التفاصيل طباعة نسخ

نطاق التحكيم في منازعات الاستثمار في فلسطين

المستشار الدكتور عبدالناصر عبدالله ابولمهدانة قاضي المحكمة الدستورية العليا

فلسطين

المقدمة

الحمد الله رب العالمين و الصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد ومن اهتدى بهديه وسين بسنته إلى يوم الدين أما بعد

ستثمارإن تدفق الاستثمارات الأجنبية إلى دولة ما تعتمد بالدرجة الأولى على ملاءمة مناخ هذه الدولة للا من وجهة نظر المستثمرين، ودرء ما تواجهه هذه الاستثمارات من صعوبات جمة تحول دون انطلاقها، ومن بين هذه الصعوبات كيفية تسوية المنازعات التي تثار بشأنها بين المستثمر الأجنبي والدولة المضيفة للاستثمار، حيث يخشى المستثمر من إهدار حقوقه لعدم وجود الضمانات الكافية لحماية استثماراته في هذه الدولة، علاوة على طول وبطء الإجراءات القضائية المتبعة لدى المحاكم، ومن هنا تبدو أهمية التحكيم بالنسبة للمستمر كوسيلة ملائمة ومحايدة وسريعة التسوية نزاعاته مع الدول المضيفة للاستثمارات

وحين عودة السلطة الوطنية إلى فلسطين تفاعل الجميع بتهيئة مناخ صالح للاستثمار الا انه نظرا للكثير من المعوقات أصبحت يتلاشى هذا التفاؤل شيئا فشيئا ولقد قامت السلطة التشريع بإيجاد التشريعات التي قد تساهم وتعمل على جذب الاستثمار لفلسطين

ولقد أصبح موضوع الاستثمار من الموضوعات التي تحتل مكانة مهمة وأساسية في أولويات الدراسات الاقتصادية والمالية والمصرفية والإدارية وغيرها من التخصصات التي تهتم بالتطورات الهيكلية التي شهدتها المجتمعات المتقدمة، هذه التطورات صاحبها تطور مسائل دراسة الاستثمار ومجالاته المختلفة، لذا تظهر أهمية دراسة هذا الموضوع خصوصا للبلدان النامية التي عليها الاهتمام أكثر علميا وعمليا

موضوعات مجالات وأدوات الاستثمار الأكثر موائمة ونفعا لهذه المجتمعات من خلال تحسين فرص الاستثمار ومنح المستثمرين الأجانب ضمانات وطمأنينة في حل المنازعات التي قد تتجهم خلال تنفيذ عقود الاستثمار بوسائل أكثر مرونة وسرعة من الوسائل التقليدية، وعلى هدي ماسبق نقسم هذا البحث إلى مبحثين على النحو التالي المبحث الأول: ماهية الاستثماره المبحث الثاني: نطاق التحكيم في منازعات الاستثمار

المبحث الأول ماهية الاستثمار

تمهيد وتقسيم بعد الاستثمار وسيلة لتحقيق عائد أو ريح وذلك من خلال شراء أو بيع بقصد تحقيق زيادة في الناتج القومي، وعلى هدي ما تقدم يجب بادئ ذي بدء أن تتناول تعرف الاستثمار وأنواعه بصفة عامة مطلب أول ثم نتناول بعد ذلك خصائص عقود الاستثمار مطالب ثاني وعلى ذلك تقسم هذا المبحث إلى مطلبين على النحو التالي

المطلب الأول تعريف الاستثمار وأنواعه تمهيد وتقسيم نظرا لأهمية الاستثمار وأنواعه فإننا نقوم بتعريف الاستثمار بصفة عامة وفرع أول، ثم نتناول أنواعه و فرع ثاني، وذلك على النحو التالي

الفرع الأول | تعريف الاستثمار نتناول تعريف الاستثمار في كل من اللغة والاصطلاح وذلك على النحو التالي:

أولا : تعريف الاستثمار في اللغة:

 الاستثمار، مصدر استثمر يستثمر، وهو للطلب يمعنى طلب الاستثمار، وأصله من الثمر، وهوله عدة معان منها ما يحمله الشجر وما ينتجه، ومنها الولد حيث قال: الولد ثمرة القلب، ومنها أنواع المال. ويقال: ثمر بفتح الميم- الشجر ثموا أي أظهر ثمره، وثمر الشيء أي نضج وكمل، ويقال: ثمر ماله أي كثر، وأثمر الشجر أي بلغ أوان الإثمار، وأثمر الشيء أي أتي نتيجته، وأثمر ماله بضم اللام- أي كثر، وأثمر القوم: أطعمهم الثمر، ويقال: استثمر المال وثمره بتشديد الميم أي استخدمه في الإنتاج، وأما الثمرة فهي واحدة الثمر فإذا أضيفت إلى الشجر فيقصد بها حمل الشجر، وإلى الشيء فيراد بها فائدته، وإلى القلب فيراد بها مودته وجمع الثمرة تمر بفتح الثاء والميم- ومريضمهما- ثمار وأثمار).

أما لفظ الاستثمار فقد ورد في المعجم الوسيط يمعنی استخدام الأموال في الإنتاج إما مباشرة بشراء الآلات و المواد الأولية و إما بطريق غير مباشر كشراء الأسهم و السندات.

ثانيا: تعريف الاستثمار الأجنبي في الاصطلاح:

 يعرف الاقتصاديون الاستثمار الأجنبي على أنه تحويل المدخرات النقدية إلى أصول رأسمالية أي تحويلها إلى عدد وآلات ومباني.

