التفاصيل طباعة نسخ

هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، ام مشارطة - تحل محل القاضي العام فى الدولة ، فى الفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم.

   شروطا يجب توافرها فيمن يؤدة مهمة التحكيم ، نظرا للطبيعة القضائية المهمة التي تضطلع بها هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وحتى لايترك أمر ممارسة القضاء - حتى ولو كان قضاء خاصا - لأي شخص .

ويجب توافر هذه الشروط سواء كانت هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - من اختار الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم "

    ولم تتضمن مجموعة المرافعات الفرنسية السابقة - والصادرة سنة 1806 - نصا قانونيا وضعيا يبين الشروط الواجب توافرها فى أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم شرطا كان ، أم شارطة - وظل هذا الوضع كما هو حتى صدور مجموعة المرافعات الفرنسية الحالية .

  " مهمة التحكيم لا يعهد بها إلا إلى شخص طبيعي يتمتع بالأهلية الكاملة التى تتيح له مباشرة كافة حقوقه المدنية " .

وتنص المادة (1/16) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية تنص على أنه

" لا يجوز أن يكون المحكم قاصرا أو محجورا عليه ، أو محروما من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه مالم يرد إليه اعتباره ".

وفيما عدا شرطى الأهلية ، ووترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - فإنه لم يرد في النصوص القانونية الوضعية المنظمة للتحكيم  - وإن كانت النصوص القانونية الوضعية المنظمة التحكيم في كل من فرنسا ، ومصر لم تربط بين نظام التحكيم ، ونظام القضاء العام في الدولة ، في خصوص هيئة التحكيم المكلفة بالفصل هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع .

    يتعين توافرها في وظائف القضاء العام في الدولة ، بحيث لايجوز لأى شخص أن يعين قاضيا ، مالم تتوافر هذه الشروط لديه .

    وتدور الشروط العامة التي يتعين توافرها في وظائف القضاء العام في الدولة حول مجموعة من الصفات الواجب توافرها فيمن يعين قاضيا عاما من قضاة الدولة - وأيا كانت الدرجة التي يشغلها في السلك القضائي .

 وهذه الشروط هي :

الشرط الأول :

       الجنسية المصرية .

الشرط الثاني :

       كمال الأهلية المدنية .

 الشرط الثالث :

      ضرورة بلوغ سنا معينة :

         وتختلف هذه السن حسب الدرجة التي يعين بها القاضي العام فى  الدولة .

والشرط الرابع :

      إجازة الحقوق .

   أما الشروط الخاصة والتي تتعلق بشغل درجات القضاء العام في الدولة والشروط الواجب توافرها في كل درجة منها - فنجد من بينها : الخبرة القانونية ، والتي تلعب دورا في شغل وظائف القضاء العام في الدولة ، فلا يعين في هذه الوظائف سوى من سبق له الإشتغال بالأعمال القانونية .

   فإن هناك فئات أخرى - كالمحامين ، وأعضاء هيئات تدريس بكليات الحقوق ، وهيئات تدريس القانون بالجامعات المصرية - شغل وظائف القضاء العام في الدولة .

   ويجب أن يتوافر في القاضى العام في الدولة العديد من الصفات الفنية والأخلاقية . فيجب أن يكون متصفا بالنزاهة التامة ، والإستقلال المطلق وضبط النفس ، والذكاء.

    وإذا كان الأمر كذلك بالنسبة للقاضى العام في الدولة ، فإن هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وإن كانت تحل محل القاضى العام في الدولة ، في الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، إلا أنها لا تكون لها صفته . ومن ثم لا تخضع لشروط تعيين القاضى العام في الدولة ، ولا تحلف اليمين المقرر في قانون السلطة القضائية المصرى – ما لم يتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم "، وهيئة التحكيم المكلفة الفصل في النزاع.

   فضلا عن أن هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لا تتمتع بما يتمتع به القاضي العام فى الدولة من ضمانات . خاصة ، عند عبث المتقاضين .

   بمعنى ، أنه وعند مطالبة هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالتعويض لأى سبب من الأسباب .

