعد هذه الهيئة ، إذا كانت هذه القواعد تنظم وسيلة اختيار أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أى إذا كانت قواعد هذه الهيئة تنص علـــى طريقة معينة لاختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالنصــل فـي النـزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بالنسبة للتحكيم الذى يتم بواسطتها ، بحيث إذا عينت الهيئة من يتولى التحكيم وفقا لقواعدها ، فإن من عينتهم من أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم يعتبرون قد تم اختيارهم وفقا لصحيح أحكام القانون .

   إذ يحمل هذا الإتفاق على أنه يتضمن تفويض هذه الهيئة سلطة اختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وفقا لتلك القواعد .

  ولكننا لانرى مانعا من تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم فى شرط التحكيم ، ببيان الأسس التي تؤخذ في الإعتبار عند تحديد أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم فى المستقبل ، وعند نشأة النزاع موضوع الاتفاق على التحكيم بعد ذلك . فيجوز تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في صلب شرط التحكيم ، أو مشارطته ، وقد يتم ذلك فى اتفاق لاحق بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، على مقتضى القواعد المقررة في صلب العقد. فالمهم هو تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة – سواء تم ذلك في الإتفاق على التحكيم ذاته، أم كان قد تم في اتفاق مستقل بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم .

    وقد ذهب جانب من فقه القانون الوضعى المصرى إلى أن الإتفاق على التحكيم إنما يتم على مرحلتين:

المرحلة الأولى:

   الإتفاق بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " على الفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عن طريق نظام التحكيم ، أو الوعد بالتحكيم ، بدلا من الإلتجاء إلى القضاء العام في الدولة ، صاحب الولاية العامة ، والإختصاص بالفصل في جميع منازعات الأفراد والجماعات - وأيا كان موضوعها - إلا ما استثنى بنص قانوني وضعى خاص .

والمرحلة الثانية:

   الإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

وخلو الإتفاق على التحكيم - فى مرحلته الأولى - من تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لا ينفي عنه طبيعته الأصلية ، بوصفه تعبيرا عن إرادة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " في الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عن طريق نظام التحكيم ، بعيدا عن القضاء العام في الدولة .

 وتنص المادة ( ٢/٥٠١ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - على أنه :

" لا يثبت التحكيم إلا بالكتابة".

 ومفاد النص القانوني الوضعى المصرى المتقدم، أنه يجب الإتفاق علــى أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق مستقل بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " .

   فالإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم يمكن ألا يكون جزء من الإتفاق على التحكيم فهو قد يكون مستقلا عنه.

   أن نص المادة ( ٢/٥٠١ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - والذي كان يتطلب إثبات الإتفاق على التحكيم كتابة لا ينطبق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، فيمكن إثبات هذا الإتفاق بكافة طرق الإثبات .

   وإن كان هناك من يرى أنه يجب إثبات إتفاق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفـاق علـى التحكيم" على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم كتابة ، عملا بنص المادة ( ٢/٥٠١ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية - حيث أن الكتابة تكون لازمة بالنسبة لكل عنصر من العناصر المكونة للإتفاق على التحكيم.

    فنص المادة ( ٢/٥٠١ ) من قانون المرافعات المصري الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – والذي يقرر أن التحكيم لا يثبت إلا بالكتابة ، ينطبق على الإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . 

   إذ مادام أن الكتابة لازمة بالنسبة لكل عنصر من العناصر المكونة للإتفاق على التحكيم ، فإنها تكون لازمة أيضا للإتفاق على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، باعتبار أن الإتفاق على شخص المحكم يعد عنصرا من العناصر المكونة للإتفاق على التحكيم .

   ومن ثم ، يكون من الجائز إثبات موافقة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالإقرار ، أو اليمين الحاسمة ، لأن كل ما يتطلب في هذا الشأن هو أن يكون الإتفاق على التحكيم ، وعلى أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ثابتا بصورة لا تقبل الشك .

