الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

مقدمة:

   إن الفصل في المنازعات مهمة ينفرد بها القضاء دون غيره، لأن السلطة القضائية هـي أحدى السلطات الدستورية الرئيسة المستمدة من سيادة الدولة التي عرفت بعد ظهـور المجتمـع المدني، ومن ثم لا يجوز الخروج عن ولاء هذه السلطة إلا بوسيلة استثنائية، وهـي (التحكـيم) وبشروط أهمها: أن يكون من المسائل التي يجوز فيها التحكيم، اتفاق الخصوم، إرادة المشرع.

   وقد نظم المشرع الليبي هذا الموضوع في الباب الرابع من الفصل الـسابـع مـن قـانون المرافعات في المواد من 739 إلى 771، دون أن يفرد له تشريعاً خاصاً شأنه فـي ذلـك شـأن الأنظمة القانونية في البلاد العربية التي انتهجت سبيلاً آخراً – في السنوات الأخيرة – حيـث أن أغلبها أفرد للتحكيم قانوناً خاصاً منفصلاً عن قانون المرافعات.

   وقد تم إعداد مشروع قانون التحكيم الليبي عام 2010م، الذي تناول العملية التحكيمية ومـا يتعلق بها في المواد من المادة الأولى حتى المادة 67، وهو على غرار قوانين التحكيم في الدول العربية المشار إليها، وبما أنه لم يعتمد فإننا نتعرض لدراسته في بعض النقاط، وذلك من حيـث علاقته بنصوص التحكيم في قانون المرافعات، ومن حيث علاقته بالتشريعات المعاصـرة فـي الأنظمة المقارنة.

  وبما أن الموضوع على قدر من الأهمية والضخامة لا يمكن بأي حال تغطيتـه فى هذه العجالة، لذا فإن البحث ينحصر في بعض النقاط الجوهرية التي تكون من خلال شروط التحكـيم التي سبقت الإشارة إليها، وهي: المسائل التي يجوز فيها التحكيم، اتفاق الخصوم، إرادة المشرع، أو بعبارة أخرى مناقشة بعض التطبيقات الحيوية لهذه الشروط.

   لذلك، فإن هذه المحاولة المتواضعة تتناول الموضوع في ثلاثة مطالب:

   المطلب الأول: أن يكون من المسائل التي يجوز فيها التحكيم.

   المطلب الثاني: اتفاق الخصوم.

   المطلب الثالث: إرادة المشرع.

خاتمة.

المطلب الأول

المسائل التي يجوز فيها التحكيم

   نصت المادة 739 مرافعات على: (يجوز للمتعاقدين أن يشترطوا بصفة عامة عرض مـا قد ينشأ بينهم من نزاع في تنفيذ عقد معين على محكمين ويجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بمشارطة تحكيم خاصة)، أوضح هذا النص جواز اللجوء إلى التحكيم بدلاً من ولوج بـاب القضاء للفصل في المنازعات التي تنشأ بصدد تنفيذ عقد معين، أي منازعة تعاقدية، مما يخـرج المنازعات غير التعاقدية، فهل تدخل منازعات العقود الإدارية عموماً في نطاق هذا النص؟

    في ذلك قضت محكمتنا العليا بما نصه: (وحيث أنه وإن كانت أمانة الزراعة قد لجأت إلـى فسخ العقد استناداً إلى المادة التاسعة، وهذا حقها الذي لا مطعن عليه، إذا قدرت أن هذا يقتضيه الصالح العام، إلا أن القضاء بولايته العامة أو التحكيم بولايته الخاصة منوط به مراقبـة أســباب الفسخ حتى يوازن بين سلطة الإدارة الخطيرة في إنهاء العقد، وبين حق المتعاقد فـي الحـصول على التعويضات إن كان لها وجه – لما كان ذلك، وكان نص المادة السابعة عشرة مـن العقـد صريحاً في أن أي نزاع أو خلاف قد ينشأ حول كيفية تطبيق أو تفسير هذا العقد ويتعذر تـسويته بواسطة الاتصالات المباشرة بينهما يجب أن يعرض على هيئة تحكيم مشكلة من ثلاثة أشخاص. واحد تعينه الشركة وواحد تعينه المؤسسة وثالث يرأس الهيئة يعينه الاثنان الأولان. أما إذا حصل خلاف حول تعيين هذا العضو الثالث وهو رئيس الهيئة، فإنه يكون من اختصاص المحكمة الليبية المختصة وكان نص المادة 746 مرافعات صريحاً في أنه إذا تخلف الخصم المدعو عـن القيـام بتعيين المحكمين فللطرف المتمسك بالتحكيم أن يطلب من المحكمة المختصة بالحكم فـي أصـل الدعوى تعيين محكمين – وكان نص المادة 17 من العقد، كما ذكر تتسع لعرض النـزاع علـ تطبيق العقد على المحكمين وهو نزاع يتناول حتماً وضمناً تحقيق أسباب الفسخ، ممـا يقتـضي إعمال شرط التحكيم الذي ارتضته الوزارة في عقدها، والذي لا يجوز لها أن تجحده وهـو مـن أسس التعامل بينها وبين شركة... وحتى تجرى موازنة حقوق الطرفين بعد أن صار الفسخ أمراً مقضيا، إذ الفسخ لا يحول دون مراقبة أسبابه وتحقيق دواعيه.