بينما يعرف القانونيين الاستثمار الأجنبي بأنه قيام شخص أجنبي طبيعي أو اعتباري بنقل أصول مالية أيا كانت طبيعتها من دولة تسمى بالدولة المصدرة لرأس المال إلى دولة أخرى تسمى بالدولة المضيفة بهدف تنميتها اقتصادية، وذلك بإقامة مشروع اقتصادي أو المشاركة في رأسمال مشروع قائم بقصد تحقيق عوائد مجزية وفقا لقانون الدول المضيفة.

 وعرفه البعض بأنه تحركات الأموال النقدية أو العينية أو الحقوق المعنوية من بلد إلى آخر سواء رافقها العمل أو بدونه لإقامة مشروع اقتصادي أو المساهمة في رأسمال مشروع قائم بهدف تحقيق ريع يفوق ما يتوقع الحصول عليه في البلد المصدر لها.

 ومما سبق يتبين لنا أن الاستثمار الأجنبي هو عبارة عن انتقال الأموال أيا كانت طبيعتها من بلد لآخر بغية تشغيلها اقتصادية للحصول على عوائد أكبر من العوائد المتوقعة في البلد المصدره لها، وبالتالي عندما يقوم المستثمر الأجنبي بالاستثمار في بلد آخر يكون قد وصل إلى قناعة بأهمية تلك البلد من الناحية الاقتصادية، وترسخت لديه التوقعات بزيادة المال المستثمر في هذا البلد المضيف مقارنة مع البلد المصدر لرأس المال.

الفرع الثاني أنواع الاستثمار :

ينقسم الاستثمار الأجنبي إلى نوعين، استثمار أجنبي مباشر واستثمار أجنبي غير مباشر، ونتاول کلا التوعين فيما يلي

أولا: استثمارات أجنبية مباشرة :

وهي تلك المشروعات المملوكة للأجانب سواء أكانت الملكية كاملة أم كانت بالأشتراك بنسبة كبيرة من رأس المال الوطني بما يكفل السيطرة على إدارة المشروعات، ويستوي في ذلك أن يكون المستثمر الأجنبي فردا أو شركة أجنبية أو فرعا لأحد الشركات الأجنبية أو مؤسسة خاصة). وهو النوع الغالب في الاستثمار، كما عرفه صندوق النقد الدولي بأنه الاستثمار الذي يتم الحصول على مصلحة مستمرة في مشروع يقوم بعمليات في إطار اقتصادي، خلاف اقتصاد المستثمر الذي يستهدف به الحصول على الحق في القيام بدور فعال في إدارة المشروع.

ولقد أكدت هيئة تشجيع الاستثمار الفلسطينية في تقريرها حول الاستثمارات الأجنبية في فلسطين 2012 - الربع الأول 2018 هي 1,700 مليون دولار أمريكي ، مرتفعا بنسبة قدرها %3,9 مقارنة مع الربع الأول من العام 2017، في حين بلغ حجم الاستثمارات الأجنبية غير المباشرة (استثمارات الحافظة) 839 مليون دولار أمريكي للربع الأول من العام 2018 محققة ارتفاعا قدره %31.1 بالمقارنة مع نفس الربع من العام 2017) .

ثانيا: استثمارات أجنية غير مباشرة:

 وهي تلك الاستثمارات التي تتدفق داخل الدولة في شكل قروض مقدمة من أفراد أو هيئات أجنبية أو تأتي في شكل اكتتاب في الصكوك الصادرة عن تلك الدولة أو في المشروعات التي تقام بها، سواء تم الاكتتاب عن طريق السندات التي تحمل فائدة ثابتة أو عن طريق الأسهم، على ألا يكون للأجانب الحق في الحصول على نسبة من الأسهم تخولهم حق إدارة المشروع .

ويمكن تعريف الاستثمار غير المباشر بأن الاستثمار الذي يأخذ شكل تملك الأجانب للأسهم والسندات الخاصة أو الحكومية في البلد المضيف بقصد المضارية والاستفادة بالتالي من فروقات الأسعار أو الحصول على عوائد تدرها السندات ذات الفائدة الثابتة أو الأسهم بشرط ألا يحوز المستثمرون الأجانب من الأسهم ما يخولهم حق إدارة المشروع ويتميز هذا الاستثمار بأنه قصير الأجل).

أي أن المستثمر يقتصر دوره في تقديم رأس المال إلى جهة معينة في الدولة المضيفة لكي تقوم هي بالاستثمار دون أن يكون له رقابة على هذا المشروعا) وهذا يعني أن الاستثمار الأجنبي المباشر يمكن المستثمر الأجنبي من إدارة المشروعات أما الاستثمار الأجنبي غير المباشر لايمكن الأجانب من إدارة تلك المشروعات، وبالتالي تبقى إدارة تلك المشروعات إدارة وطنية بعيدة عن التدخل الأجنبي في إدارتها.

المطلب الثاني خصائص عقود الاستثمار :

من المعلوم أن عقود الاستثمار تبرم بين طرفين كل منهما ينتمي النظام قانوني مختلف عن الآخر، وتتميز هذه العقود بالخصائص التالية أولا تبرم بين الدولة وشخص أجنبي، تبرم هذه العقود بين الدولة وبين شخص أجنبي يتمتع بالشخصية القانونية، سواء أكان شخصا طبيعيا أم معنويا، وذلك وفقا لأحكام قانون دولتها.

