التفاصيل طباعة نسخ

معظم الإتفاقيات الدولية الخاصة بحماية وتشجيع الإستثمار تنص صراحة على مكنة اللجوء إلى التحكيم بشكل اختياري أمام طرفي الإتفاقية .

وهذا يقتضي ان نستعرض نماذج عملية لصياغة هذا الإتفاق وما يترتب عليه من نتائج .

الأصل العام هو حرية اللجوء إلى التحكيم في الاتفاقية الثنائية الخاصة بتشجيع وحماية الإستثمار

حالة عدم الإتفاق على القانون واجب التطبيق، تطبق أحكام إتفاقي واشنطن، ولكن يثور التساؤل عند وجود إتفاقية دولية خاصة بتشجيع وحماية الإستثمار مبرمة بين الدولة المضيفة للاستثمار ودولة المستثمر الأجنبي،

هل تطبق أحكام إتفاقية واشنطن أم أحكام الإتفاقية الثنائية ؟

وبالرجوع إلى نصوص أحكام الإتفاقيات الخاصة بحمايـة وتشجيع الإستثمار سواء الثنائية منها أو الجماعية نجد انها تتضمن عادة الإتفاق علـى كيفية تسوية المنازعات، ويلاحظ وجود الإتفاق على عقد الاختصاص لمركز الإكسيد وفقاً لأحكام إتفاقية واشنطن.

وإذا لم يتضمن عقد الإستثمار الذي يبرم بين أحد الدولتين واحد رعايا الدولة الأخرى المنضمة إلى الإتفاقية نصاً على طريقة تسوية ما ينشأ بينهما من منازعات بخصوص اتفاق الإستثمار، تكون إتفاقية الإستثمار المبرمة بين الدولتين هي التي يتم الرجوع إليها لتحديد كيفية تسوية المنازعات الخاصة بالإستثمار، وغالباً ما يرد النص صراحة في إتفاقية على تحديد طرق تسوية المنازعات المتاحة أمام المستثمر أو الدولة وإلا تم الرجوع إلى أحكام إتفاقية واشنطن .

وتطبيقاً لذلك المعنى:

تم إبرام إتفاقية ثنائية لتشجيع وحماية الإستثمار بين دولة سيريلانكا و المملكة المتحدة في ١٩٨٠/٢/١٣، وفي عام ١٩٨٣ تم إبرام عقد الإستثمار بين سيريلانكا وشركة أسيا الصغرى الزراعية المحدودة بشان انشاء مزرعـة جمبري، ولم يتضمن هذا العقد الإتفاق على طريقة تسوية المنازعات.

وأثناء تنفيذ عقد الإستثمار وقعت خلافات بين الطرفين وعليه تقـدمت الشركة بطلب التحكيم إلى مركز الإكسيد ضد حكومة سيريلانكا وقد تلاحـظ لمحكمة التحكيم أن نصوص الإتفاقية الثنائية لم تحدد القانون واجب التطبيـق على ما قد ينشأ من خلافات بين الطرفين، وقد حكمت المحكمة باختصاصها بنظر النزاع استنادا إلى أحكام إتفاقية واشنطن... وقامت بتطبيق نصوص إتفاقية الإستثمار الثنائية المبرمة بين البلدين- شركة أسيا الصغرى الزراعية المحدودة التابعة للمملكة المتحدة

ويلاحظ الباحث:

أن المحكمة طبقت قانون الدولة الطرف في النزاع، وهذا هـو الحـل الذي يتقرر بموجب المادة ١/٤٢ من إتفاقية واشنطن ولكن محكمـة التحكيم قررت أنها تطبق قانون الدولة المتعاقدة إعمالا لأحكـام الإتفاقيـة الثنائيـة الخاصة بالإستثمار وليس إعمالاً لأحكام إتفاقية واشنطن.

والباحث يؤيد هذا المسلك الذي يتفق مع أحكام القانون الدولي وإيضاح ذلك أن الإتفاقية الثنائية تعد إتفاقية خاصة وأحكام إتفاقيـة واشنطن تعـد اتفاقية عامة وفي حالة التعارض يقدم الخاص على العام .

