التفاصيل طباعة نسخ

تشكيل هيئة التحكيم بالعقود الإدارية السعودية - مصر - الامارات)

How to form the arbitration committee for administrative contracts

| (Saudi Arabia - Egypt - UAE)

الملخص:

البحث يسلط الضوء على كيفية اختيار هيئة التحكيم في منازعات العقود الإدارية التي تخضع للتحكيم في النظام السعودي و المصري و الاماراتي .

 اعتمد هذا البحث على الاستقرائي النهج الذي ينطلق من استقراء القواعد العامة القانونية تنظيم التحكيم إلى التطبيق الجزئي على نقاط البحث المختلفة والعكس بالعكس وبسبب عرض العديد من النصوص والفتاوى الفقهية والمواقف القضائية بالإضافة إلى ذلك إلى النهج الوصفي والتحليلي بالنظر وكذلك من خلال مراجعة مختلف إلى تحديد العقود الادارية وكذلك نهج تطبيقي لتوضيح الأفكار المقدمة من قبل دعمهم بالعديد من العقود الإدارية النزاعات التي تم عرضها أمام التحكيم المختلف الهيئات التي كانت داعمة لهذه الآراء في بعض الأحيان ، ودحض لهم في أوقات أخرى و بنهاية استخدمنا البحث المقارن لاستخدامنا ثلاث نماذج.

 والأهم النتائج التي توصل إليها الباحث .

Abstract: The research sheds light on how to choose the arbitration panel in administrative contract disputes that are subject to arbitration in the Saudi, Egyptian and Emirati system. This research relied on inductive an approach that proceeds from anextra-polation of general rules to partial application to various research points and vice versa on the contrary, because of the presentation of many legal texts organization of arbitration as well as by reviewing various doctrinal fatwas and judicial positions. In addition to that to the descriptive and analytical approach given to the descriptive and analytical approach given to define administrative contracts as well an applied approach to clarify the ideas presented previously support them with many administrative contracts disputes that have been brought before different arbitration bodies that were sometimes supportive of these views, and the resercheur refuted them at other times and at the end we used comparative research using three models. The most importantly the researcher's findings, most of them international and national legislation recognized that the law chosen by the contracting parties should not be but the arbitration court neglected the process to study many of the international arbitration awards issued in cases of administrative contracts proved otherwise, such as the many problems of choosing arbitrators. Key words: administrative contracts - arbitration agreement - arbitration tribunal - arbitration in the Kingdom of Saudi Arabia - arbitration in Egypt - arbitration in the United Arab Emirates

المقدمة

لا شك في أن التحكيم من أهم الموضوعات القانونية في الوقت الراهن، سواء كان ذلك على المستوى الوطني ام المستوى الدولي. فموضوع التحكيم من المواضيع المهمة في منطقة الخليج العربي وخاصة في المملكة العربية السعودية والامارات، إذ اصبح يحظى بأهتمام الكثير من القانونين. فالدولة والتي تتجسد وظيفتها في الادارة قد تضطر إلي إبرام عقود إدارية، مما يجعل التحكيم هو الوسيلة الملائمة لتسوية المنازعات التي تثور بمناسبة تنفيذ هذه العقود التي تمثل في أغلب الأجيان الشركات الأجنبية طرفها الثاني. فالتطور العام لقانون التحكيم قد ساهم في ترسيخ أبعاده الحقيقية، التي تتمثل في سرعة تحقيق العدالة، والفصل في المنازعات في وقت أقصر وبنفقات أقل، لذلك فقد سعى المجتمع الدولي الى ضرورة التعاون في مجال التحكيم وأبرمت عدة اتفاقيات لذلك ( من اتفاقية نيويورك 1958 وصولا إلى اتفاقية واشنطن ) التي اجازت التحكيم في العقود الادارية الدولية.

 وقد دعت هذه الاتفاقية الى ادراج التحكيم في القوانين الوطينة باعتباره وسيلة سريعة للتقاضي وفض المنازعات. فالتحكيم الإداري وسيلة قانونية تلجأ إليها الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة الأخرى لتسوية كل أو بعض المنازعات الحالية أو المستقبلة الناشئة عن علاقات قانونية ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية فيما بينها ، أو بين إحداها وأحد أشخاص القانون الخاص الوطنية أو الأجنبية ، سواء كان اللجوء إلي التحكيم اختيارية أو إجبارية وفقا القواعد القانون الآمرة .

 وقد عرفت المحكمة الدستورية العليا التحكيم بأنه : عرض لنزاع معين بين طرفين علي محكم من الأغيار يعين باختيارهما أو بتقويض منهما ، على ضوء شروط يحددانها ، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نائية عن شبهة الممالأة ، مجردة من التحامل وقاطعة لدابر الخصومة في جوانبها التي أحال الطرفان إليه ، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلا، من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية.