والجدير بالذكر أن اتفاقية واشنطن المنشئة للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار بين الدول لعام ۱۹۹۵ قد اشترطت لانعقادها أن يكون الطرف الثاني المتعاقد مع الدولة مستثمرة أجنبية منتمية لدولة أجنبية أخرى طرف الاتفاقية، ويستوى في ذلك أن يكون المستثمر شخصا طبيعيا أم معنويا)

ثانيا: ذات أجال طويلة:

 تتميز هذه العقود أنها ذات أجال طويلة، كما أنها ذات صلة وثيقة بكيان الدولة المضيفة سواء بطريق مباشر، عندما يتعلق الأمر باستغلال الثروات الطبيعية للبلاد، أو بطريق غير مباشر من ناحية تأثيرها خطط التنمية الاقتصادية للبلاد، مما جعل للدولة كطرف في هذه الروابط، امتیازات وصلاحيات تضفي على المنازعات التي تثور بمناسبة استخدامها طابعا خاصا.

حيث يتطلب تنفيذ كافة بنود تلك العقود سواء ما يتعلق منها بانجاز المشروع أو استغلاله وكذلك نقل الخبرات الفنية مدد زمنية طويلة أو على الأقل يمتد فترة زمنية متوسطة المدى وهذا ما أكدت عليه اتفاقية سيول المنشئة للوكالة الدولية لضمان الاستثمار في مادتها رقم (۱۲) التي اشترطت أن تتم العملية في مدة زمنية متوسطة أو بعيدة المدى حتى يمكن وصفها باستثمارا.

ثالثا ، تتعلق بكيان الدولة المضيفة بطريقة مباشرة أو غير مباشرة 

رابعا: منح المستثمر الأجنبي المتعاقد مع الدولة حقوق لاتعد حقوق تعاقدية صرفه، كحقه لا تملك مساحات لابأس بها من اقليم الدولة المتعاقدة وحقه في ممارسة سلطات واسعة في نطاق هذه المنطقة رابعا، تتضمن هذه العقود عادة شرط التحكيم حيث يسعى الطرف الأجنبي المتعاقد مع الدولة إلى سلب الاختصاص من المحاكم الوطنية لطرفي العقد، ومرجع ذلك عدم ثقة المستثمر في قضاء الدولة المضيفة ويعتبر تضمين هذا الشرط حافزا وضمانا مهما للاستثمار الأجنبي ) خامسا: تتضمن هذه العقود بشود، تهدف إلى تحقيق الثبات التشريعي، أي خضوع الاتفاق بما في ذلك شرط التحكيم لقانون الدولة المضيفة الساري لحظة إبرامه، وذلك كون هذه التغييرات التشريعية تزيد من مخاوف المستثمري تعامله مع الدولة المضيفة، وتساهم في زعزعة الاستقرار المنشود لمناخ الاستثمار بصفة عامة.

المبحث الثاني التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات الاستثمار:

تمهيد وتقسيم يعتبر التحكيم من أهم الوسائل البديلة التسوية المنازعات الناجمة عن تنفيذ عقود الاستثمار، وتتجه معظم دول العالم بصفة عامة، والدول النامية بصفة خاصة بسن تشريع خاص بالتحكيم التجاري الدولي(2)، وذلك أملا منها بجذب الاستثمارات الأجنبية التي تساعد في إنشاء المشروعات الصناعية والزراعية والخدمية المختلفة، وقد انتشر اللجوء للتحكيم في عقود الاستثمار بحث بندر أن نجد عقد لا يتضمن شرط التحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عن العقد، وعلى هدي ما سبق تقسم هذا المبحث إلى مطلبين تخصص الأول مبررات التحكيم في منازعات الاستثمار، ونبين في المطلب الثاني نطاق التحكيم منازعات الاستثمار، وذلك على النحو التالي

المطلب الأول مبررات التحكيم في منازعات الاستثمار :

من المتعارف عليه في كثير من الدول النامية أن أحد الأسباب الهامة لجذب الاستثمارات الأجنبية هو وجود قانون تحكيم يسمح للمستثمر الأجنبي وضع شرط للتحكيم في المنازعات التي من الممكن أن تحدث اثناء تنفيذ عقود الاستثمار، وذلك لعدم ثقة المستثمر في القضاء الوطني أو لبطء إجراءات التقاضي " القضاء النظامي بوجه عام، وبالتالي تسارعت الدول الإقرار مثل هذه القوانين، ومن أهم مبررات التحكيم في منازعات الاستثمار ما يلي

أولا : السرعة في الإجراءات :

إن من أهم ما يميز التحكيم كوسيلة لفض المنازعات وخاصة في مجال الاستثمار هو بساطة وسرعة

إجراءاته.

إذ أن مرونة إجراءات التحكيم تؤدي إلى توفير الكثير من الوقت مقارنة مع النظم القضائية المحاطة بإجراءات طويلة ومتعددة الدرجات تعوق الفصل السريع في النزاع، وبالتالي يصبح التحكيم هو الوسيلة الأفضل للفصل في منازعات الاستثمار لما يقدمه من عدالة سريعة، وهذه العدالة ترجع إلى عاملين: الأول هو إلزام المحكم بالفصل في المنازعة المعروضة عليه في زمن معين يحدده الأطراف اث)، وهذا مانص علبه قانون التحكيم الفلسطيني رقم (3) لسنة 2000 في المادة (38/1 ) والتي نصت على أن أو على هيئة التحكيم إصدار القرار المنهي الخصومة خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان | ب، ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك يجب أن يصدر القرار خلال اثني عشر شهرا من تاريخ بدء إجراءات التحكيم، و جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد لمدة لا تزيد على ستة أشهر .