    وقيل في رأي ضعيف أن هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وإن كانت لا تتمتع بالضمانات الخاصة بإجراءات مخاصمة القاضي العام في الدولة .

    وإذا كانت هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لا تخضع لشروط تعيين القاضى العام في الدولة ، فإنها لا تعد مرتكبة الجريمة إنكار العدالة ، إذا امتنعت عن القيام بعملها - أى بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

    ولاتسأل الحكومة عن عمل هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لأنها لا تسأل إلا عن أعمال تابعيها .

 

    ولذا ، يجب أن تتوافر في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - صفة حياد القاضى العام في الدولة.

    وإن كان يلاحظ أنه كثيرا مايحدث في الممارسة العملية أن يختار الأطراف المحتكمون هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من بين الأشخاص الذين تربطهم بهم صلة وثيقة .

    فالاطراف المحتكمين "أطراف الإتفاق على التحكيم " لا يتفقوا على التحكيم إلا للفصل في منازعاتهم في جو عائلى ، أو خاص ، لايسوده ما يسود جو المحاكم من رسميات ، ومظاهر ، وشكليات ، قد تؤثر على العلاقات العائلية والودية القائمة بينهم . وكثيرا ما يكون أساس نظام التحكيم، والغرض الرئيسى منه ، هو وضع النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - في يد شخص أمين ، يكون حريصا على تلك العلاقات .

وما دمنا قد سمحنا أن يختار الأطراف المحتكمون هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - من بين الأشخاص الذين تربطهم بهم صلة وثيقة ، أو من بين الأشخاص الذين تكون لهم مصلحة مادية ، فإنه لا تصلح هذه الروابط ، أو تلك العلاقات لأن تكون أسبابا لرد هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - كما هي أسبابا لرد القضاة المعينين من قبل الدولة .

   ضرورة توافر الأهلية المدنية الكاملة لدى أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة :

    أجمع المشرعان الوضعيان المصري ، والفرنسي المقارن على أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

     كما لا يجوز للمجنون ، أو السفيه ، أو ذى الغفلة أن يكون عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لأنه لا يملك التصرف في حقوقه ، متی تم توقيع الحجر عليه .

     فمن الطبيعي أنه يشترط في أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم أن تكون أهليتهم سليمة ، فلا يعتورهم عيبا عقليا ، أو نفسيا ، أو جسديا يؤثر على إمكانية تفكيرهم تفكيرا مستويا .

 " يشترط  في المحكم أن يكون شخصا طبيعيا متمتعا بكامل الأهلية المدنية التي تتيح له مباشرة كافة حقوقه المدنية " .

   "  ينبغي أن تتوافر الأهلية المدنية الكاملة في المحكم ، فلا يجوز أن يتولى التحكيم قاصرا أو محجورا عليه ، أو محروما من حقوقه المدنية بسبب عقوبة جنائية ، أو مفلسا مالم يرد له اعتباره ".

 

    لا يجوز أن يكون المحكم قاصرا أو محجورا عليه أو محروما من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه مالم يرد إليه اعتباره ".

    ويعد شرط توافر الأهلية المدنية الكاملة لدى أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - هو الشرط الوحيد الذي أجمعت عليه الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها . وبخاصة النظام القانوني المصرى والفرنسى المقارن .

    ومع ذلك ، قيل أن القاصر الذي لا يملك أن يتعاقد بنفسه ، أو يتصرف فى ملكه ، لا يمكن أن يسمح له بأن يلى القضاء - حتى ولو كان قضاء خاصا - في شأن من شئون الغير ، وتكون لمطلق إرادته التصرف في حقوق الغير .

عدم جواز أن يكون عضو هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - خصما فيه ، أو له مصلحة فيه :

    هناك شرطا بديهيا لم تنص عليه الأنظمة القانونية الوضعية - وعلى اختلاف مذاهبها ، واتجاهاتها - في النصوص القانونية الوضعية المنظمة للتحكيم ، ولكن يتطلبه منطق الأمور ، وطبيعة التحكيم تقتضيه، وهذا الشرط هو ألا يكون عضو هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - طرفا فيه .