 ولقيام التحكيم لا بد من وجود خصومة التحكيم والتي تمثل مجموعة من الاجراءات المتلاحقة تتم خلال فترة زمنية محددة بقصد تحقيق موضوع التحكيم وتكوين الرأي بشأنه توصلا لإصدار الحكم المنشود. فإجراءت سير خصومة التحكيم تتمثل في معرفة اجراءات التحكيم ومن ثم تشكيل هيئة التجيكم وأخيرة حكم التحكيم والرقابة القضائية على ذلك الحكم. وما يهمنا في هذه الورقة البحثية هو التعرض لتشكيل هيئة التحكيم بإعتبارها ركناا جوهريا في التحكيم. إ لا يتصور قيام التحكيم بدونه، والأصل أن يتفق طرفا التحكيم على هيئة التحكيم، لكن عدم اتفاقهما عليها لا يؤدي إلى بطلان الاتفاق نظرا لأن القانون قد رسم الطريق إلى تحديدها في حال تخلف هذا الاتفاق، واختيار هيئة التحكيم لا يكفي وحده لقيام واجبها بالفصل في النزاع الذي اختيرت له، وإنما يلزم لذلك قبولها لهذه المهمة، ثم إن هيئة التحكيم تقوم بمهمة قضائية يعهد بها الطرفان إليها.

وتتسجد اشكالية هذه الدراسة في بيان كيف عالجت التشريعات موضوع الدراسة فكرة تشكيل هيئة التحكيم في العقود الادارية؟ وما هي الشروط الواجب توافرها في اختيار هيئة التحكيم؟ وهل يمكم للقضاء التدخل في المساعدة في تشكيل هيئة التحكيم.

وقد اتبعنا منهج التحليل القائم على تحليل النصوص القانونية ذات العلاقة للوقوف على هذه الاشكالية، كذلك اتبعنا المنهج المقارن مع بعض التشريعات، لما للمقارنة من اهمية على النتائج التوصيات.

خطة الدراسة :- قسمنا هذه الورقة البحثية الى فرعين هما :

 الفرع الأول: تشكيل هيئة التحكيم باتفاق أطراف النزاع. 

الفرع الثاني: تدخل القضاء بالمساعدة في تشكيل هيئة التحكيم.

 الفرع الأول تشكيل هيئة التحكيم باتفاق أطراف النزاع 

اتجهت تشريعات الدول الحديثة إلى إعطاء الحرية الكاملة للأطراف في اختيار وتشكيل هيئة التحكيم، وهذا الاتجاه هو نتيجة طبيعية للفلسفة التي يقوم عليها نظام التحكيم والمتمثلة في ترك الحرية لأطرافه في تنظيم إجراءاته، ومنها حريتهم في اختيار وتشكيل هيئة التحكيم التي تتولى مهمة الفصل فيما نشب بينهم من نزاعات.

 وقد أقر المشرع المصري باتفاق الأطراف على تشكيل هيئة التحكيم بموجب اتفاق التحكيم سواء ورد هذا الاتفاق في شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم أو في وثيقة التحكيم، حيث نص بموجب المادة ( 1/17) من قانون التحكيم المصري على أنه "1- لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم".

 كما أكد المشرع السعودي على حرية اختيار أطراف النزاع في اختيار هيئة التحكيم، وأن تشكيلها يخضع في الأساس إلى حرية طرفي النزاع، فلهما فقط الحق في الاتفاق على اختيار المحكمين، ولذلك نصت المادة (15) من نظام التحكيم، الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/34) وتاريخ 1433/5/24 ه، علي انه "لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين.." 

ويتم اختيار المحلي أو الهيئة في اتفاق التحكيم، سواء أكان هذا الاتفاق قد ورد في شرط التحكيم، أي قبل نشوء وحدوث النزاع، أم ورد في مشارطة التحكيم، أي بعد نشوء النزاع بين الطرفين.. وإذا تم الاتفاق بين الطرفين

على أسلوب اختيار المحكمين، فيجب أن يلتزما كلاهما بذلك، وضرورة مراعاة المساواة بين طرفي النزاع، فلا تكون الأحدهما أفضلية على الأخ إذ نص بموجب المادة ( 1/203) من قانون الإجراءات المدنية على أنه 

"1- يجوز للمتعاقدين بصفة عامة أن يشترطوا في العقد الأساسي أو باتفاق لاحق ما قد ينشأ بينهم من نزاع في تنفيذ عقد معين على محكم أو أكثر ....." .