ويتضح من النص السابق أن المشرع قد أتاح لأطراف التحكيم تحديد المدة الزمنية التي يتوجب على هيئة التحكيم إنهاء الخصومة التحكيمية خلالها وهذا الميعاد ملزم لها بناء على اتفاق طرق التحكيم كما أن المشرع وضع مدة زمنية في حال غفل طرفي التحكيم تحديد مدة زمنية لإنهاء الخصومة التحكمية وهي مدة سنة ميلادية ويجوز تمديد المدة ستة أشهر من قبل هيئة التحكيم.

وعليه يكون التمديد صلاحية مطلقة لهيئة التحكيم دون طلب الأطراف أو موافقتهم وبالتالي تستطيع الهيئة تمديد المدة دون موافقة أو معارضة أحد أطراف التحكيم ). أما العامل الثاني فإنه يتعلق في التحكيم باعتباره نظام للتقاضي من درجة واحدة، فالحكم الصادر عن هيئة التحكيم يتمتع بحجية الأمر المقضي، ولا يجوز الطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن العادية)، وهذا ما نصت عليه بعض قوانين التحكيم العربية مثل قانون التحكيم المصري رقم (۲۷) لسنة ۱۹۹4 وتعديلاته حيث نصت المادة (۵۲) منه على أن أحكام التحكيم لا تقبل الطعن فيها باي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية، أما قانون التحكيم الفلسطيني فقد جاء بفلسفة مغايرة وأجاز الطعن في أحكام التحكيم وحدد أسباب الطعن وفقا لما نصت عليه المادة 43 من القانون.

ثانيا: السرية :

الأصل في التحكيم أن جلساته وإجراءاته سرية لا يحضرها إلا أطرافه وممثلوهم، وهذا فارق أساسي بين الإجراءات القضائية والإجراءات التحكيمية، وتمتد السرية في التحكيم إلى مداولات هيئة التحكيم، وتشمل المعلومات والمستندات التي يقدمها الأطراف أثناء التحكيم 54). تعتبر السرية أمر بالغ الأهمية لأن الأمر قد يتعلق بأسرار مهنية أو اقتصادية يترتب على علانيتها الإضرار بمركز أطراف العلاقة، كما أن هذه السرية قد تؤدي إلى الحد من تضخيم النزاع، وقد تؤدي إلى التسوية الودية). وتزداد السرية أهمية في منازعات الاستثمار، وذلك لما يترتب على هذه العقود من آثار سياسية واقتصادية كبيرة تؤثر في مصالح الدول والمستثمرين الأجانب، نظرا لحساسية المعلومات والمستندات المرتبطة بإبرام هذه العقود، ولهذا تحرص الدولة المضيفة للاستثمار والمستثمر الأجنبي بإحاطة التحكيم بأكبر قدر من السرية للمحافظة على مصالحهم الاقتصادية المشتركة ولقد نصت المادة (41) من قانون التحكيم الفلسطيني الحالي على تقييد نشر قرار التحكيم بموافقة الأطراف أو المحكمة حيث نصت على أنه بما لا يتعارض مع أحكام القانون لا يجوز نشر قرار التحكيم أو أجزاء منه إلا بموافقة أطراف التحكيم أو المحكمة المختصة وهذا يؤكد تحریم نشر قرار التحكيم الا بموافقة الطرفين أو المحكمة المختصة وهو تأكيدا لمبدأ سرية التحكيم التي كثيرا ما يعلق عليها الطرفان أهمية خاصة حفاظا على العلاقات التجارية وخاصة في عقود الاستثمار.

ثالثا: اختيار هيئة التحكيم :

الفصل ة المنازعات الناشئة عن الاستثمارات الأجنبية يحتاج إلى مؤهلات علمية وفنية خاصة نظرا التعلقها بمسائل فنية بحتة، لهذا فإن أطراف النزاع يفضلون أسلوب التحكيم لأنه بخلاف القضاء يمكن من خلاله الاستعانة بخبراء أكفاء لتسوية هذه المنازعات، وبالتالي يعد التحكيم أقرب إلى تحقيق العدالة لأن الخبير المتخصص أقدر على استيعاب تفاصيل النزاع وتعقيداته من القاضي الذي ينظر كل أنواع المنازعات دون أن يكون متخصصا في مجال النزاع . وهذا يعني أن المحكم الذي يتمتع بالكفاءة الفنية في موضوع النزاع المطروح تكون لديه القدرة على الوصول إلى القرار السليم، وغني عن البيان أن منازعات الاستثمار المختلفة والمتنوعة تحتاج إلى اختيار دقيق للمحكم الذي تكون لديه دراية كاملة وخبرة واسعة في موضوع النزاع، وذلك تبعا لنوعية النزاع.