   كما لا يجوز للمساهم ، أو الشريك في شركة أن يكون عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع بين الشركة ، والغير ، لتعارض مصلحته مع ما قد تسفر عنه نتيجة التحكيم .

    إختلاف فقه القانون الوضعى المقارن حول بعض الصفات الواجب توافرها في أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة :

أولا :

     س : هل يمكن أن يكون عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا کان ، أم مشارطة - إمرأة ؟:

    "لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة ، إلا إذا اتفق غرفة التحكيم أو نص القانون على غير ذلك ".

    وقد ذهب جانب من فقه القانون الوضعى المقارن - وبحق - إلى جواز أن تكون المرأة عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لأن المرأة أصبحت فى الأنظمة القانونية الوضعية الحديثة متمتعة بحقوقها السياسية . ومنها ، حق تقلد الوظائف العامة .

    فضلا عن أن فلسفة التحكيم ذاتها تقوم على ثقة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " بأشخاص أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

   والمرأة تتمتع في المجتمع المعاصر بمكانة هامة ، من خلال تقلدها أعلى الوظائف العامة في الدولة ، فيكون من الإجحاف بها ، والإعتداء على حقوقها ، أن تقصر وظيفة التحكيم على الرجل ، دون المرأة .

وقد اعتمدت المادة (2/16) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية وجهة النظر المتقدمة وأجازت اختيار المرأة عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بنصها على أنه 

 "   لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة إلا إذا اتفق طرفا التحكيم ، أو نص القانون على غير ذلك .، ولم يستثن من ذلك سوى حالتين ، وهما :

الحالة الأولى :

    أن يتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " على عدم اختيار المرأة عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة :

والحالة الثانية :

   إذا نص القانون الوضعى المصرى على عدم جواز اختيار المرأة عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطة كان ، أم مشارطة :

ثانيا :

   مدى جواز أن يكون الأجنبى عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة ؟:

    لم يرد في نصوص القانون الوضعى المصرى ، ونصوص مجموعة المرافعات الفرنسية الحالية المنظمة للتحكيم ما يجيز ، أو يمنع أن يكون الأجنبى عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - باستثناء المادة (2/16) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية ، والتي جاء نصها على النحو التالي :

  " لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة ، إلا إذا أتفق طرفا التحكيم ، أو نص القانون على غير ذلك ".

   كما يجوز أن يتضمن شرط التحكيم أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة .

    كما يجوز أن يتضمن شرط التحكيم إخضاعه - وباتفاق أطرافه - للقواعد النافذة في أية منظمة ، أو مركز للتحكيم بمصر ، أو خارجها ، طبقا لنص المادة ( 25 ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية .

    وقد اختلف الرأى في فقه القانون الوضعى المقارن حول مدى جواز اختیار الأجنبى عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، ام مشارطة ؟.

   فقد ذهب جانب من فقه القانون الوضعي المقارن - وبحق - إلى عدم اشتراط الأهلية السياسية في أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة . ومن ثم ، يمكن أن يكون الأجنبي عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، حتى ولو كان جاهلا لغة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " .

   فلا يشترط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - من الوطنيين ، إعتبارا بأن نظام التحكيم غير نظام القضاء العام في الدولة .

    وهيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وإن كانت تقوم بوظيفة قضائية ، تشبه وظيفة القاضي العام في الدولة في موضوعها - وهي الفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بحكم تحكيم ملزم للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم "- إلا أنها لاتمارس عندئذ وظيفة عامة دائمة ، لأن سلطاتها عندئذ تكون مستمدة من اتفاق الأطراف المحتكمين  .

 

    وإذا كان المشرع الوضعى مؤيدا برأى غالبية فقه القانون الوضعى المقارن لم يجعل الجنسية الوطنية قيدا على حرية الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " فى اختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - في مجال العلاقات الداخلية ، فإن هذه الحرية تتأكد - ومن باب أولى - في مجال العلاقات الدولية الخاصة ، والذي تختلف فيه جنسيات الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، وهو أمرا يمليه المنطق ويؤيده الواقع العملى .