ويلاحظ أن المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار قد أصبح ساحة من الساحات التي تشعر فيها دول العالم الثالث بالغبن والإحباط.

ومن هنا تبرز أهمية دراسة التجربة المصرية بصفة خاصـة أمـام مركز واشنطن بهدف التوصل إلى معرفة الأدوات القانونية التي من خلالهـا تحول التحكيم من نظام اختياري إلي نظام إجباري أمام مركز واشنطن.

وقد ورد في ديباجة إتفاقية واشنطن ما يعلن عن الطبيعة الرضـائية للتحكيم أمام مركز الإكسيد حيث ورد ما نصه:

تقديراً لضرورة التعاون الدولي في العمل على التنمية الإقتـصادية، ولأهمية الدور الذي تؤديه الإستثمارات الدولية الخاصة في هذا المجال ونظراً إلى أنه من الممكن ان تنشب منازعات متعلقة بهذه الإستثمارات مـن وقـت لآخر بين الدول المتعاقدة، وبين مواطني الدول الأخرى المتعاقدة، ومع التسليم بانه بينما تخضع مثل هذه المنازعات عادة للإجراءات القانونية الوطنيـة، إلا ان الطرق الدولية لتسويتها قد تكون مناسبة في بعض الأحوال ومـع إعطـاء أهمية خالصة لتوفير أداة دولية للتحكيم، ورغبة في انشاء مثل هذه الأداة تحت رعاية البنك الدولي للانشاء والتعمير ومع التسليم بـان رضـاء الطـرفين المشترك، يكون إتفاقاً ملزما يستوجب بصفة خاصة ان تحترم وتنفـذ أحكـام المحكمين، ومع تقرير ان الدولة الموقعة لا تعتبر بمجرد التصديق على هذه الإتفاقية – وبغير رضاها – ملزمة بعرض أي نزاع معين للتحكيم.

وقد ورد في نصوص الإتفاقية تأكيد على الطبيعة الرضانية للتحكيم ومثال ذلك:

م٢٥ من الاتفاقية:

يمتد اختصاص المركز إلي أي نـزاع قـانوني ينـشـا عـن احـد الإستثمارات... ويوافق طرفا النزاع كتابة على عرضه على المركز...

م٢٦ من الاتفاقية:

موافقة الطرفين على التحكيم طبقا لهذه الإتفاقية تعني إتفاقهما علـى استبعاد سائر سبل حل النزاع الأخرى....

 

دراسة تطبيقية لنماذج الإتفاق على التحكيم في الإتفاقيات الثنائية الخاصة بتشجيع وحماية الإستثمار

نظراً لضخامة عدد الإتفاقيات الثنائيـة الخاصـة بتشجيع وحمايـة الإستثمار، فإن الباحث يقتصر على عدة نماذج مختلفة بهدف تـأمل صياغة الإتفاق الخاص بالتحكيم وذلك على النحو التالي:

أولا: اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار بين حكومتي مصر وسلطنة عمان الموقعة في القاهرة بتاريخ ٢٥ / ٣ / ۱۹۹۸ 

تنص المادة العاشرة من هذه الإتفاقية على تسوية المنازعات بـين الطرف المتعاقد والمستثمر:

۱- إذا نشأ نزاع متعلق باستثمار بين أحد الطرفين المتعاقدين ومستثمر مـن مستثمري الطرف المتعاقد الآخر فان الطـرف المتعاقـد والمستثمرسيحاولان فضه من خلال التشاور والتفاوض.

۲- إذا ما تعذر على الطرف المتعاقد وذلك المستثمر الوصول إلى إتفاق خلال ستة أشهر بعد الطلب التحريري لمباحثات التسوية فيمكن ان يطلـب المستثمر عرض الخلاف للحل عن طريق:

أ- محكمة الطرف المتعاقد المضيف التي لها اختصاص بذلك.