   مصير الإتفاق على التحكيم الذى لم يتم فيه تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أو يقوم بالنسبة لهم ، أو لأحدهم ما يحول دون مباشرتهم لمهمة التحكيم:

ثار التساؤل حول مصير الإتفاق على التحكيم الذى لم يتم فيه تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أو يقوم بالنسبة لهم ، أو لأحدهم ما يحول دون مباشرتهم لمهمة التحكيم وفقا لنص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية ؟ . فقد يتضمن شرط التحكيم أن يكون لكل من الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " عند نشأة النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إختيار عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، على أن يختار أعضاء هيئة التحكيم المعينون بهذا الشكل المحكم المرجح ، ونشأ النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وامتنع أحد الأطراف المحتكمون عن تعيين عضوا بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو لم يتفق أعضاء هيئة التحكيم المختارون من قبل أطراف الإتفاق على التحكيم على المحكم المرجح . وقد يتم تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وفقـــا لنصوص القانون الوضعى المنظمة لذلك . ومع ذلك ، يرفضون مباشرة مهمة التحكيم ، أو يعتزلوا ، أو يتوفوا ، أو يحكم بردهم ، و يقوم مانعـــا يحول دون مباشرتهم لمهمة التحكيم ؟ . 

   كما ثار التساؤل بشأن الجزاء الواجب تطبيقه عند عدم احترام نـص المادة ( ۳/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – والذي يوجـــب تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق آخر مستقل - سابقا ، أم لاحقا عليه - وهل هو البطلان ؟ . وإذا كان هذا الجزاء هـو البطلان ، فما هي طبيعة هذا البطلان ؟ . أهو بطلانا مطلقا ، متعلقا بالنظام العام في القانون الوضعي المصرى ؟ . أم بطلانا نسبيا ، متعلقا بالمصلحة الخاصة للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ؟ والذي دعانا لطرح هذه التساؤلات ، هو أن المادة ( ٨٢٤ ) من قانون المرافعات المصرى السابق رقم ( ٧٧ ) لسنة ١٩٤٩ كانت تستوجب تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، إذا كان نظام التحكيم المتفق عليه بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " هو تحكيما مع تفويض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم . 

   في حين أن المادة ( ٨٢٥ ) من قانون المرافعات المصرى السابق رقــــم (۷۷ ) لسنة ١٩٤٩ لم تكن تستوجب تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق علــى التحكيم ، إذا كان نظام التحكيم المتفق عليه بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " هو تحكيما بالقضاء " أي تحكيما عاديا.

     ذلك أنه قد ينص في بعض العقود - وخاصة الدولية منها - على أن يكون لكل طرف محتكم " الطرف فى الإتفاق على التحكيم " في العقد تعيين عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ويكون تعيين المحكم المرجح بواسطة الأطراف المحتكمين الأصليين ، أو اسطة أعضاء هيئة التحكيم المختارون من قبل الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، أو بواسطة شخص ثالث .

   أما تعيين المحكم الثالث " المرجح ، فهو يخضع للحكم الذي ورد في المادة ( ٥٠٢/۳) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - إذا كان الإتفاق على التحكيم شرطا كان ، أم مشارطة - يستوجب لتعيينه إتفاق الأطراف المحتكمون .

   إختلاف فقه القانون الوضعى المصرى حول طبيعة البطلان الناتج عن مخالفة نص الفقرة الثالثة من المادة ( ٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ والملغى بواسطة قانـ ون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱٩٩٤ فى شأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية .

   فقد أصبح محل الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - هو - شرطا كان الإتفاق على الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بواسطة أعضاء هيئة تحكيم معينين بأشخاصهم ، ولم يعد هذا المحل مجرد اتفاق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على عرضه على هيئة تحكيم للفصل فيه ، دون المحكمة المختصة أصلا بنظره . فتعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بواسطة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " يعد ركنا أساسيا من أركان الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، ، أم مشارطة - لا ينعقد بدونه ، لأن أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم يمثلون الجانب الشخصي في محل التحكيم .

