التفاصيل طباعة نسخ

1- ... أن النص في المادة 175 من قانون المرافعات على انه "اذا وقع النزاع ولم يكن الخصوم قد اتفقوا على المحكمين أو امتنع واحد أو أكثر من المحكمين المتفق عليهم عن العمل أو اعتزله او عزل عنه أو حكم برده او قام مانع من مباشرته له، ولم يكن هناك اتفاق في هذا الشأن بين الخصوم عينت المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع من يلزم من المحكمين وذلك بناء على طلب أحد الخصوم بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى ولا يجوز الطعن في الحكم الصادر بذلك بأي طريق من طرق الطعن يدل بصريح عبارته على أن حظر الطعن الوارد فيه مقصور على الحكم الذي يصدر بتعيين من يلزم من المحكمين فحسب دون أن يفصل في امور اخرى تناضل فيها الخصوم ويتوقف على البت فيها أجابة طلب تعيين المحكم أو رفضه اذ ان انتهائية الحكم الذي يصدر من المحكمة بتعيين محكم لا تلحق الا الحكم الذي تصدره في حدود ما اختصها به القانون، اي تعيين شخص المحكم دون ان يتجاوز هذا النطاق، فاذا قدم احد الخصوم لتلك المحكمة طلبا أو دفعا ينطوي على مسألة أولية ترتب على الفصل فيها اجابة طلب تعيين المحكم وفصلت فيه المحكمة خرج الحكم في هذه الحالة من نطاق الحظر لتخلف مناطقه من جهة وعودا من جهة ثانية إلى الاصل العام من جواز الطعن في الاحكام بالطرق التي رسمها القانون وفي الحدود التي بينها ومراعاة من جهة ثالثة لاستثنائية حظر الطعن مما يقتضي عدم قابليته للقياس أو التوسع أو الاضافة ومن ثم يكون الحكم قابلا للطعن فيه بالاستئناف وفقا للقواعد العامة، والمقرر ان قضاء الحكم في الخصومة كما يكون بصفة صريحة في المنطوق يكون أيضا بصفة ضمنية حتمية في المنطوق أو الاسباب التي لا يقوم المنطوق بدونها....

( محكمة استئناف التحكيم الفضائي (1999/9/25

الكويت (تجاري) - رقم الحكم 24 صادر في قـرار

برئاسة السيد المستشار محمد ابراهيم بو هندي رئيس الجلسة وعضوية السادة المستشارين عبد الحميد الشافعي، . ، محمد علي طيطة، محمد محمود عبد اللطيف محمد الجابري، بعد الاطلاع على الاوراق وسماع المرافعة وبعد المداولة، حيث أن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية،

في النزاع، استأنف وحيث ان الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق في ان الطاعن أقام على المطعون ضده وآخر الدعوى رقم 2020 سنة 1997 تجاري كلي بطلب الحكم بتعيين هيئة تحكيم لنظر النزاع بينه وبين المطعون ضده على سند من انه قد نفذ له اعمال مقاولة البناء المبينة باتفاقية المقاولة المؤرخة 1995/3/12 واعمال اضافية أخرى ولم يدفع له مبلغ 4300 د.ك. الذي ترصد له في ذمته، حكمت المحكمة بتعيين محكماً المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 759 سنة 1998 تجاري وبتاريخ 1998/12/16 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق التمييز طالبا تمييزه وبتأييد الحكم المستأنف وقدم المطعون ضده مذكرة طلب فيها رفض الطعن وقدمت النيابة مذكرة ابدت فيها الرأي برفض الطعن واذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة المشورة رأت انه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظرة وبجلسة المرافعة صمم كل من طرفي الطعن على طلباته والتزمت النيابة رأيها الوارد بمذكرتها.

حيث ان الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعي الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه رفض دفعه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم اعلانه بصحيفته خلال ثلاثين يوما من تاريخ ايداعها ادارة الكتاب في 1998/4/4 رغم توافر شروط الدفع اعمالا للمادتين 49 و 1/137 من قانون المرافعات مما يعيبه ويستوجب تمييزه.

وحيث ان هذا النعي مردود ذلك أن الحكم باعتبار الاستئناف كأنه لم يكن بناء على طلب المستأنف عليه اعمالا لنصوص المواد 49 و 137 و 147 من قانون المرافعات لعدم تكليفه بالحضور خلال ثلاثين يوما من تاريخ إيداع صحيفة الاستئناف إدارة الكتاب وبفعل يرجع الى المستأنف هو امر جوازي للمحكمة وليس وجوبيا عليها فهو متروك لمطلق تقديرها ولا معقب

عليها في ذلك طالما لم تتجاوز سلطتها التقديرية ولم تخالف القانون. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد رفض دفع الطاعن باعتبار الاستئناف كأنه لم يكن لعدم اعلانه بصحيفته في الميعاد القانوني بقوله "ان هذه المحكمة ترى من ظروف الدعوى وملابساتها عدم توقيع الجزاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن رغم توافر شروطه عملا بالرخصة المخولة لها بالمادتين 49 و 137 مرافعات فان المحكمة لا تكون باستعمالها لسلطتها التقديرية في

رفض الدفع قد أخطأت في تطبيق القانون ويضحي النعي عليها بذلك على غير اساس. وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان الحكم الابتدائي الصادر بتعيين محكم في النزاع بينه وبين المطعون ضده غير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن اعمالا لنص المادة 175 من قانون المرافعات واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بقبول الاستئناف شكلا فانه يكون معيبا بما يستوجب تمييزه.