  ذلك أنه وإن لم يرد في النصوص القانونية الوضعية المنظمة للتحكيم في كل من فرنسا ، ومصر ما يجيز ، أو يمنع صراحة تحكيم الأجانب بين الوطنيين - باستثناء نص المادة (2/16 )  من قانون التحكيم المصرى رقم (27) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية، والتجارية، والتي أجازت تحكيم الأجانب بين الوطنيين ، وساوت بين الوطنيين ، والأجانب من حيث جواز تعيينهم أعضاء في هيئة تحكيم ، للفصل في نزاع بين وطنيين - إلا أنه وجريا وراء الفلسفة التي يقوم عليها نظام التحكيم،

    فتوافقا مع هذا الأساس الفلسفى لنظام للتحكيم ، نرى أنه لا يشترط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - متمتعين بحقوقهم السياسية . بمعنى ، أنه من الجائز إختيار أطراف النزاع المراد الفصل فيه عن طريق نظام التحكيم أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فيه - كلهم ، أو بعضهم - يتمتعون بجنسية مختلفة .

   فنظام التحكيم وإن كان قضاء ، إلا أنه ليس قضاء عاما مما تولاه الدولة حتى يمكن القول بعدم جواز اختيار الأجنبى عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وإنما هو قضاء خاصا يقوم به أفراد عاديون ، أو هيئات غير قضائية. ومن ثم ، لاتعتبر هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم قاضيا معينا من قبل الدولة ، وملزمة - بحكم وظيفتها .

 

إلا أن جانبا من أنصار الرأي القائل بجواز أن يكون الأجنبي عضوا في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وعدم اشتراط الأهلية السياسية في أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم يفضلون أن يكون أمام هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من الوطنيين دون الأجانب .

 

  فهو – أي القضاء الوطنى - يتدخل لتعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم " شرطا كان ، أم مشارطة " - كلهم ، أو بعضهم - إذا لم يتفق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " عليهم ، أو امتنع واحد منهم عن مباشرة مهمته ، بعد قبولها . وكذلك ، لإضفاء القوة التنفيذية على حكم التحكيم الصادر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

   وقد سار قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية في ذات الإتجاه " المادتان ( 16/2 )، (25)" .

 

   وكذلك ، الإتفاقية الأوربية للتحكيم التجارى الدولى ، حيث نصت المادة الثالثة منها على جواز اختيار الأجانب أعضاء في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - سواء كان النزاع في الأصل من اختصاص محكمة أجنبية ، أم كان من اختصاص محكمة وطنية .

   كما أجاز النظام القانونى الوضعى السعودى أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من الوطنيين ، أو الأجانب المسلمين " .

 

    وقد استقر قضاء محكمة النقض المصرية على أنه : " لم يرد فى نصوص قانون المرافعات المصرى ما يمنع أن يكون التحكيم فى الخارج على يد أشخاصا غير مصريين ، لأن حكمة تشريع التحكيم تنحصر في أن طرفى الخصومة يريان بمحض إرادتيهما ، واتفاقهما تفويض أشخاصا ليست لهم ولاية الفضاء أن يقضوا بينهما .

  بينما ذهب جانب آخر من فقه القانون الوضعى المقارن إلى وجوب أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - متمتعين بحقوقهم السياسية .

 

   ذلك أن هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إنما تمارس قدرا من السلطة العامة ، فينبغى ليس فقط تمتع أعضاؤها بالأهلية المدنية الكاملة ، وإنما أيضا تمتعهم بالحقوق السياسية ، وبما أن الأجنبى لايتمتع بأهلية مباشرة الحقوق السياسية .

   مدى جواز أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم " شرطا كان ، أم مشارطة"  - كلهم ، أو بعضهم - من غير ذوى الخبرة في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ؟ :

  ثار التساؤل حول مدى اشتراط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عالمين بالقانون ؟.