رابعا: قلة التكاليف:

 يرى الكثير أن أحد أهم مثالب نظام التحكيم كثرة المصاريف بالمقارنة مع القضاء، وخاصة عندما يكون التحكيم دوليا، ففي هذه الحالة قد يكون كل من أعضاء هيئة التحكيم وأطراف النزاع والمحامين من جنسيات مختلفة، أو مقيمين في دول مختلفة مما يعني زيادة مصاريف التحكيم بالنسبة لتنقلاتهم واجتماعاتهم في مكان معين، هذا بالإضافة لأتعاب المحكمين والمصاريف الإدارية الخاصة بالمركز الذي ينظم التحكيم حيث يكون التحكيم مؤسسية، وعلى الأغلب فإن هذه الأتعاب والمصاريف تتناسب طرديا مع قيمة النزاع، بحيث يزداد مقدارها كلما زادت هذه القيمة.

ومن جانبنا نرى أن أهم مميزات التحكيم قلة النفقات وذلك لأن طبيعة منازعات الاستثمار الأجنبي تكون برأسمال كبير يقدر بالملايين وربما بالمليارات وبالتالي يكون حسم النزاع 2 مدة معقولة على فرض سنة مثلا واسترداد المال المتنازع عليه، وذلك من خلال اللجوء للتحكيم مع دفع نفقات كبيرة مقارنة بنفقات اللجوء إلى القضاء العادي، افضل لدي المستثمرين من الناحية الاستثمارية من بقاء النزاع عشرات السنين ب المحاكم النظامية وبقاء المال المتنازع عليه غير مستغل لحين الفصل في النزاع.

وبهذا يكون أسلوب التحكيم من مميزاته تقليل النفقات مقارنة بالقضاء ولو زادت مصروفات التحكيم وأتعاب هيئة التحكيم عن نفقات اللجوء إلى المحاكم النظامية.

خامسا: انعدام الثقة في المحاكم الوطنية للدول المضيفة:

يعتبر السبب الحقيقي وراء اللجوء إلى التحكيم في منازعات الاستثمارات الأجنبية هو انعدام ثقة المستثمرين الأجانب بالمحاكم الوطنية في الدول المضيفة بصفة عامة والدول النامية بصفة خاصة، وعدم قبولهم الخضوع بسهولة القضاء دولة أجنبية أو النظام قانوني سائد في دولهم.

والسبب في ذلك كما يرى البعض هو خشية المستثمر الأجنبي من میل القاضي إلى تفهم وجهة نظر دولته ومواطنيه منه لوجهة نظره، فضلا عن أنه في كثير من الدول لا يوجد هناك نظام خاص بمقاضاة الحكومات، كما يشعر المستثمر الأجنبي أن قوته التفاوضية تتناقص لمجرد دخول رأس المال في البلد الأجنبي، لهذا فهو يحرص على تضمين عقد الاستثمار نصوصا تضمن له حماية أكبر مما يمكن أن بوفرها له القضاء والقانون الوطنيين.

وتأكيدا لما سبق ذهبت العديد من الدول الساعية إلى جذب الاستثمارات الأجنبية إلى سن قانون خاص بالتحكيم التجاري الدولي، وذلك أملا في زيادة الاستمارات الأجنبية، وقد أشارت إلى هذا المعنى اللجنة المشتركة من لجنة الشؤون الدستورية والتشريعية ومكتب لجنة الشؤون الاقتصادية بمجلس الشعب المصري عند مناقشة مشروع قانون التحكيم الذي صدر بالقانون رقم ۲۷لسنة1994، حيث ورد بهذا التقرير ما يلي، وقد جاء مشروع قانون التحكيم التجاري الدولي مواكبا للجهود الكبيرة التي تبذلها الدولة من أجل تهيئة مناخ صالح للاستثمار متمشيا مع سياسة الإصلاح الاقتصادي الذي قطعت فيه الدولة شوطا كبيرا لجذب رؤوس الأموال المستثمرة، لاسيما بعد أن تبين لها أن القوانين التي وضعت مجال الاستثمار لا تكفي وحدها لتحقيق هدف زيادة الاستثمارات، من ذلك القانون رقم ۲۳۰لسنة ۱۹۸۹ بإصدار قانون الاستثمار، والقرار بقانون رقم ۲۰۰ لسنة ۱۹۹۰ بشأن سرية الحسابات بالبنوك وغيرها.

 ذلك أن نظام التحكيم من شأنه أن يتيح السبيل إلى سرعة الفصل في المنازعات التي تنشأ عن العلاقات التجارية الدولية، فضلا عن أنه يعطي الطمأنينة والثقة للمستثمرين حيث أنه يتسق مع القواعد الدولية السارية في هذا الخصوص، كما يستهدف التغلب على بطء إجراءات الفصل في الدعاوى الذي بعرقل العمل التجاري بصفة عامة، مع ملاحظة أن قواعد التحكيم المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية لا تحقق الهدف المنشود باعتبارها وضعت للتحكيم الداخلي، ومن ثم فإنها لا تفي بالنسبة للتحكيم التجاري الدولي لما له من طبيعة خاصة .

وهذا يعني أن التحكيم ضمانه إجرائية لتشجيع الاستثمار وهذا ما تضمنه قانون تشجيع الاستثمار الفلسطيني رقم (1) لسنة 1998 وتعديلاته، وتحديدا المادة (40) من القانون والتي أجازت تسوية منازعات الاستثمار بالطريقة وبالإجراءات المحددة في الأنظمة، وأجازت أيضا في حال أخفقت المفاوضات تسوية النزاع في الفترة الزمنية المحددة في الأنظمة لأي من الطرفين أن بحبل النزاع إلى تحكيم مستقبل ملزم كما تنص على ذلك الأنظمة.