وحيث ان النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 175 من قانون المرافعات على انه "اذا وقع النزاع ولم يكن الخصوم قد اتفقوا على المحكمين أو امتنع واحد أو أكثر من المحكمين المتفق عليهم عن العمل أو اعتزله او عزل عنه أو حكم برده او قام مانع من مباشرته له، ولم يكن هناك اتفاق في هذا الشأن بين الخصوم عينت المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع من يلزم من المحكمين وذلك بناء على طلب أحد الخصوم بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى ولا يجوز الطعن في الحكم الصادر بذلك بأي طريق من طرق الطعن" يدل بصريح عبارته على أن حظر الطعن الوارد فيه مقصور على الحكم الذي يصدر بتعيين من يلزم من المحكمين فحسب دون أن يفصل في أمور أخرى تناضل فيها الخصوم ويتوقف على البت فيها اجابة طلب تعيين المحكم أو رفضه اذ ان انتهائية الحكم الذي يصدر من المحكمة بتعيين محكم لا تلحق الا الحكم الذي تصدره في حدود ما اختصها به القانون، أي تعيين شخص المحكم دون أن يتجاوز هذا النطاق، فاذا قدم أحد لتلك المحكمة طلبا او دفعا ينطوي على مسألة اولية ترتب على الفصل فيها اجابة طلب تعيين المحكم وفصلت فيه المحكمة خرج الحكم في هذه الحالة من نطاق الحظر لتخلف مناطقه من جهة وعودا من جهة ثانية الى الاصل العام من جواز الطعن في الاحكام بالطرق التي رسمها القانون وفي الحدود التي بينها ومراعاة من جهة ثالثة لاستثنائية حظر الطعن مما يقتضي عدم قابليته للقياس أو التوسع أو الاضافة ومن ثم يكون الحكم قابلا للطعن فيه بالاستئناف وفقا للقواعد العامة، والمقرر ان قضاء الحكم في الخصومة كما يكون بصفة صريحة في المنطوق يكون ايضا بصفة ضمنية حتمية في المنطوق او الاسباب التي لا يقوم المنطوق بدونها.

لما كان ذلك وكان قضاء الحكم الابتدائي بتعيين محكم في النزاع بين الطاعن والمطعون ضده استناداً للبند 22 من عقد مقاولة المباني المبرم بينهما في 1995/3/12 يتضمن بطريق اللزوم قضاء ضمنيا بصحة عقد المقاول المتضمن شرط التحكيم ومن ثم فإن استئناف المطعون ضده للحكم يكون جائزاً متى كان قد تمسك في استئنافه ببطلان عقد المقاولة المتضمن شرط التحكيم على سند من أن الطاعن أجنبي محظور عليه مباشرة أعمال المقاولة وهي اعمال تجارية بدولة الكويت منفردا وبدون شريك كويتي يكون له نسبة 51% على الاقل من رأس مال الشركة اذ لم يقتصر الحكم المستأنف على قضائه الصريح في المنطوق بتعيين محكم بل تضمن قضاء ضمنيا بصحة عقد المقاولة المتضمن شرط التحكيم ولا يكون الحكم المطعون فيه قد خالف

القانون اذ قضى بقبول الاستئناف شكلا ويضحي نعي الطاعن عليه بذلك على غير أساس. وحيث أن الطاعن ينعي بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول ان اعمال المقاولة التي قام بها لصالح المطعون ضده نفاذا لاتفاقهما المؤرخ 1995/3/12 لا تعدو أن تكون من الاعمال الحرفية البسيطة التي يجوز له كأجنبي ممارستها منفردا ودون شريك كويني اعمالا لنص المادة 1/23 من قانون التجارة واذ قضي الحكم المطعون فيه ببطلان عقد المقاولة على سند من أن أعمال المقاولة اعمال تجارية فانه يكون معيبا بما

يستوجب تعبيره.

وحيث أن هذا النعي مردود ذلك ان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير ما اذا كانت الأعمال التي يقوم الاجنبي بممارستها بدولة الكويت هي من الأعمال التجارية المحظور عليه بنص المادة 23 من قانون التجارة - ممارستها بغير شريك كويتي يكون له نسبة لا تقل عن Q من مجموع رأس مال المتجر ام هي حرفة بسيطة أو تجارة صغيرة يعتمد فيها على عمله أكثر من اعتماده على رأس مال نقدي فيجوز له بمفرده اعمالا لنص المادة 17 من ذات القانون مزاولتها استثناء من الاصل العام المقرر بنص المادة 23 من القانون هي من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها دون رقابة عليها من محكمة التمييز متى اقامت قضاءها في هذا الشأن على اسباب سائغة لها أصلها الثابت بالاوراق وتؤدي للنتيجة التي انتهت البها.

لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقدم قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن على ما آورده بمدوناته من أن أعمال المقاولة التي قام بها الطاعن لحساب المطعون ضده وفقا للثابت بعقد المقاولة المبرم بينهما في 1995/3/12 قيمتها عشرة آلاف دينار كويتي وهي كما وصفت بالعقد بناء هيكل خرساني لديوانية وملحق وسور مع تقديم المواد الاولية والعمال والادوات وان هذه الاعمال تعتبر من الاعمال التجارية طبقا لنص المادة 5 فقرة 16 من قانون التجارة التي لا يجوز للطاعن كأجنبي ممارستها بدولة الكويت منفرداً بدون شريك كويتي يكون له نسبة 51% من مجموع رأس مال الشركة ورتب الحكم على ذلك بطلان عقد المقاولة وشرط التحكيم الذي تضمنه العقد وكانت الاسباب التي ساقها الحكم سندا لقضائه سائغة ولها أصلها الثابت بالاوراق – عقد المقاولة – وكافية لحمل قضائه فان ما يثيره الطاعن بسبب النعي لا يعدو ان يكون جدلا موضوعيا في سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الادلة وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة ويضحي النعي على غير اساس. ولما تقدم يتعين رفض الطعن.