 وتطبيقا لذلك ذهبت محكمة تمييز دبي إلى القول بأن "من الأصول المقررة أن التحكيم الاختياري باعتباره طريقة استثنائية لحسم النزاع بين الطرفين لا يفترض بل يجب الاتفاق عليه صراحة لما يترتب عليه من الخروج عن طرق التقاضي أمام الجهة القضائية العادية.... وأن اتفاق الطرفين في عقد معين على عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع على التحكيم لا ينصرف إلى ما قد يكون بينهم من عقود أخرى......".

 ويكون الاتفاق هو المحدد الأشخاص المحكمين وعددهم في حالة ما إذا كان تحكيمة حرة، أما إذا كان التحكيم مؤسسية فإن المركز أو الهيئة أو المؤسسة التي عهد إليها بالتحكيم هي التي تحدد طريقة اختيار المحكمين وفقا للنظام المعمول به لديها وهو النظام الأكثر اتساعة في العلاقات الخاصة الدولية.

 ويتمتع الأطراف بالحرية في اختيار محكميهم إلا أن ذلك لا يعني أن سلطتهم في اختيار المحكمين مطلقة من كل قید وإنما قيدها المشرع بشروط أوجب توافرها في المحكمين الذين يتم اختيارهم للفصل في النزاع، ولعل الحكمة من وضع هذه الشروط هي أن من فقد الولاية على نفسه يفقدها على غيره من باب أولى). 

وكما هناك عدة شروط يلزم توافرها فيمن يتم تعيينه محكما، وهذه الشروط نصت عليها المادة (14) من نظام التحكيم وهي كمايلي:

أولا - الشروط الملزمة بحكم القانون:

الشرط الأول: أن يتمتع بالأهلية الكاملة في مباشرة حقوقه المدنية: لقد أجمعت التشريعات المقارنة على اشتراط أن يكون المحكم شخصا طبيعية، كامل الأهلية المدنية)، ويعتبر هذا الشرط من الشروط المتعلقة بالنظام العام، فلا يجوز الاتفاق على ما يخالفه، وإن حدث واتفق الأطراف على ما يخالف هذا الشرط فإن اتفاقهم هذا يعد باطلا بطلانا مطلقا لتعلقه بالنظام العام، ومن ثم تستطيع المحكمة المختصة بنظر دعوى بطلان حكم التحكيم أو تنفيذه أن تثير هذا الشرط من تلقاء نفسها). 

وقد اشترط المشرعان المصري والسعودي ألا يكون المحكم قاصرا لم يبلغ السن القانونية وبذلك يشترط أن يكون المحكم بالا رشيدا وفقا لقانون جنسيته، وذلك لأن حكم التحكيم يعتبر ورقة رسمية لا يمكن دحض ما جاء فيها إلا عن طريق الطعن بالتزوير ه)، وبناء على ذلك لا يجوز أن يتفق الأطراف على جواز تعيين محكم لم يبلغ سن الرشد،

فذلك يخالف شرط أساسي لصحة حكم التحكيم، ويكون هذا الأخير باطلا حسب قانون التحكيم المصري والذي قضى بعدم قبول دعوى البطلان إلا إذا كان تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين (مادة 1/53/ه)، وهو ذات النهج الذي سلكه المشرع الاماراتي بموجب نص المادة (216/ب). 

كما لا يجوز أن يتم اختيار محكم صدر ضده حكم في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه إلا إذا رد إليه اعتباره قبل أن يتم اختياره كمحكم لافتقاد الثقة فيه قبل رد اعتباره أو شهر إفلاسه، أو يكون صدر ضده حكم بتصفية أمواله لأنه لا يجوز له التصرف مما يجعله غير كامل الأهلية طوال فترة التصفية).

الشرط الثاني: قبول المحكم مهمته كتابة 

والإقرار بحيدته واستقلاله إن تحقيق العدالة ليس حكرا على قضاء الدولة، فهناك من الطرق التي تؤدي إلى تحقيقها، وأخص هذه الطرق طريق التحكيم، لذا فلكي نضمن تحقيق العدالة المرجوة بواسطة هذا الطريق ينبغي أن يكون القائم عليها شخص تتوافر فيه بعض الصفات التي تجعل الأفراد يطمئنون إليه وإلى عدالته، وأخص هذه الصفات؛ صفتي الاستقلال والحيدة. 

ويختلف مفهوم حاد المحكم عن مفهوم استقلاله(4) حيث اشترط المشرع المصري في المحكم أن يكون محايدة ومستقلا في أدائه لمهمته التي سيتولى فيها مهمة الفصل في النزاع، بإصدار حكم التحكيم سواء بالاشتراك مع بقية أعضاء هيئة التحكيم أو بمفرده إذا كان محكمة منفردة.