المطلب الثاني نطاق التحكيم في منازعات الاستثمار:

تمهيد وتقسيم يتميز التحكيم بلا منازعات الاستثمار أن أحد أطراف النزاع هو الدولة أو أحد أشخاصها الاعتبارية العامة، وهذا يعطي للتحكيم طابعا خاصا، فضلا على أن موضوع عقد الاستثمار يكون في الأساس أحد المشاريع الاستثمارية التي يمكن إضافة شرط التحكيم فيها، وعلى هدي ما سبق نقسم هذا المطلب إلى فرعين، نتحدث في الأول عن نطاق التحكيم من حيث الأشخاص، وتخصص الثاني للحديث عن نطاق التحكيم من حيث الموضوع، على النحو التالي:

الفرع الأول نطاق التحكيم من حيث الأشخاص :

تعد عقود الاستثمار مثل باقي العقود الأخرى تقوم على تلافي إرادتين بقصد إحداث أثر قانوني معين، بيد أنها تتميز بحقيقة هامة وهي التفاوت في المراكز القانونية لأطرافها والناجم عن حقيقة أن أحد أطراف العقد هو الدولة والتي تتمتع بمزايا خاصة سواء في إطار القانون الدولي أو الداخلي). وبناء على ما سبق سوف نتناول نطاق التحكيم من حيث الأشخاص في النقاط التالية تباعا.

أولا : الدولة كطرف منازعات الاستثمار:

 تقوم الدولة في سعيها إلى تحقيق تنميتها الاقتصادية إلى إبرام العديد من العقود اللازمة لذلك مع المستثمرين الأجانب، بحسب حاجتها لتنفيذ خطتها الاقتصادية، وهي تقوم بإبرام هذه العقود بطريقة مباشرة عن طريق قيام من يمثلها رئيس الدولة أو رئيس الوزراء أو أحد الوزراء بإبرامها.

 وإن أهم خصوصية من خصوصيات التحكيم في مجال منازعات الاستثمار تتمثل في وجود الدولة أو أشخاصها الاعتبارية العامة طرفا في هذه المنازعة، مما يضفي على هذا التحكيم طابعا خاصا، هذا الطابع الخاص مستمد أساسه في بعض الحالات من واقعة عدم توافر القدرة لدى الشخص الاعتباري العام على الدخول طرفا في اتفاق تحكيمي، أو نظرا إلى اعتبارات السيادة التي تحيط ببعض التصرفات التي يجريها هذا الشخص الاعتباری ۔

 وتجدر الإشارة إلى أنه يجب أن تتوافر الأهلية اللازمة في الاتفاق على التحكيم، ومن المعروف أن القوانين الوطنية لا تتخذ موقفا موحدا تجاه مسألة أهلية الدولة والأشخاص العامة و الاتفاق على التحكيم، وعلى ذلك قد يحدث أن الدولة يحظر عليها قانونها الداخلي اللجوء إلى التحكيم، وبالتالي تتمسك بهذا الحظر من أجل التخلص من اتفاق التحكيم الذي سبق وأن أبرمته، هذا إلى أن الدولة بإمكانها تعديل قانونها الداخلي في وقت لاحق، وبالتالي فإن من شأن تطبيق قانونها الداخلي أن يمكن الدولة من التنازل بإرادتها المنفردة عن التزامها باللجوء إلى التحكيم .

ومن أحكام التحكيم التي تعرضت لهذه المشكلة، حكم التحكم الصادر في كوبنهاجن في 14 يناير ۱۹۸۲م بواسطة المحكم الوحيد الأستاذ Gomard النزاع الذي ثار بين الشركة الفرنسية EIF-Aquiaine والشركة الوطنية الإيرانية للبترول، ففي هذه القضية تمسكت الشركة الإيرانية ببطلان شرط التحكيم مستندة في ذلك على أن القانون الإيراني يحظر عليها اللجوء إلى التحكيم، ولكن المحكم رفض هذا الدفع وأكد على أن هناك مبدأ عاما في القانون الدولي يلزم الدولة بشرط التحكيم الوارد في العقد المبرم بواسطتها أو بواسطة إحدى الشركات العامة التابعة لها، ويحظر عليها إلغاؤه في وقت لاحق بإرادتها المنفردة، ثم أضاف أن هذا المبدأ معترف به في جانب اتفاقية البنك الدولي لتسوية منازعات الاستثمار المبرمة في واشنطن عام 1965م المادة 25، كما طبقته العديد من أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الدولية. 

ثانيا: المستثمر الأجنبي:

 يقصد بالأجنبي في الدولة، ذلك الذي لا يتمتع بوطنيتها أي هو كل من لا يحمل جنسيتها طبقا لقانون الجنسية الوطنية، ولا ينفي عنه صفة الأجنبية عندما تتوثق صلته بالدولة عن طريق التوطن أو الإقامة فيظل أجنبية، وإن كان اتصاله بالدولة عابرة أو طالت إقامته بها.

 والمستثمر الأجنبي هو الشخص الأجنبي ( طبيعي أو اعتباري) الذي يوظف أمواله أو خبرته في مشروع اقتصادي بقصد الحصول على عوائد مجزيه وفقا لقانون الدولة المضيفة .

 ولقد عرف قانون تشجيع الاستثمار الفلسطيني النافذ المستثمر بأنه، أي شخص طبيعي أو اعتباری پستثمر أو سبق له أن استثمر في فلسطين بموجب أحكام هذا القانون أو القوانين السابقة.