   إذ أن اتفاق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على التحكيم يجب أن ينصب على الفصل في نزاع معين ، بواسطة أعضاء هيئة تحكيم ، معينين بذواتهم، سواء كان نظام التحكيم المختار بواسطة الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " هو نظام التحكـيم بالقضاء " التحكيم العادي أم كان تحكيما مع تفويض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم .

  كما أن النصوص القانونية الوضعية المنظمة للتحكيم " المواد ( ٥٠١ ) - ( ٥١٣ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - لم تكن تعرف تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بواسطة المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ويترتب الجزاء ذاته أيضا " وهو بطلان الإتفاق على التحكيم " لو انسحب أحد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من القيام بمهمة التحكيم المعهود بها إليهم ، أو كانت هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم غير مفوضة بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " . 

   فإذا لم يتضمن الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، فإنه يكون عندئذ باطلا ، على أن هذا البطلان يتعلق بالمصلحة الخاصة للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " فيمكن التنازل عنه باتفاق لاحق يبرمه الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، ويتفقان فيه على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، كما يزول هذا البطلان بحضور الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " أمام أعضاء هيئة تحكيم لم يتم تعيينهم فى الإتفاق على التحكيم ، إذ يعتبر هذا رضاء بهم.

فأساس الإتفاق على التحكيم بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " - شرطا كان ، أم مشارطة - وجوهره ، هو رغبة أطرافه فــــي عرض نزاعهم على قضاء إرادى خاص ، وهو الموضوع الرئيسي للإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وإن كان المشرع الوضعي المصرى قد استلزم إلى جانب ذلك تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وهو تعيينا أجــــاز المشرع الوضعى المصرى إتمامه في مرحلة لاحقة ، وفي اتفاق مستقل عن الإتفاق على التحكيم ، وإلى أن يتم تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، فإن الإتفاق على التحكيم يبقى عاجزا عن ترتيب أى أثر قانوني ، لكونه مشوبا بالبطلان النسبي فنص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – لا يتعلق بالنظام العام في القانون الوضعى المصرى ، لأنه حتى على فرض أنه يتعلق بالنظام العام في القانون الوضعى المصرى ، فإنه تطبيقه سيكون قاصرا على التحكيم الداخلي في مصر ، ولا يمكن أن يطبق على التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة .

   فالمحكم الدولى ليس له قانون اختصاص ، وليس بحارس للأنظمة العامة الوطنية.

كما أنه لا يمكن التسليم بأن محل الإتفاق على التحكيم قد أصبح – وفي ظل نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – هو الإتفاق على حسم النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بواسطة أشخاص معينين ، لأن التحكيم - كنظام قانوني – لا يمكن أن يختلف محله من نظام قانوني إلى نظام قانوني آخر.

    فمحله هو عرض النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم على قضاء غير القضاء العام في الدولة ، لاعتبارات مختلفة ، لاتقتصر فقط على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فيه ، فهذا هو الموضوع الرئيسي للإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة.

  فضلا عن أن القول بتعلق نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية - بالنظام العام في القانون الوضعي يتعارض مع قصد المشرع الوضعى المصرى ، ولا يستقيم - وبأى حال من الأحوال - مع التفسير الصحيح لنص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - والتي أجازت صراحة أن يتم تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في مرحلة لاحقة على إبرامه .

  كما لا يستقيم مع صياغة المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى  الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - والتي بدأت بتحفظ مقضاه.