   ومعرفة ما يدعيه كل طرف قبل الآخر من حقوق أو تضمينات – لما كـان ذلـك، وكـان القانون الليبي خلواً من أي نص مانع يحول دون اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية، وقـد عددت المادة 740 مرافعات الحالات التي لا يجوز فيها التحكيم. وليست المنازعات الناشئة على هذه العقود من بينها. ولذلك ترى المحكمة إجابة الشركة الطالبة إلى طلبهـا بتعيين المحكـ الثاني...).

   والذي يبين من هذا النص أن المحكمة أسست قضاءها في جواز هذا التحكـم علـى خـلـو القانون الليبي من نص مانع يحول دون اللجوء إلى التحكيم سواء في قانون المرافعـات أم فـي غيره من القوانين الأخرى، فقد أجاز المشرع التحكيم بنص عام مجمل في المادة 739 الـسابق ذكرها، ثم تلتها المادة 740 التي حددت الحالات التي لا يجوز فيها التحكيم، فقد نصت علـى (لا يجوز التحكيم في الأمور المتعلقة بالنظام العام أو المنازعات بين العمال وأرباب العمل بشأن تطبيق الأحكام الخاصة بالتأمين الاجتماعي وإصابات العمـل وأمـراض المهنـة والمنازعـات المتعلقة بالجنسية أو بالحالة الشخصية بما في ذلك التفريق البدني، على أنه يجـوز أن يكـون موضوع التحكيم تقديراً لنفقة واجبة في النظام الزوجي أو العائلي أو في الخلاف علـى مـقـدار المهر أو البائنة أو دعوى مالية أخرى ناشئة عن قضايا الأحوال الشخصية، كما يجوز التحكيم بين الزوجين في ما تجيزه أحكام الشريعة الإسلامية.

ولا يصح التحكيم إلا ممن له أهلية التصرف في حقوقه ولا في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح).

   إلا أنها لم تبحث في مدى تعلق موضوع النزاع بالنظام العام باعتبـاره فـي رأس قائمـة الحالات التي لا يجوز فيها التحكيم إن لم يكن هو أساس الحظر للحالات الأخرى، ولم تكن مـن بينها منازعات العقود الإدارية، فهل يشملها الحظر باعتبارها من ضـمن المنازعـات المتعلقـة بالنظام العام؟

   أثار هذا التساؤل الجدل بين مؤيد ومعارض في الفقه المصري، وقد علق بعض من أسـاتذة القانون المدني على موقف هذا القضاء، ففي ذلك يقول أستاذنا الدكتور أحمد أبوزقية في فكـرة النظام العام عند تعرضه للمسائل التي لا يجوز فيها التحكيم وفق النص المشار إليه : إن تحديـد فكرة النظام العام من الصعوبة بمكان لأنها فكرة مرنة قد تتسع لتشمل التحكـيم عمومـا لـيكـون متعلقا بالنظام العام، ومن ثم يلحقه الحظر في كل أنواعه.

    لم يحسم مشروع القانون الليبي هذه الإشكالية، فقد نصت مادته الأولى علـى: (مـع عـدم الإخلال بالاتفاقيات النافذة في ليبيا، تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بـين الأشخاص العامة أو الخاصة، أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يثور حولها النـزاع، إذا كـان هـذا التحكيم يجرى في ليبيا، أو كان تحكيماً تجارياً في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكـام هذا القانون).

   وهو يتفق مع القانون المصري، فقد نصت المادة الأولى من القانون رقم 27 لسنة 1994م على أن: (... تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العـام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى في مصر، أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجرى في الخارج واتفق أطرافه علـى إخـضاعه لأحكام هذا القانون).

   إن هذا النص – كما سبق توضيحه – أثار الجدل والخلاف في الفقه المصري حول امتداده إلى جواز التحكيم في العقود الإدارية، الأمر الذي حدا المشرع على إصدار القانون رقم 9 لـسنة 1997م، بإضافة فقرة ثانية إلى نص المادة الأولى من القانون سالف الذكر تنص على:

   (وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقـة الـوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك).