 ويتضح من التعريف السابق أن المشرع الفلسطيني عرف المستثمر بغض النظر عن جنسيته وبالتالي فهذا التعريف ينطبق على المستثمر الوطني أو الفلسطيني وكذلك على المستثمر الأجنبي على حد سواء وتجدر الإشارة إلى أن اختصاص لجنة التحكيم في المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (إكسبد) ينعقد إذا كان المستثمر الأجنبي و طبيعي أو اعتباری» شركة خاصة، ومن ثم تستبعد المنازعات التي يكون أحد أطرافها الشركات والمؤسسات العامة المملوكة للدولة والتي تستثمر في دولة أخرى، أما منازعات الشركات التجارية الخاصة المملوكة أسهمها بالكامل من قبل الدولة فتخضع لاختصاص المركز لأن هذه الشركات في شركات خاصة وفقا لقانونها الأساسي، ويشترط أن يكون المستثمر الأجنبي من غير مواطني الدولة الطرف في النزاع، ويستشي من ذلك الشخص المعنوي الذي يحمل جنسية الدولة الطرف في النزاع إذا اتفق على معاملته معاملة والمستثمر الأجنبي وذلك لوجود مصلحة أجنبية مسيطرة به كتملك أسهمه من مستثمرين أجانب، ففي دعوى أمكو آسیا قررت لجنة التحكيم، أن اتفاقية التحكيم إلى المركز بين الطرفين تعتبر دليلا كافية على موافقة الأطراف على معاملة الشخص الاعتباري كمواطن أجنبي بسبب السيطرة الأجنبية والتي تعرفها الدولة المضيفة.

الفرع الثاني نطاق التحكيم من حيث الموضوع:

 إن الهدف الأساسي التي تسعى إليه الدول من خلال إبرام عقود الاستثمار هوجذب الاستثمار الأجنبي التحقيق الغاية من ذلك وهو تحقيق التنمية الاقتصادية وبالتالي فإن موضوع عقود الاستثمار هو الحصول على الاستثمار الأجنبي في المجالات المتاحة للاستثمار لتحقيق التنمية الاقتصادية.

 إن الاستثمار الأجنبي المباشر يساهم بشكل كبير في تحسين وسائل الإنتاج المختلفة سواء التقنية أو الإيجازية، بالإضافة إلى تطوير البنية الأساسية للدول المضيفة، كما أن الحصول على التقنية من خلال الاستثمارات الأجنبية المباشرة يؤدي إلى استفادة المؤسسات المحلية للبلد المضيف من تواجد هذه التقنية وذلك من خلال الأفكار الجديدة في العملية الإنتاجية وتوعية التدريب العملي للعمالة المحلية من قبل الشركات متعددة الجنسيات التي تستثمر في البلد المضيف.

 كما يسهم في تنمية البنية التحتية في الدول النامية كالأتصالات والطرق والمطارات، ويسهم في تدريب الأيدي العاملة المحلية و تنمية وتطوير مختلف الصناعات، لذلك فقد اعترفت الحكومات على نطاق واسع بأن الاستثمار الأجنبي المباشر يمكن أن يؤدي دورا أساسيا في عملية النمو الاقتصادي والتنمية ووجود الاستثمار الأجنبي المباشر بالدول النامية يؤدي إلى خلق المنافسة بين المؤسسات المحلية و نظرائها من الشركات متعددة الجنسيات المستثمرة في البلد المضيف، و بالتالي يكون على المؤسسات المحلية أن تغير و تطور من شأنها إن أرادت الحفاظ على بقائها و استمرارها في النشاط، الأمر الذي يؤدي إلى التحسين و إضفاء الفعالية على منتجات المؤسسات الوطنية للبلد المضيف.

وتجدر الإشارة إلى أن كثير من الدولة القامية بدأت في تذليل العقبات أمام الاستثمارات الأجنبية القناعتها بأهمية تلك الاستثمارات في عملية التنمية، وذلك من خلال سن تشريعات جديدة لجذب المستثمرين الأجانب إليها من خلال المناخ الاستثماري الملائم لتلك الاستثمارات .

ولقد قامت دولة فلسطين يتطوير واستحداث بعد النصوص القانونية لإزالة العقبات أمام الاستثمارات الأجنبية فنجد أن المشرع و قانون تشجيع الاستثمار كان ينص في المادة السادسة منه قبل تعديلها على جواز قيام الدولة بمنح معاملة تفضيلية للمستثمرين على أساس الجنسية بموجب اتفاقيات تجارية أو استثمارية ثنائية أو متعددة الأطراف قد تعقدها السلطة الوطنية مع دول أخرى دون المساس بحقوق الآخرين مع مراعاة مبدأ المعاملة بالمثل.

 أما بعد تعديل القانون بموجب القرار بقانون رقم 2 لسنة 2011 فقد نصت على ما يلي:

 1. يجوز للمستثمر غير الفلسطيني الاستثمار في كافة قطاعات المشاريع أو فروعها وبالنسبة التي بريدها من رأس مال هذه المشاريع مع مراعاة التشريعات السارية.

 2. تسري أحكام هذا القانون على كافة المستثمرين بشكل متساو ودون تمييز مع مراعاة مبدأ المعاملة بالمثل.