   وقد جعل جانب من فقه القانون الوضعى المصرى للمغايرة التشريعية بين فقرات المادة ( ٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - معنى محددا لأن الفقرة الثانية من نفس المادة قد نصت على البطلان جزاء لمخالفتها. أى إذا لم يكن عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وترا - وأن المادة ذاتها قد جعلت من مخالفة فقرتها الأولى سببا للطعن على حكم التحكيم الصادر عندئذ في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالبطلان . بينما لم تنص المادة ذاتها على البطلان جزاء على عدم تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم فى الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - أو فى اتفاق مستقل عنه - سابقا ، أم لاحقا عليه . - ، مثلما فعلت بالنسبة للفقرة الثانية من المادة ذاتها. ولم يجعل المشرع الوضعى المصرى من ذلك سببا للطعن على حكم التحكيم الصادر عندئذ في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالبطلان - مثلما فعل بالنسبة للفقرة الأولى من المادة ذاتها .

موقف القضاء المصرى من الجزاء على مخالفة نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم

لسنة ١٩٦٨ ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية :

   وقد تضاربت أحكام المحاكم المصرية حول الجزاء الذي يترتب على مخالفة نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية .

 إلى أن محكمة النقض المصرية لم تقض ببطلان مشارطة التحكيم ، والتي لم يحدد بها أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، لأن هذه المشارطة لا تخضع فى صحتها ، وترتيب آثارها للقانون الوضعى المصرى ، وإنما تخضع لقانون وضعى أجنبي – وهو القانون الإنجليزي - والذى لم يشترط لصحتها أن تشتمل على تحديد أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وأن تطبيق أحكام القانون الوضعى الأجنبى فى مصر يكون واجبا ، إلا إذا كان مخالفا للنظام العام فى القانون الوضعى المصرى – وبالمعنى الذى حددته محكمة النقض المصرية - وليس النظام العام في مفهوم القانون الخاص .

  ولهذا ، يمكن التمسك بشرط التحكيم المبرم بين الأطراف المحتكمـين " أطراف الإتفاق على التحكيم " في الخارج أمام المحاكم المصرية ، إذا رفع أمامها النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، للفصل فيه ، ولو لم يتفق فيـــه الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، مادام أن قانون الدولة الأجنبية المتفق بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " على إجراء التحكيم فيها لا يوجب ذلك.

    أما إذا تم التحكيم في مصر ، فإنه يجب أن يتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، سواء كان نظام التحكيم المختار بواسطة الأطراف المحتكمون أطراف الإتفاق على التحكيم هو تحكيما بالقضاء " التحكيم العادى " ، أم كان تحكيما مع تفويض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم.

 ويتضح لنا من الحكمين القضائيين المتقدمين ، أنهما قد تضاربا بشأن بطلان أو عدم بطلان الإتفاق على التحكيم المبرم بين الأطراف المحتكمين - شرطا كان ، أم مشارطة - نتيجة لعدم تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم فيه ، أو في اتفاق مستقل عنه - سابقا ، أم لاحقا عليه - وفقا لنص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغي بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية .

فالحكم القضائى الأول " حكم محكمة جنوب القاهرة الإبتدائية " قد رتب بطلان الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - جزاء على مخالفة نص الفقرة الثالثة من المادة ( ٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية – أى جزاء على عدم تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق مستقل عنه – سابقا ، أم لاحقا عليه - فقد رفضت محكمة جنوب القاهرة الإبتدائية الدفع المبدى أمامها بعدم اختصاصها بنظر الدعوى القضائية لوجود إتفاقا على التحكيم لأنه لم يشتمل على تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . وبهذا ، فإنهـا تكون قد اعتبرت أن تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، أو في اتفاق مستقل عنه - سابقا ، أم لاحقا عليه شرطا لصحته ، ويترتب على تخلفه بطلان الإتفاق على التحكيم . ومن ثم ، لا ينتج هذا الإتفاق أثره السالب للإختصاص القضائي ، إلا بتعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . 

  بينما الحكم الثاني " حكم محكمة استئناف الأسكندرية " لايرتب بطلان الإتفاق على التحكيم على مخالفة الفقرة الثالثة من المادة ( ٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغي بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في  المواد المدنية ، والتجارية.