    وبما أن هذه تجربة تشريعية وعملية يمكن أن تجنب القانون الليبي عناء خلاف مـستقبلي، أرى أن يتم تعديل المادة الأولى من المشروع بحكم مماثل لنص التعديل الـوارد فـي القـانون المصري، بحيث يكون النص كالآتي: (مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات النافذة في ليبيا، تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين الأشخاص العامة أو الخاصة، أياً كانت طبيعـة العلاقـة القانونية التي يثور حولها النزاع، إذا كان هذا التحكيم يجري في ليبيا، أو كان تحكيماً تجاريـاً في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون، وبالنسبة إلى منازعـات العقـود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنـسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك).

المطلب الثاني

اتفاق الأطراف

    إن من أهم النقاط التي يصطدم فيها مشروع قانون التحكيم مع مواد التحكـيم فـي قـانون المرافعات هي في ما يخص اتفاق الخصوم بشأن استئناف حكم التحكيم، مما أوجد تناقضاً بينهما، فقد أقر قانون المرافعات جواز استئناف حكم التحكيم وجعله الأصل على غرار الأحكام القضائية، ففي ذلك نصت المادة 767 مرافعات مدنية على أنه: (يجوز استئناف أحكـام المحكمــن بعـد التصديق عليها حسب المادة 763، وذلك طبقاً للقواعد المقررة لاستئناف الأحكام الصادرة مـن المحاكم.

    ولا يقبل الاستئناف إذا كان المحكمون مفوضين في الصلح أو كانوا محكمين في استئناف أو إذا كان الخصوم قد تنازلوا صراحة عن حق الاستئناف...) .

   والذي يظهر من هذا النص هو أن الأصل في الفصل في المنازعات يكون من اختـصاص القضاء، وبما أن الاستئناف درجة من درجات التقاضي، فإن المشرع أراد عدم اقصائه، إلا باتفاق الخصوم، وإجازة المشرع شأنه في ذلك شأن اتفاق التحكيم.

    في حين أن مشروع قانون التحكيم قلب فكرة اتفاق الخصوم في استئناف حكم التحكيم فقـد نص في المادة 43 على: (لا يجوز الطعن في الحكم التحكيمي بالاستئناف، إلا إذا اتفق الأطراف على غير ذلك صراحة...)؟.

   ولعل السبب في هذا التغيير هو سرعة إنهـاء النـ التغيير هو سرعة إنهـاء النـزاع فـي الخـصومة التحكيميـة، وأن الدعوى التحكيمية تتطلب المرونة في الاجراءات بخلاف الدعوى القضائية، بالإضافة إلى أسباب أخرى.

   وهنا تكمن نقطة التصادم بين الأصالة والحداثة، وكل منهما له أهميتـه، إلا أننـا نـرى أن المادة 767 مرافعات احتوتهما ولا حاجة إلى هذا التغيير الذي لا يكون إلا للضرورة التي تقـدر بقدرها، وبما أن المشرع أعطى ذوي الشأن الاتفاق على عدم الاستئناف، فإنه يكون قـد قـدرها بقدرها.

    إلا أن أغلب قوانين واتفاقيات التحكيم العربية المعاصرة – والتي واكبها هذا المشروع - تحمل ذات الحكم في عدم جواز الاستئناف وتجعله الأصل، ومرجعها في ذلك المادة 2/32 مـن قواعد "اليونسترال"، التي تنص على: (يصدر قرار التحكيم كتابـة، ويكـون نهائيـاً وملزمـاً للطرفين، ويتعهد الطرفان بالمبادرة إلى تنفيذه دون تأخير)، إلا أن محكمة انجلترا العليـا ذهبـت إلى غير هذه الوجهة مخالفة في ذلك النسخة الانجليزية لهذا النص ووصفته بعدم الدقة مقارنـة بنص النسخة الفرنسية ووصفتها بالأكثر تدقيقاً التي تنص على جوازه وانتهت إلـى أن: (عبـارة "نهائيا وحاسما وملزما" ... لم تعبر سوى عن "حجية القضية المقضية" لحكم تحكيم صـحيح بحق الأطراف. ويعتبر الحكم "ملزماً"، لأن كل فريق يتعهد احترام الحكم وتنفيذه. ويعتبر "نهائياً" لأنه يمنع الأطراف من تقديم الطلبات نفسها مرة أخـرى، وهـو "حاسـم" لأنـه يثيـر مـسألة "الإستوبل").

   وبما أن المحكمة الانجليزية العليا تتخلى عن النص المنقول بلغتهـا وتأخـذ بـنص اللغـة الفرنسية، لأنه أكثر دقة، مما يجعل الاستئناف أصلاً، كما هـو منصوص عليـه فـي قـانـون المرافعات، فلا أرى ضرورة للخروج عن ذلك في اتفاق الخصوم.