 ويتضح من توجه المشرع الفلسطيني يمنح المزيد من المزايا للاستثمار الأجنبي وذلك من خلال السماح بالاستثمار في كافة القطاعات ودون تحديد رأس مال معين وكذلك تساوو كافة المستثمرين المحليين والأجانب دون تمييز فقط بقيد مبدأ المعاملة بالمثل..

قضية رقم (4)

(((

دولة فلسطين السلطة القضائية محكمة النقض

الحکم»

الصادر عن محكمة النقض المنعقدة في رام الله المأذونة بإجراء المحاكمة وإصداره

باسم الشعب العربي الفلسطيني

الهيئة الحاكمة برئاسة القاضي السيد عبد الله غزلان وعضوية القضاة السادة، حلمي الكخن، يوسف الصليبي ، د نصار منصور، محمد الحاج ياسين

الطاعنه: نجوى خالد حسين عوده / الخضر

وكيلها المحامي: سائد صلاح / بيت لحم المطعون ضده: محمد یعقوب آحمد عوده / الخضر

وكيله المحامي: ماجد عوده / بيت لحم

يتم نشر هذا الحكم بالتنسيق مع كلية القانون،

جامعة النجاح الفلسطينية في موقع مقام)،

الاجراءات

تقدمت الطاعنه بهذا الطعن بتاريخ ۲۰۱۷/۳/۹ النقض الحكم الصادر بتاريخ ۲۰۱۷/۱/۳۰ عن محكمة استئناف القدس في الاستئناف المدني 4 ۲۰۱۹/۳۹ القاضي برد الاستئناف موضوعا وتأييد الحكم المستأنف. 

تتلخص أسباب الطعن بالنعي على الحكم المطعون فيه :

1، الخطأ في تأييد الحكم المستأنف بحجة أن صك التحكيم لم يتضمن موضوع النزاع ذلك أن المطعون ضده وبتوقيعه على قرار التحكيم يعني موافقته على ما جاء فيه.

 ۲، الخطأ بعدم السماح للطاعنة تقديم ما لديها من بينات رغم طلبها بسماع ما لديها من بينات رغم طلبها بسماع ما لديها من بينات لدى محكمة الدرجة الأولى والثانية .

۳، الخطأ في إبطال قرار التحكيم وعدم معالجه جميع اسباب الاستئناف على نحو ينبئ بالقصور وقد طلبت بالنتيجة نقض الحكم المطعون فيه تقدم المطعون ضده بلائحة جوابية تضمنت فيما تضمنته ان الحكم المطعون فيه جاء متفقا وصحيح القانون وان اسباب الطعن لا تنال منه مستوجبة الرد .

المحكمة

بالتدقيق والمداولة ولورود الطعن في الميعاد تقرر قبوله شك وفي الموضوع وعن اسباب الطعن مجتمعة ولما كان الحكم المطعون فيه إذ قضى برد الاستئناف موضوعا وتأييد الحكم المستأنف فقد حمله على أن صك التحكيم جاء خاليا من بیان موضوع النزاع الأمر الذي يشكل مخالفة الاحكام الماده 4/5 من قانون التحكيم، وبما يرتب بطلان التحكيم.

 وبانزال حكم القانون على هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه وحمل عليه وبغض النظر على الماده 4/۵ من قانون التحكيم رقم 3 لسنة ۲۰۰۰ الباحثه عن اتفاق التحكيم أو ما يعرف بصك التحكيم فقد نصت: 

اذا تم الاتفاق على التحكيم بعد نشوء النزاع فيجب أن يتضمن الاتفاق موضوع النزاع والا كان باطلا) وبالاطلاع على صك التحكيم فقد تضمن وعلى نحو واضح لا لبس فيه ولا غموض عدم بیان موضوع النزاع إذ تضمن - وعلى النحو الذي صيغ به - اتفق الفريقان أن يكون السيد أحمد حبيب موسى محمد محکم بينهما من أجل حل الخلاف الغير مذكور تفاصيله...).

وفي هذا الذي تضمنه صك التحكيم ما يفصح ان موضوع النزاع بين الطرفين جاء مجهلا وأن جهالته جاءت على نحو فاحش بما يرتب بطلان ذلك الصك وفق صریح نص الماده ⅘ من قانون التحكيم المشار اليها آنفا، وعليه ولما كان الأمر كذلك، وحيث أن من شروط صحة صك التحكيم بيان موضوع النزاع، وحيث أن أمرا كهذا لم يتوفر فان اي إدعاء أو دفع يتعلق بعدم سماع بينة الطاعنه يغدو والحاله هذه غير وارد وفي غير محله إذ أن صحة وسلامة صك التحكيم تسبق أي أمر آخر وتتقدم عليه وبعدم توفر شروط الصحة والسلامة يغدو - كما قلنا سابقا - الصك باطلا - وتغدو ايه طلبات تتعلق بسماع بينة الطاعته لا طائل منها ولا تعدو أن تعمل على إطالة أمر التقاضي دون جدوى أو فائدة لا سيما وأن من الشروط الواجب توفرها في اتفاق التحكيم وعلى ما أنبأت عنه الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون التحكيم وجوب أن يكون مكتوبة، وتأسيسا على هذا الذي تم بيانه فان الطعن يغدو مستوجبة الرد موضوعا طالما أن الحكم المطعون فيه جاء متفقا وحكم القانون. لهذه الأسباب تقرر المحكمة رد الطعن موضوعا وتكبيد الطاعنه الرسوم والمصاريف و ۲۰۰ دينار اتعاب محاماه .

حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ ۲۰۱۸/۳/6