   فمحكمة استئناف الأسكندرية قد اعتبرت أن خلو الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - من تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لا ينفي عنه طبيعته الأصلية ، بوصفه تعبيرا عن إرادة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " في الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، عن طريق نظام التحكيم، بعيدا عن القضاء العام في الدولة . 

  حكم محكمة التحكيم التابعة لغرفة التجارة الدولية بباريس بشأن تحديد الجزاء على مخالفة نص الفقرة الثالثة من المادة ( ٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ١٣ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - أى تحديد الجزاء على عدم تعيين أشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم في الإتفاق على التحكيم ، أو فى اتفاق مستقل عنه – سابقا ، أم لاحقا عليه :

  قررت محكمة التحكيم التابعة لغرفة التجارة الدولية بباريس فـــي أحـــد أحكامها أنه : " وجوب التفرقة بين نظام التحكيم الحر " والمعروف بتحكيم الحالات الخاصة Ad hoc ، وبين نظام التحكيم المقيد ، وقررت فيه أن حكم الفقرة الثالثة من المادة ( ٥۰۲ ) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية - لا تنطبق إلا على نظام التحكيم الحر ، فلاعمل لها بالنسبة لنظام التحكيم المنظم ، والذى يقتصر فيه الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على مجرد اختيار جهة معينة - هيئة كانت ، أو مركزا - تتولى التحكيم فى النزاع القائم ، أو الذى يثور بينهم ، فتتم إجراءات التحكيم وفق قواعده . ومنها ، تعيين المحكمين ، وتحديد مدة التحكيم ، وإجراءات التحكيم ، وقواعده ، وفقا للنظام المتبع أمام هذه الجهة ، ولم ينص صراحة على بطلان الإتفاق على التحكيم جزاء لمخالفة نص المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغى بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية - مثلما فعلت بالنسبة للفقرة الأولى منها ، وأنه يجب تفسير ذلك في ضوء المادة ( ۲۰ ) من قانون المرافعات المصرى الحالى رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ ، والمقررة للقواعد العامة فى البطلان ، والتى لاتجيز الحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ما تحققت الغاية من الإجراء. ولاشك أن الغاية من تطلب تعيين أشخاص المحكمين فى الإتفاق على التحكيم تكون قد تحققت في حالة إتفاق الأطراف المحتكمون على تخويل شخص ثالث سلطة تعيين المحكم ، أو المحكمين ، أو الإتفاق على تحكيم محكمة غرفة التجارة الدولية بباريس ، إذ أنها تقوم بمهمة الشخص الثالث في تعيين المحكم ، أو المحكمين . 

  تدخل المشرع الوضعى المصرى لوضع نص قانوني وضعى يعالج ما أثارته المادة ( ۳/٥٠٢) من قانون المرافعات المصرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون التحكيم المصرى رقم( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية - من مشاكل عملية عديدة : 

   كان من المأمول أن يتدخل المشرع الوضعي المصري لوضع نص قانوني وضعى يعالج ما أثارته المادة ( ٣/٥٠٢ ) من قانون المرافعات المصـــــرى الحالي رقم ( ۱۳ ) لسنة ١٩٦٨ - والملغاة بواسطة قانون قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ۱۹۹٤ فى شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية - من مشاكل عملية عديدة ، بأن يقرر إمكان تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بأشخاصهم أو بصفاتهم ، وأنه يكفى الإتفاق على طريقة إختيارهم . وأن الإتفاق على إجراء التحكيم أمام جهة معينة ، يقتضى اتباع القواعد المقررة في هذه الجهة بالنسبة لاختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . وتجنب النتائج المترتبة على عدم موافقة أحد أطراف الإتفاق على التحكيم الخالي من تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم على تعيينهم في اتفاق لاحق أو عدم قيامه بتعيين عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، أو عدم اتخاذ الإجراء الذي يلزم لهذا التعيين وتلافى الآثار التي يمكن أن تنجم عن تحقق مانعا ، أو ظرفا في جانب أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أو أحدهم - كوفاته ، أو عزله ، أو اعتزاله ، أو رده ، أو امتناعـه عـن العمل ، أو امتناع أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عن اختيار المحكم الثالث . ويحدد من له سلطة تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - كلهم ، أو بعضهم - إذا امتنع واحدا منهم ، أو أكثر عن قبول مهمة التحكيم المعهود بها إليه ، أو اعتذر ، أو اعتزل ، أو عزل عن العمل ، أو قام ما يمنعه من مباشرة مهمة التحكيم المعهود بها إليه ، على أن تكون هذه السلطة مخولة للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، إذا لم يكن بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " عندئذ شرطا خاصا . فإن كان بينهم شرطا خاصا - كأن يتولى شخص ، أو جهة معينة تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصــل فـــي النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم " كلهم ، أو بعضهم " - فإنه يجـــب إعمال هذا الشرط .