   ذهب جانب من فقه القانون الوضعى المقارن - وبحق - إلى عدم اشتراط أن يكون أعضاء هيئة التحكم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق علی التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عالمين بأحكام القانون ، ولو كانت المسألة المطروحة عليهم قانونية .

  في حين ذهب جانب آخر من فقه القانون الوضعى المقارن إلى اشتراط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق علی التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - من ذوي الخبرة في النزاع المعروض عليهم ، للفصل فيه بحكم تحكيم ، يكون ملزما للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم" .

   فأعضاء هيئة التحكيم المختارة للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم وإن لم يكونوا من رجال القانون ، فإنه يجب - على الأقل - أن يكونوا متخصصين في المنازعة التي يفصلون فيها .

" يشترط في المحكم أن يكون من ذوى الخبرة ، حسن السير والسلوك ". 

     كما نص في ذلك على إعداد قائمة بأسماء المحكمين تخطر بها المحاكم والهيئات القضائية ، والغرف التجارية ، والصناعية ، ويكون لذوى الشأن إختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم منها .

    مدى جواز أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - غير عالمين بقواعد القراءة ، والكتابة ؟ :

   إختلف الرأى بشأن مدى جواز أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - خير عالمين بقواعد القراءة والكتابة ؟ .

   بالنظر إلى أن المشرع الوضعى قد أوجب كتابة حكم التحكيم الصادر فی النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا کان ، أم مشارطة  .

    ذهب جانب من فقه القانون الوضعى المقارن - وبحق - إلى جواز أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - غير عالمين بقواعد القراءة ، والكتابة ، بشرط ألا يكونوا وحدهم في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، بل ويجوز أن يتفق الأطراف المحتكمون .

    ويجوز أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم غير عالمين بلغة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم"، فيحكمون من واقع الأوراق المقدمة إليهم ، ولو كانت مترجمة .

    فعدم اشتراط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عالمين بقواعد القراءة هو ما يتفق وفلسفة نظام التحكيم ، حيث أنه يقوم الإعتبارات الشخصية . 

    فأعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - هم أشخاصا يتمتعون بثقة الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، قد عهدوا إليهم بمهمة الفصل في نزاع ، يكون قائما بينهم ، أو سوف ينشأ عن تنفيذ ، أو تفسير العقد القائم بينهم ،

   في حين ذهب جانب آخر من فقه القانون الوضعى المقارن إلى اشتراط أن يكون أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عالمين بقواعد القراءة ، والكتابة لأن مهمة نظام التحكيم في الفصل في المنازعات بين الأطراف المحتكمين .

   مدى جواز اختيار القضاة المعينون من قبل الدولة كأعضاء في هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة ؟ 

    إلا أنه وبالنسبة لاختيار القضاة المعينون من قبل الدولة في فرنسا ، فقد اختلف فقه القانون الوضعى الفرنسي حول مدى جواز اختيارهم كأعضاء فى هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بين مؤيد، ومعارض .

 

   فإذا كان الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " يملكون إعفاء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من التقيد بقواعد القانون الوضعى ، فإنهم يملكون - الحق نفسه فى القانون الوضعى الفرنسى بالنسبة للقاضى العام في الدولة .

   وقد أجاز فقه القانون الوضعى الفرنسى للأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " إختيار أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من بين القضاة ، أو المستشارين .

    كما قضى في فرنسا بجواز تعيين القاضى الجزئي محكما مصالحا بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، فيكون حكم التحكيم الصادر منه عندئذ في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا کان ، أم مشارطة .

 

   ولم يجز فقه القانون الوضعى الفرنسى تحكيم محكمة كاملة ، أو دائرة بأكملها ، أو تحكيم رئيس المحكمة ، والتحكيم يكون باطلا في الحالتين ، على أساس أن الدائرة تصدر أحكاما قضائية لها كامل قوتها ، وحجيتها القضائية ولا تعتمد في تنفيذها على أي قرار آخر ، أو أمر.