 أي أنه لا يجوز أن يكون محكما من كان له مصلحة مباشرة أو غير مباشرة في النزاع محل التحكيم مما ينتفي معه حيدته واستقلاله، وذلك تطبيقا للقاعدة العامة بأنه "لا يجوز للشخص أن يكون خصمة وحكمة في آن واحد، كما يستوي في المصلحة أن تكون مصلحة مالية أو أدبية لأن القانون ساوى بين تلك المصلحتين لعدم صلاحية القاضي أو رده عن نظر الدعوى العادية).

 ويلاحظ في هذا الشأن أن قانون الإجراءات المدنية السعودي وإن لم يتضمن النص ذاته إلا أنه يمكن فهمه من سياق المواد التي تتناول التحكيم ، وتطبيقا لذلك اشار القضاء الى انه "لا يجوز تعيين المهندس الذي أشرف على البناء محكمة في الخصومة القائمة بين رب العمل والمقاول الذي قام بتنفيذ العمل لأنه قد يجعله يميل إلى أحد الخصوم الذي كان معينة لمصلحته.

 فقد قضت المحكمة الدستورية العليا في حكمها الصادر بتاريخ 6 من فبراير عام 1999 بأن: "وحيث إن استقلال هيئة التحكيم فيما يصدر عنها من أعمال قضائية ليس استقلالا دائرا في فراغ، بل يتحدد مضمونه – في نطاق الطعن الراهن - بمفهوم استقلال السلطة القضائية باعتبارها المنوط بها أصلا مهمة القضاء، وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أن استقلال السلطة القضائية وحيدتها ضمانتان تنصبان مقا على إدارة العدالة بما يكفل فعاليتها، وهما بذلك متلازمتان، وإذا جاز القول - وهو صحيح - بأن الخصومة القضائية لا يستقيم الفصل فيها حقا وعدلا إذا خالطتها عوامل تؤثر في موضوعية القرار الصادر بشأنها، فقد صار أمرا مقضيا أن تتعادل ضمانتا استقلال السلطة القضائية وحيدتها في مجال اتصالها بالفصل في الحقوق انتصاقا لتكون لهما معا القيمة الدستورية ذاتها، فلا تعلو إحداهما على الأخرى أو تجبها بل تتضامنان تكام، وتتكافآن قدرا". 

ولضمان نجاح عملية التحكيم في منازعات العقود الإدارية نتعرض بالدراسة للوسائل التي تضمن تحقيق استقلال المحكم وحيدته، ويمكن تقسيمها إلى وسائل وقائية ووسائل علاجية.

القسم الأول : الوسائل الوقائية:

1 - الالتزام بالإفصاح: 

والتزام المحكم بالإفصاح عبارة عن: "عمل أو فعل يصدر عن المحكمين بقصد إعلام أطراف خصومة التحكيم بكل الروابط التي سبق وارتبطوا بها مع أحد منهم ".

 وجدير بالذكر أن عدم إفصاح المحكم بما قد يؤثر على استقلاله أو حياده من شأنه أن يكون سببا للرد فيما بعد أو رفع دعوى بطلان الحكم .

 ولأهمية مبدأ الالتزام بالإفصاح باعتباره أحد المتطلبات الهامة لضمان حسن سير عدالة التحكيم، فقد حرصت معظم التشريعات المنظمة للتحكيم). وكذلك الأحكام الصادرة عن القضاء لاسيما القضاء الفرنسي، وأيضا قواعد مراكز التحكيم المختلفة عليه .

وفي هذا الشأن قضت المحكمة الاتحادية العليا بأبو ظبي بأن "تنحي المحكم عن الاستمرار في نظر التحكيم مناطه أن يقوم سبب جدي يجعل هذا الاستمرار متعذرا، وإلا جاز الحكم عليه بالتعويضات، تقدير توافر السبب الجدي للتنحي أو استخلاص الخطأ فيه الموجب للتعويض وثبوت الضرر وعلاقة السببية بينهما - من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع دون معقب متى كان استخلاصها سائقا مستندا إلى عناصر تؤدي إليه.....

2 - رفض تعيين المحكم: 

قد يتراءى للإدارة أن المحكم الذي عينه الطرف الآخر يرتبط معه بعلاقات قد تؤثر في حياته أو استقلاله، أو أنه قد سبق له إبداء رأي في نزاع مماثل للنزاع الذي سوف يعرض أمامه يتعارض مع مصلحتها، ففي هذه الحالة تستطيع الإدارة اتخاذ إجراءات رفض تعيين هذا المحكم لكي تحافظ على مصلحتها في النزاع).