  وبهذا ، يسمح المشرع الوضعى المصرى للمحكمة المختصة أصلا بنظر  النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أن تتدخل لتعيين من يلزم من أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، حال تحقق صعوبة من الصعوبات المذكورة ، إذا لم يكن بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " شرطا خاصا ، حتى لا يصبح الإتفاق على التحكيم الخالي من تعيين أسماء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لاقيمة له ، ويتوقف تنفيذه على محض إرادة أطرافه .

لهذا ، فقد اتجه قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية إلى النص في المادة ( ۱۷ ) منه - والواردة فى الباب الثالث الخاص بهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - على أنه :

1 - لطرفي التحكيم الإتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم ، فإذا لم يتفقا أتبع مايأتي:

أ - إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد ، تولت المحكمة المشار إليها فى المادة ( ۹ ) من هذا القانون اختياره بناء على طلب أحد الطرفين.

ب - فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين ، إختار كل طرف محكما ، ثم يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث ، فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه طلبا بذلك من الطرف الآخر ، أو إذا لم يتفق المحكمان على اختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما ، تولت المحكمة المشار إليها في المادة ( ۹ ) من هذا القانون إختياره بناء على طلب أحد الطرفين ، ويكون للمحكم الذى اختاره المحكمان المعينان أو الذى اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم ، وتسرى هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من ثلاثة محكمين.

۲ - وإذا خالف أحد الطرفان إجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفق المحكمان المعينان على من يلزم اتفاقهما عليه ، أو إذا تخلف الغير عن أداء ماعهد به إليه فى هذا الشأن ، تولت المحكمة المشار إليهـا في المادة ( ۹ ) من هذا القانون إختياره بناء على طلب أحد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ، مالم ينص فى الإتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل.

3- وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون ، وتلك التي اتفق عليها الطرفان ، وتصدر قرارها باختيار المحكـــمعلى وجه السرعة ، ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين ( ۱۸ ) ، ( ۱۹ ) من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأى طريق من طرق الطعن".

   كما تنص المادة ( ۲۱ ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( ۲۷ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية على أنه:

     " إذ انتهت مهمة المحكم برده أو عزله أو تنحيه أو بأي سبب آخر وجب تعيين بديل له طبقا للإجراءات التى تتبع فى اختيار المحكم الذى انتهت مهمته".

   وتنص المادة ( ۹ ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم فى المواد المدنية ، والتجارية على أنه:

   " 1 - يكون الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصرى للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع . أما إذا كان التحكيم تجاريا دوليا ، سواء جرى فى مصر أو في الخارج ، فيكون الإختصاص لمحكمة استئناف القاهرة مالم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر ..

۲ - وتظل المحكمة التي ينعقد لها الإختصاص وفقا للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الإختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم.

   ونص المادة ( ۱۷ ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( ٢٧ ) لسنة ١٩٩٤ في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية قد تضمن حالات تدخل القاضي العام في الدولة فى تشكيل هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وشروطه :