   " لايجوز بغیر موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية أن يقوم القاضى أيا كانت درجته بالتحكيم ولو بغير أجر ، ولو كان النزاع غير مطروح أمام القضاء إلا إذا كان أحد أطراف النزاع من أقاربه أو أصهاره لغاية الدرجة الرابعة بدخول الغاية ، أو كان أحد أطراف النزاع هي الدولة أو إحدى الهيئات العامة "

  فيجوز للقاضى العام فى الدولة ان يكون محكما - بأجر ، أو بغير أجر - إذا كان أحد أطراف النزاع من أقاربه ، أو أصهاره حتى الدرجة الرابعة وبشرط أن يحصل على موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية . كما يجوز بعد موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية ندب القاضى العام فى الدولة .

  إذا أجاز له مجلس القضاء الأعلى ذلك . 

   إذا كان أحد أطراف النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كلن ، أم مشارطة - قريبا للقاضي العام في الدولة ، أو صهرا له لغاية الدرجة الرابعة :

    فيجوز تحكيمه في هذا النزاع ولو بغير موافقة مجلس القضاء الأعلى شريطة أن يكون قريب القاضى العام في الدولة خصما حقيقيا فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . فإذا لم يكن خصما أصليا فيه ، واختصم ، أو تدخل لمجرد تحلیل تعيين القاضى العام في الدولة محكما .

 

   ولا يتطلب لإعمال النص القانوني الوضعى  المصرى المتقدم أن يكون جميع الخصوم من أقارب القاضي العام في الدولة ، بل يكفي فقط أن يكون أحد أطراف الخصومة من أقاربه .

 

  وقد كان يجوز اشتراك القضاة المعينون من قبل الدولة في هيئات التحكيم في منازعات القطاع العام ، بحيث يرأسون هذه الهيئات ، ويتقاضون مكافآت .

 

   إشتراط وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عند تعددهم :

   إذا تعدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - فإنه يشترط عندئذ أن يكون عددهم وترا ، واحدا – أو ثلاثة، أو خمسة ، أو سبعة .

 

   " إذا عين الطرفان المحكمين بعدد زوجى ، فإن محكمة التحكيم تستكمل بمحكم يتم اختياره وفقا لما اتفق عليه الطرفان ، وأما إذا لم يوجد هذا الاتفاق بواسطة المحكمين المعينين ، وفي حالة عدم اتفاقهما يتم بواسطة رئيس المحكمة الكلية ".

   " ومفاد النص القانونى الوضعى الفرنسى المتقدم ، أنه يمكن الحديث عن ثلاثة فروض في حالة مخالفة الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - القاعدة وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عند تعددهم . 

    حيث أنه عند تعيين أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بعدد زوجی بواسطة الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، فإنها تستكمل عندئذ بعضو يتم اختياره وفقا لما اتفق عليه الأطراف المحتكمون في الإتفاق على التحكيم .

   فرضا إتفاقيا ، ولكن بشكل غير مباشر :

     حيث أنه إذا لم يوجد اتفاقا بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " بشأن استكمال هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - حتى يكون عدد أعضائها فرديا ، فإنها تستكمل عندئذ بواسطة أعضائها المعينين أصلا بواسطة الأطراف المحتكمين في الإتفاق على التحكيم . 

 

    ويتحقق عند عدم وجود اتفاقا بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، لاستكمال هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - إذا كان أعضائها قد تم تعيينهم بعدد فردى . وكذلك ، عند عدم اتفاق أعضاء هيئة التحكيم المعينين إبتداء بواسطة الأطراف المحتكمون.

    ولم تشترط المادتان (705 ) من مجموعة المرافعات المصرية الأهلية (794) من مجموعة المرافعات المصرية المختلطة وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عند تعددهم ، إلا في حالة واحدة ، وهي حالة تفويض أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة .

 

   فإذا كانوا مفوضين بالحكم بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، مع اشتراط عدم استئناف حكم التحكيم الصادر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - كانت الثقة فيهم كبيرة ، وصح أن تسند إليهم مهمة تعيين المحكم المرجح " المادتان (795) من مجموعة المرافعات المصرية المختلطة ، ( 706) من مجموعة المرافعات المصرية الأهلية ".

 

  أما إذا كان استئناف حكم التحكيم الصادر في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - جائزا ، فإنه لايصح عندئذ أن يسند إلى هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

   ويعني ذلك أنه - وفي ظل مجموعة المرافعات المصرية السابقة - كان لا يترتب أى بطلان على مخالفة قاعدة وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عند تعددهم ، في نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادي ".

   ومن ثم ، بطلان حكم التحكيم الصادر عندئذ في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، وحتى إذا لم يكن عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - وترا، وفصلوا فيه ، فإن حكم التحكيم الصادر فيه عندئذ لا يكون باطلا .

   أما مجموعة المرافعات المصرية الساقة رقم (77) لسنة 1949 فإنها قد ساوت بين نوعى التحكيم " نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادى" ، ونظام التحكيم مع تفويض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة .

   وقد رأى جانب من فقه القانون الوضعى المصرى آنذاك أن الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشاركة - يكون باطلا بطلانا مطلقا ، عند مخالفة قاعدة وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع اتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عند تعددهم .

     أما في نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادى " ، فإنه إذا تشكلت هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بعدد زوجى ، وفصلت في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم ، فإن حكم التحكيم الصادر منها عندئذ لا يكون قابلا لأية بطلان استنادا إلى موقف محكمة النقض المصرية في ظل مجموعة المرافعات المصرية الأهلية ، والذي اعتبر أن وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة.

    في حين رأى جانب آخر من فقه القانون الوضعى المصرى أن اعتماد الرأى المتقدم يؤدى - ومن الناحية القانونية - إلى إلغاء أى أثر للتسوية التي جاءت بها المادة ( 823) من مجموعة المرافعات المصرية السابقة رقم (77 ) لسنة 1949 بين نوعى التحكيم " نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادي " ، والتحكيم مع تفويض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، بخصوص وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكیم عند تعددهم

   فقد ينقسم أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إلى أكثر من رأى ، ولا يجوز أي منهم الأغلبية - كما إذا كانوا ثلاثة ، وكان لكل منهم رأيا يختلف عن رأى الآخرين - وهذه الصعوبات التي كان يثيرها تكوين الأغلبية عند تشعب أراء أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا ، كان أم مشارطة .

    ويمكن أن تكون هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم من شخص واحد ، أو من عدة أشخاص. وعندئذ، يتدخل المشرع الوضعى المصرى بنص قانونى وضعى أمر ، ليستلزم أن يكون عدد أعضائها وترا.

     وتعديل تشكيل هيئة التحكيم المكلفة بالفصل فى النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم على نحو يتسق ، ونص المادة ( 2/15 ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية .

    وشرط وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم عند تعددهم يجب توافره في الإتفاق على التحكيم أيا كانت صورته - شرطا كان ، أم مشارطة - وأيا كان نوع التحكيم المتفق عليه بين الأطراف المحتكمين.

     ومخالفة قاعدة وترية عدد أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عند تعددهم في قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية - وفي كل من نظام التحكيم بالقضاء  " التحكيم العادي " ، ونظام التحكيم مع تفویض هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " - تؤدى إلى بطلان الإتفاق على التحكيم بطلانا مطلقا، متعلقا بالنظام العام في القانون الوضعى المصرى .

   أما إذا صدر حكم التحكيم من هيئة التحكيم في النزاع موضوع الإتفاق على - التحكيم بالإجماع ، فلا يكون هناك محلا للقضاء ببطلانه ، لتحقق الغاية من شكل الإجراء، ولانتفاء تخلف أية مصلحة للخصوم ، في كل من نظام التحكيم بالقضاء " التحكيم العادى "، ونظام التحكيم مع تفويض أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم بالصلح بين الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم ".