القسم الثاني : الوسائل العلاجية:

1 - رد المحكم:

 أخذت التشريعات بهذه الوسيلة باعتبارها من أفضل الوسائل العلاجية التي يمكن من خلالها إقصاء المحكم الذي يتبين بعد تعيينه عدم استقلاله أو حيدته إزاء النزاع المعروض

عليه.

 2 - إلغاء حكم المحكم أو رفض تنفيذه: 

ولقد جرى القضاء العادي في فرنسا على التأكيد على هذه الوسيلة؛ فعلى سبيل المثال اعتبرت محكمة استئناف باريس في حكمها الصادر بتاريخ 30 من نوفمبر عام 1999 أن المحكم الذي لم يخبر أحد الأطراف عن جميع العلاقات المهنية أو الاقتصادية التي سبق وارتبط بها مع الطرف الآخر من شأنه أن يثير شكوك حول استقلاله ويرتب بطلان حكم التحكيم.

الشرط الثالث : وترية العدد:

| نصت المادة (13) من نظام التحكيم على كيفية تشكيل هيئة التحكيم، حيث نصت على أنه: «تشكل هيئة التحكيم من محكم واحد أو أكثر، على أن يكون العدد فرديا، وإلا كان التحكيم باطلآ ويفهم من ذلك لم يلزم المشرع الأطراف باختيار عدد معين من المحكمين، فلهم في ذلك اختيار محكم واحد أو أكثر، والقيد الوحيد في هذا الصدد يتعلق بوترية العدد؛ بمعنى أنه إذا اتفق الأطراف على أن تشكل هيئة التحكيم بأكثر من محكم فإنه يلزم - في هذه الحالة - أن يكون العدد وترا وإلا وقع الاتفاق باطلا .

 وإذا كان تشكيل هيئة التحكيم – المنوط بها حسم منازعة تتعلق بعقد إداري - من محكم واحد قد ينظر إليه على أنه يحقق السرعة في حسم النزاع ويؤدي إلى الاقتصاد في الوقت والنفقات، إلا أن المساوئ الناتجة عن هذا التشكيل تفوق بكثير مزاياه، حيث إن تشكيل هيئة التحكيم من محكم واحد يؤدي إلى انفراد هذا المحكم الوحيد بالسلطة وقد يسيء استخدام هذه السلطة ويميل إلى طرف على حساب طرف آخر، هذا خلاقا للتشكيل الجماعي؛ فتشكيل هيئة التحكيم بأكثر من محكم يكون أكثر فهما للنزاع عن التشكيل الفردي، ويؤدي إلى الإحاطة بجوانب النزاع من خلال منظور كلي لا جزئي.

 كما أن التشكيل الجماعي يعتبر ضمائا هاما لتحقيق العدالة، إذ إن تبادل الآراء وكثرة المناقشات يؤدي إلى نضوج الرأي وصوابه وتدارك الوقوع في الخطأ أو السهو، فضلا عن ذلك، فإنه يشعر كل محكم برقابة زملائه .

ثانية - الشروط المتروكة لحرية الأطراف :

 تتمثل المواصفات والشروط التي ترك القانون للأفراد حرية تحديدها في: الجنسية، والجنس، والخبرة، والديانة، وإجادة لغة معينة. ولعل أهم ما يهمنا فيما يتعلق بموضوع الدراسة، الصفات، هي: الجنسية، الجنس ، والخبرة.

الشرط الأول : الجنسية: لم تتضمن التشريعات المعاصرة نصا صريحة يلزم الأطراف باختيار محكم من جنسية معينة، وإنما تركت الأمر المطلق تقدير الخصوم، فلهم أن يختارونه من جنسية وطنية أو من جنسية أجنبية.

الشرط الثاني : عدم اشتراط أن يكون المحكم من جنس معين: 

النظام الجديد لم يشترط الجنس، وكذلك لم يتطرق إلى الديانة، فهل هذا يعني قبول تحكيم المرأة، أو أن يكون المحكم غیر مسلم؟ هذه جوانب لم توضح حتى في مشروع اللائحة التنفيذية المقترح، وهي مسائل غير مستقر عليها في الشريعة الإسلامية، وقد تثير بعض الإشكالات مستقبلا.

في حين لم يشترطا المشرعان المصري والإماراتي أن يكون المحكم من جنس معين، وبذلك من الممكن أن يكون المحكم امرأة أو أن تكون رئيسا للهيئة التحكيمية دون أن يعد ذلك من أسباب بطلان الحكم، وإنما الشرط الوحيد لجواز تولي المرأة لمهمة التحكيم هو ألا يكون قانون جنسيتها يمنعها من ذلك.