المطلب الثالث

إرادة المشرع

   والمقصود بإرادة المشرع هو تدخل المشرع بالنص صراحة على جواز اللجوء إلى التحكيم للفصل في المنازعات بغير طريق القضاء، بل بواسطة محكمين يحددهم اتفاق الأطراف.

   وهذه العملية تتطلب تدخل المشرع، لأنه لا يجوز اقصاء القضاء عن مهمته الدستورية، إلا بإصدار تشريع يسمح بذلك وينظم العملية التحكيمية.

   المقارنة، إلا أنه بالتطورات اللاحقة وما تفرضه علاقات التعامل المعاصر أصبحت الحاجة إلى تطوير النصوص بما يتلاءم وهذه المعاملات، فاتخذت الأنظمة في ذلك اسلوبين:

   الأول- وهو اصدار قانون خاص بالتحكيم مستقل عن قانون المرافعات، وهـذا الأسـلوب انتهجته أغلب الأنظمة العربية.

   الثاني- وهو تعديل مواد التحكيم في قانون المرافعات وبقائها ضمن مـواده دون فصلها بقانون خاص وهذا الذي انتهجته فرنسا.

   وقد تم إعداد مشروع قانون التحكيم الليبي عام 2010م دون اعتماده حتى الوقت الحـالي، وهو يتطلب من المهتمين وذوي الاختصاص والجهات المختصة إعادة النظر فيه من حيث البحث في أي الأسلوبين أفضل؟ في بقائه ضمن قانون المرافعات أم استقلال مواده في قانون خاص؟

    كما يتطلب مراجعة نصوصه بما يتلاءم وظروف العصر وتقنياتـه، ومـن الأمثلـة التـي أطرحها في هذه العجالة - بالإضافة إلى ما سبق عرضه – ما أراه في المواد الآتية: -

مادة 5:

   (يجب أن تتوافر في أطراف اتفاق التحكيم أهلية التصرف في حقوقهم.

   ويجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً، وإلا كان باطلاً، ويكون الاتفاق على التحكيم مكتوبـاً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان مـن رسـائل أو مبرقـات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتفاق المكتوبة).

   - أرى أن يضاف الإنترنت باعتباره احدى وسائل الاتفاق المكتوبة.

 مادة 9:

    (ما لم يوجد اتفاق خاص بين طرفي التحكيم يتم تسليم أي رسالة أو تبليـغ المرسـل إليـه شخصياً أو في مقر عمله أو في محل إقامته المعتادة أو في عنوانه البريدي المعروف للطرفين أو المحدد في مشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.

    وإذا تعذرت معرفة أحد العناوين، بعد إجراء تحريات كافية، يعتبر التسليم قد تم إذا حصل التبليغ بخطاب مسجل إلى آخر مقر عمل أو محل إقامة معتاد أو عنوان بريدي معروف للمرسل إليه.

    ولا تسري أحكام هذه المادة على التبليغات القضائية أمام المحاكم).

   - أرى أن يضاف: (أو في موقعه أو في بريده الإلكتروني "الإيميل").

مادة 12:

    (إذا أحال اتفاق التحكيم على نظام تحكيمي معين، فإن هذا النظام يعتبر جزءاً لا يتجزأ منه).

  - أرى إضافة: (ما لم يتعارض مع النظام العام).

الخاتمة

  1- أهمية معالجة مواد التحكيم تشريعيا بما يواكب تطورات العصر

  2- يوجد نموذجان لصياغة مواد التحكيم؛ وهو إما أن تكون في قانون منفصل وفق ما تم اعداده في هذا المشروع، وهو ما جرى عليه العمل في بعض تشريعات الدول العربية، وإما تعديل مواد التحكيم في قانون المرافعات، كما جرى في قانون المرافعات الفرنسي.

  3- إن مواد التحكيم في قانون المرافعات ذات أهمية وعمق لا يستهان به، بالرغم من قدمها يحبذ أخذها في الاعتبار عند صياغة مواد التحكيم.

  4- اختلاف الأساس القانوني لمواد التحكيم في قانون المرافعات عن مشروع قانون التحكـيم: فالأول يقوم على تكريس السلطة القضائية باعتبارها حقاً وسلطة دستورية، أما الثاني فيقـوم على مبدأ سرعة الفصل في المنازعات لضرورة المعاملات المعاصـرة، وكـل منهمـا لا پستهان به.

  5- إن قانون التحكيم وليد البيئة الاجتماعية لا ينمو إلا بنموها، ومن ثم يتطلب ضـرورة نـشـر الثقافة التحكيمية، خصوصاً في الأوساط القانونية، وذلـك بواسـطة الـدورات والـدوريات والمقررات الدراسية في كليات القانون ومعهد القضاء.