    قبول هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - المهمة التحكيم ، كشرط لالتزامها بالقيام بها :

       إذا اختبر شخصا عضوا في هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - فإنه يجب لكي يلتزم بالقيام بمهمة التحكيم أن يكون قد قبل القيام بها كتابة . كما يجب عليه أن يكشف عن أية ملابسات ، أو ظروف تشكك فى استقلاله ، أو حيدته.

    أن من يختار عضوا فى هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان أم مشارطة - لايكون ملزما بأن يتولى مهمة التحكيم المعهود بها إليه ، بل يكون مخيرا بين قبولها ، أو الإمتناع عن القيام بها.

    " يجب أن يكون قبول المحكم بالكتابة ، ولا يجوز له بعد قبول التحكيم أن يتنحى بغير سبب جدي ، وإلا جاز الحكم عليه للخصم بالتعويضات " .

   " يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة ، ويجب عليه أن يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول استقلاله أو حيدته ".

    ولهذا ، فإن قبول أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لمهمة التحكيم يمكن أن يتم إثباته بالكتابة ، أو بما يقوم مقامها في الإثبات - كالإقرار ، أو اليمين الحاسمة .

    ولم يحدد شكلا معينا لهذه الكتابة ، فمن الجائز أن تثبت في صلب الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - أو أن تتم في صورة خطابات يرسلها أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم إلى الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم ".

   ومن الجائز أن يكون ذلك معاصرا للإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - أو بعد قيام خصومة التحكيم أمام هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم . 

     ويجوز أن يكون قبول أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم لمهمة التحكيم صريحا ، أو ضمنيا . فإذا كان من الواجب أن يكون قبول هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع .

    وإذا كانت البينة ، أو القرائن لا تكفي لإثبات قبول هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - لمهمة التحكيم ، فإن الشروع في القيام بها من جانبهم ، أو القيام بها بالفعل ، يقطع في الدلالة على قبولهم لها ، ويكون من الجائز إثبات قبول أعضاء هيئة التحكيم المكلفة بالفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم.

 

"يجب على المحكم الذي يجد في نفسه سببا من أسباب الرد أن يخبر به الخصوم . وفي هذه الحالة ، لايجوز له قبول مهمة التحكيم إلا بموافقة جميع الخصوم".

" ..... يجب على المحكم أن يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول استقلاله أو حيدته ".

   ومفاد النصين القانونيين المتقدمين ، أنه يجب على من يختار عضوا في هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم - شرطا ك ان ، أم مشارطة .

 

 إما أن يوافق الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم" على شخصه :

    وعندئذ ، يستطيع أن يقبل مهمة التحكيم التي عرضت عليه من قبل الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، ولا يجوز لأحدهم أن يعود بعد الموافقة عليه ، ويطلب رده لسيب ، أو لواقعة أعلنها - وفي حدود هذا الإعلان.

  أن يعترض أحد الأطراف المحتكمون " أطراف الإتفاق على التحكيم" علي شخصه :

    وعندئذ ، لايستطيع أن يقبل مهمة التحكيم المعروضة عليه من قبل الأطراف المحتكمين " أطراف الإتفاق على التحكيم " ، وينتهي دوره عند هذا الحد . وفي أغلب الأحيان ، سيقوم الطرف المحتكم " الطرف فى الإتفاق على التحكيم " الذي عينه بإعادة تعيين عضوا في هيئة التحكيم المكلفة.

   ولم ترتب المادتان ( 1452/ 2 ) من مجموعة المرافعات الفرنسية الحالية ، (2/16 ) من قانون التحكيم المصرى رقم ( 27 ) لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية ، والتجارية أي جزاء على مخالفة من يختار عضوا في هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق على التحكيم .

     أن إمتناع من يختار عضوا في هيئة تحكيم ، للفصل في النزاع موضوع الإتفاق علی التحكيم - شرطا كان ، أم مشارطة - عمدا عن الإفصاح عن سبب ، أو واقعة تبرر رده - ورغم علمه بذلك - يعد خطأ من جانبه في حق الأطراف المحتكمين.