الشرط الثالث : اشتراط أن يكون المحكم من ذوي الخبرة في مجال معين:

 بالإضافة إلى عدم اشتراط التشريعات - محل الدراسة - بأن يكون المحكم من جنسية معينة، تشترط كذلك أن يكون المحكم حاصلا على مؤهل معين، أو أن يكون من ذوي الخبرة في مجال المنازعة المطروحة على التحكيم. كما أن حصول رئيس هيئة التحكيم على مؤهل علمي لا يقل عن شهادة جامعية في العلوم الشرعية أو النظامية، وقد استهدف المنظم من هذا الشرط إحاطة الحكم الصادر في المنازعة بسياج منيع من أن تطاله أسباب البطلان، بسبب وجود أي عيب من عيوب الإجراءات، أو بسبب مخالفة الأنظمة الذي يعزي لعدم تخصص المحلي في الشرع أو النظام، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فقد رأى المنظم أن عمل المحكم يتطلب مهارات علمية حتى يتمكن من التعامل مع الجوانب الشرعية والنظامية المتعلقة بأي نزاع، إلى جانب صياغة الأحكام صياغة سليمة، وهذا لن يتأثی إلا مع وجود المؤهلات المطلوبة كما هو الحال بالنسبة للقاضي.

 ويلاحظ على هذا الشرط أن المنظم قد اكتفى بتوافر وتحقق هذا الشرط في رئيس هيئة التحكيم فقط، إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم، وفي هذه الحالة يجوز أن تضم هيئة التحكيم في عضويتها محكمين من ذوي الاختصاصات أو الخبرات ذات العلاقة خصوصا الفنية منها كالمحاسبة أو الهندسة أو ما شابه ذلك.

الفرع الثاني:

تدخل القضاء بالمساعدة في تشكيل هيئة التحكيم:

 بالنظرة الاستقرائية لنصوص القانون لمختلف الدول محل الدراسة تبين أنها أعطت هذا الدور المساعد للقضاء الوطني، ليس فقط من أجل تحقيق الفاعلية المطلوبة لنظام التحكيم، ولكن أيضا - كما يقرر بعض الفقهاء - من أجل أن يستكمل نظام التحكيم أركانه الأساسية.

 وإذا كان تشكيل هيئة التحكيم يخضع في الأصل لحرية وإرادة أطراف النزاع، فإنه قد يتم كذلك عن طريق القضاء في حال عدم اتفاق الأطراف على اختيار هيئة التحكيم. ففي حال عدم اتفاق طرفي النزاع على طريقة تشكيل هيئة التحكيم، فإن النظام يسند قرار تشكيل الهيئة إلى القضاء ، وهناك عدة حالات أوردها نظام التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي رقم (م/34) وتاريخ 1433/5/24 بشأن هذه المسألة. ويشترط لتدخل القضاء بالمساعدة في تشكيل هيئة التحكيم شرطان أساسيان؛ هما: وجود نزاع، ووجود عقبات في تشكيل هيئة التحكيم، وذلك على النحو التالي:

الشرط الأول : وجود نزاع: 

 ن ت المادة الخامسة عشرة من نظام التحكيم على أنه: « لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين، إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محيرم واحد تولت المحكمة المختصة اختياره .« علي اشتراط تدخل القضاء بالمساعدة في اختيار المحكمين أن يكون هناك نزاع قائم بالفعل بين طرفي التحكيم. ومن الجدير بالذكر أنه إذا كان المشرع المصري لم ينص صراحة على هذا الشرط إلا أن ذلك لا يعني جواز اللجوء إلى القضاء لتعيين المحكمين قبل نشوب النزاع، ومن ناحية ثانية فقد اشترطت المادة ( 3/17) من قانون التحكيم المصري بأن تصدر المحكمة المختصة قرارها باختيار المحكم على وجه السرعة.

 ولقد حرصت محكمة استئناف القاهرة على التأكيد على هذا الشرط في حكمها الصادر بتاريخ 26 من فبراير عام 2003 بقولها: "وتجدر الإشارة كذلك إلى أن إصدار قرار من المحكمة بتعيين محكم للفصل في نزاع اتفق على حسمه بطريق التحكيم يقتضي بالضرورة أن تتحقق المحكمة أولا من أن نزاعة قد نشأ فعلا بين الطرفين (....)، بحيث إنه إذا تبين للمحكمة أن النزاع لم ينشأ بعد بين الخصوم (.....)، فإنه يمتنع عليها في مثل هذه الحالات إجابة طلب تعيين محكم".