ب- التحكيم لدى المركز الدولي لتسوية النزاعات المتعلقة بالإستثمارات الذي انشئ بموجب إتفاقية واشنطن المؤرخة 18 مارس ١٩٦٥ بشأن تسوية نزاعات الإستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى.

ج- مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي.

تعتبر قرارات التحكيم نهائية وملزمة بالنسبة لطرفي النزاع ويلتزم كل طرف متعاقد بتنفيذ هذه القرارات.

ثانياً: إتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار بين حكومتي مصر العربية وماليزيا الموقعة في كوالالمبور بتاريخ 15 / 4 / 1997.

تنص المادة الثامنة من هذه الإتفاقية على تسوية المنازعات بـيـن الطـرف المتعاقد والمستثمر على النحو التالي:

1. يتم تسوية أي نزاع ينشأ بين الطرفين المتعاقدين فيما يتعلق بتفسيرتطبيق هذه الإتفاقية من خلال القنوات الدبلوماسية إذا كان ذلك ممكنا ً.

2. إذا لم يتم تسوية أي نزاع على هذا النحو خلال ستة أشـهـر فـيمكن إحالته لمحكمة تحكيم بناءا على طلب أي من الطرفين المتعاقدين.

3. يتم تشكيل محكمة التحكيم لكل حالة بالطريقة التالية في خلال شهرين من إستلام طلب التحكيم، يعين كل طرف متعاقد عضوا في محكمه التحكيم ويختار هذان العضوان محكماً من دولة ثالثة يعـيـن كــرئيس للمحكمة بناءاً على موافقة الطرفين المتعاقدين، ويعين هـذا الـرئيس خلال شهرين من تاريخ تعيين العضوين الأخرين.

4. إذا لم تتم التعيينات اللازمة خلال الفترات المحددة في الفقرة (3) من هذه المادة، فيمكن لأي من الطرفين المتعاقدين في حالة عدم وجود أي إتفاق آخر دعوة رئيس محكمة العدل الدولية لإجراء هذه التعيينـات، فإذا كان الرئيس مواطناً لأحد الطرفين المتعاقدين أو كان ممنوعاً من القيام بالمهمة المذكورة، فيتم دعوة نائب الرئيس للقيام بالتعيينات، فإذا كان نائب الرئيس مواطناً لأي من الطرفين المتعاقدين أو انـه أيـضـاً ممنوعاً من القيام بالمهمة المذكورة فيقوم بإجراء هذه التعيينات عضو محكمة العدل الدولية الذي يليه في الرئاسة ويكون من غير مـواطني أي من الطرفين المتعاقدين.

5. يكون قرار محكمة التحكيم بأغلبية الأصوات، ويكون هذا الحكم نهائياً وملزماً لكل من الطرفين المتعاقدين ويتحمل كل طرف متعاقد أتعـاب محكمه الخاص ومستشاره في عملية التحكيم، وتكون أتعاب الـرئيس وباقي التكاليف مناصفة بين الطرفين المتعاقدين ويمكن للمحكمـة ان تقرر في حكمها ان يتحمل أحد الطرفين المتعاقدين القدر الأكبر مـن الأتعاب.

ثالثاً: اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار بين حكومتي جمهورية مصر العربيه وكوريا الديمقراطية الشعبية الموقعة في القاهرة بتاريخ ۱۹ / ۸ / ۱۹۹۷

تنص المادة الثامنة من هذه الإتفاقية على أسلوب تسوية المنازعات بين طرف متعاقد ومستثمر الطرف المتعاقد الآخر على الوجه التالي:

1. يتم إبلاغ الطرف المتعاقد المضيف للإستثمار - كتابـة ومـتـضمناً معلومات تفصيلية – بأي نزاع ينشأ بين طـرف متعاقـد ومـستثمرالطرف المتعاقد الآخر ويتم تسويته – كلما كان ذلك ممكنا - بواسطة طرفي النزاع بالطرق الودية.