الشرط الثاني : وجود عقبات في تشكيل هيئة التحكيم:

 ويمكن رد العقبات التي قد تعترض تشكيل هيئة التحكيم إلى الحالات الآتية:

الحالة الأولى: حالة عدم قيام أحد الأطراف باختيار محكمه أو عدم التوصل لتعيين محكم مرجح:

 عند حدوث النزاع الذي تم الاتفاق على تسويته بطريق التحكيم، وعدم التوصل إلى تشكيل هيئة التحكيم بواسطة أطراف النزاع، فتقوم المحكمة المختصة في هذه الحالة بتعيين المحكم). وتطبيقا لذلك قضت محكمة تمييز دبي بأن ".... إن تدخل المحكمة في تشكيل هيئة التحكيم - وفق ما تقضي به الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون الإجراءات المدنية - لا يكون إلا في الحالات الواردة في هذا النص ومن بينها عدم اتفاق الخصوم على أشخاص المحكمين وذلك بناء على طلب أحد الخصوم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى متى كانت المحكمة مختصة أصلا بنظر النزاع المتعلق بشرط التحكيم".

وقد نظم قانون التحكيم المصري ذلك الوضع وقرر بأنه في حالة عدم الاتفاق فإن المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون هي التي تتولى اختيار المحكم بناء على طلب أحد الطرفين، وذلك في حال إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد، أما إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين اختار كل طرف محكمة ثم يتفق الطرفان على اختيار المحكم الثالث، فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوم التالية لتسلمه طلبة بذلك من الطرف الآخر، أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوم التالية لتاريخ تعيين آخرهما، تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون اختياره بناء على طلب أحد الطرفين، ويكون للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم، وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من ثلاثة محكمين.

 وقد نص المشرع الإماراتي على معنى قريب من هذا المعنى لكنه لم ينص على قيام هيئة التحكيم عند تشكيلها من ثلاثة محكمين يقومان المحكمان اللذان تم تعيينهما من قبل أطراف النزاع بتعيين الثالث لهما كما جاء في نص قانون التحكيم المصري.

الحالة الثانية: حالة مخالفة أحد الأطراف لقواعد اختيار المحكمين التي تم الاتفاق عليها أو وجود مانع لواحد أو أكثر من المحكمين عن العمل :

تصدى المشرعان المصري والإماراتي لتلك الحالة أيضا إذ نص المشرع المصري على أن تتولى المحكمة المشار إليها في المادة 9 من ذات القانون على اتخاذ الإجراءات الواجب إتباعها بناء على طلب أحد أطراف التحكيم، في الحالات التي يخالف فيها أية من الأطراف إجراءات اختيار المحكم المتفق عليها، أو في حالة عدم اتفاق المحكمان المعينان من قبل الأطراف على القيام بالإجراء الواجب إتباعه كذلك في حالة تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الأمر".

 وفي جميع الأحوال فإن قرار المحكمة الصادر بتعيين المحكمين يكون قرارا نهائية غير قابل للطعن، وتصدره وفقا للإجراءات المعتادة لرفع الدعوى على وجه السرعة وليس بموجب أمر على عريضة مع مراعاة اتفاق الأطراف.

 وذلك، وفق ما جاء به قانون التحكيم المصري إذ نص بموجب المادة ( 3/17) منه على أن "وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان، وتصدر قرارها باختيار المحكم على وجه السرعة، ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين 18، 19 من هذا القانون ولا يقبل هذا القرار الطعن به بأي طريق من طرق الطعن.

وفي ذات الشأن نصت المادة ( 2/214) من قانون الإجراءات المدنية الإماراتي على أن "2- ولا يجوز الطعن في الحكم الصادر بذلك بأي طريق من طرق الطعن". كما يلزم أن يحترم اتفاق الأطراف في تشكيل هيئة التحكيم) وإلا نعرض حكم التحكيم للبطلان حسب نص المادة ( 1/53ه) من قانون التحكيم المصري، والمادة (216/ب) من قانون الإجراءات المدنية الإماراتي). 

ولكن إذا امتنع أحد طرفي النزاع عن اختيار محكم خلال مدة زمنية أقصاها خمسة عشر يوما بعد تسلمه إخطارا من الطرف الآخر بلجوئه إلى التحكيم، أو في حال عدم اتفاق المحكمين المعينين على اختيار محم ثالث مرجح خلال خمسة عشر يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما. ففي هذه الحالة تتولى المحكمة المختصة، بناء على طلب أحد طرفي النزاع القيام بهذه المهمة، وذلك وفقا لما نصت عليه المادة ( 1/15/ب).

 في حالة عدم اتفاق طرفي النزاع على اختيار هيئة التحكيم، أو في حال وجود اتفاق بين الطرفين يتعلق بتشكيل هيئة التحكيم، ولكن يخالفه وينقضه أحدهما، أو أن يتخلف الغير عما عهد به إليه، كأن يتفق الطرفان على تفويض طرف ثالث ليقوم باختيار وتعيين هيئة التحكيم، ولكن يمتنع الطرف الثالث عن القيام بهذا الإجراء. ففي مثل هذه الحالات تدل المحكمة المختصة وتتولى القيام بهذا الإجراء، ما لم ينص في الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء .

وهناك عدة قواعد تتبعها المحكمة المختصة عند القيام بتشكيل هيئة التحكيم، بما في ذلك تطبيق الشروط التي اتفق عليها الطرفان، والشروط التي يتطلبها النظام، طالما أنها لا تتعارض مع الشريعة والأنظمة المرعية أو الصالح العام. ويجب أن يصدر قرار المحكمة المختصة باختيار المحكمين خلال مدة زمنية لا تتجاوز ثلاثين يوما من تاريخ تقديم الطلب، وذلك وفقا لما نصت عليه المادة ( 3/15) من نظام التحكيم، حيث يهدف هذا الإجراء إلى تحقيق الغايات والأهداف المرجوة من اللجوء إلى التحكيم وهو سرعة الفصل في النزاعات التي تثور بين طرفين أو أكثر. وعند صدور قرار المحكمة المختصة بتعيين المحكم، فإن هذا القرار يعتبر قرارا نهائيا وغير قابل للطعن.

 وفي هذا الصدد نصت المادة ( 4/15) على أنه: «مع عدم الإخلال بأحكام المادتين (التاسعة والأربعين والخمسين من هذا النظام، يكون قرار المحكمة المختصة وفقا للفقرتين (1 و2) من هذه المادة غير قابل للطعن فيه استقلال بأي طريق من طرق الطعن".

الخاتمه:

إن استخدام وسيلة التحكيم في السعودية يعتبر خيارا ممتازا لسرعة فض المنازعات، وفهم لطبيعة النزاعات، وجلب الاستثمارات الأجنبية، والتي عادة ما تقوم برفع قيمة عقودها من أجل التأمين لتغطية احتمال حصول نزاع قضائي، لا يعرف مصيره، ولا الوقت الذي يستغرقه للحكم فيه. وأود التأكيد أن القوانين إن لم تقترن بممارسة صحيحة وقناعة بها لدى الجهات المعنية، فلن تحقق النفع المرجو وستبقى حبرا على ورق. وقد حاولت هذه الورقة البحثية بيان تشكيل هيئة التحكيم وما هي الشروط الواجب توافرها في الحكم ليكون حكمه عادلا ومقبولا سيما وان هيئة التحكيم تلعب دورا مهما في فض النزاعات. وقد أسفرت الدراسة المائلة عن بعض النتائج التالية:

النتائج : 

1. التحكيم في العقد الإداري نظام قضائي خاص ، يختار فيه أطراف هذا العقد قضاتهم، ويعهدون إليهم بمقتضي اتفاق مكتوب بمهمة تسوية المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم بخصوص هذا العقد، مع إلتزام كل منهما بالحكم الصادر عن هيئة التحكيم.

بالإضافة لذلك فإن التحكيم يعد نظام قضائية مستقلا يتميز ببعض الخصائص التي تباعد بينه وبين غيره من الأنظمة المشابهة، كالصلح والتوفيق والرأي الملزم للجمعية العمومية لقسمي الفتوي والتشريع بمجلس الدولة ، وتتمثل أهم خاصية فيما يصدر عن المحكم من قرار يتمتع بحجية الأمر المقضي.

2 . تتعدد أنماط التحكيم الإداري في الواقع العملي، وذلك حسب الزاوية التي ينظر منها إليه، فمن حيث النطاق الجغرافي يكون التحكيم داخليا ودوليا، ومن حيث إدارته وتنظيمه من قبل هيئة دائمة ينقسم إلى تحكيم حر أو خاص وتحكيم منظم أو مؤسسي، ومن حيث إرادة الخصوم في اللجوء إليه يكون التحكيم اختيارية أو إجبارية ، وأخيرة من حيث سلطة المحكم في تطبيق القواعد القانونية ينقسم إلي تحكيم بالقانون أو بالقضاء وتحكيم طليق أي غير ملتزم بتطبيق القانون .

3 - إن إبرام الدولة لاتفاق التحكيم يحمل تنازلها عن حصانتها القضائية ليس فقط أمام قضاء التحكيم ،ولكن أيضا أمام القضاء المنوط به تشكيل هيئة التحكيم أو رقابة حكم التحكيم.