2. أن التدبيرات المحلية وفقاً للقوانين واللوائح لأحد الطرفين المتعاقدين، في

في الإقليم الذي تم فيه الإستثمار، سوف تكون متاحة لمستثمر الطرف المتعاقد الآخر على أساس معاملة لا تقل أفضلية عن تلك المطبقة على مستثمريه أو مستثمري أي دولة ثالثة.

3. أما إذا لم يتم تسوية النزاع على هذا النحو في غضون ستة أشهر من تاريخ الإخطار الكتابي الوارد في فقرة (1) فيمكن عرضه بناءاً على طلب المستثمر (ويكون إختياره نهائيا) على ما يختاره من:

(أ) المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار المنبثق عن إتفاقية تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخـرى الموقعة والمتاحة للتوقيع في واشنطن بتاريخ ۱۸ مارس ١٩٦٥ (وذلك في حالة ما إذا كان كلا الطرفين المتعاقدين موقعين عليها). (ب) محكمة التحكيم المنشأة وفقاً لقواعد التحكيم وإجراءات لجنة الأمـم المتحدة للقانون التجاري الدولي.

4. يكون قرار التحكيم نهائياً وملزماً للأطراف المتنازعة وينفذه كـل طـرف متعاقد وفقاً لقوانينه.

رابعاً: إتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار المتبادلة بين حكومتي جمهورية مصر العربية وجمهورية مالاوي الموقعة في القاهرة بتاريخ ۲۱ / ۱۰ / ۱۹۹۷

تنص المادة الثامنة من هذه الإتفاقية على تسوية منازعات الإستثمار بين أحد الطرفين المتعاقدين ومستثمر من الطرف المتعاقد الآخر:

1. يتعين عند نشوء أي نزاع يخص الإستثمارات بـيـن احـد الطـرفين المتعاقدين ومستثمر من الطرف المتعاقد الآخر ان يتم الإخطـار بـه كتابة من قبل المستثمر إلى الدولـة المـضيفة للاستثمار متضمنا المعلومات التفصيلية، وان يتم تسويته وديا قدر الإمكان.

2. إذا تعذر تسوية النزاع ودياً في غضون ستة أشهر من تاريخ الإشعار الكتابي من الطرف المعنى المشار إليه في الفقرة الأولى فانه يمكـن إحالة النزاع بناءا على طلب هذا الطرف المعنى:

(أ)  إلى المحاكم المختصة في إقليم الطرف المتعاقد المضيف للاستثمار.

(ب) إلى المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار ICSID المنشأ وفق أحكام إتفاقية تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ومواطني الدول | الأخرى الصادرة في واشنطن بتاريخ 18 مارس 1965 إذا كان الطرفان المتعاقدان أعضاء فيها.

(ج) إلى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي.

(د) إلى محكمة تحكيم خاصة يتم تنظيمها وفق قواعد وإجراءات التحكيم التي قررتها لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية.

3 - يجرى الفصل في النزاع وفق القواعد الآتية:

(أ) أحكام هذا الإتفاق.

(ب) القانون الداخلي للدولة المضيفة للاستثمار.

(ج) قواعد القانون الدولي.

4- تكون القرارات الصادرة طبقا لنصوص هذه المادة نهائية وملزمة لأطراف النزاع، ويتعين ان يلتزم كلا من الطرفين المتعاقدين بتنفيذها طبقا لقوانينه الداخلية.

خامسا: اتفاقية تشجيع وحماية الإستثمار المتبادلة بين حكومتي جمهورية مصرالعربية وجمهورية مالي الموقعة في باماكو بتاريخ ۳/۹/ ۱۹۹۸.

نص المادة العاشرة من هذه الإتفاقية على كيفية تسوية النزاعات بين الطرفين المتعاقدين:

1- يجب قدر الإمكان تسوية النزاعات التي قد تحـدث بـيـن الطـرفين المتعاقدين حول تفسير أو تطبيـق هـذا الإتفاق، وديـا وبـالطرق الدبلوماسية.

2- إذا تعذر ذلك يتم عرض النزاع على لجنة مشتركة مكونة من ممثلـي الطرفين، تجتمع بدون تأخير عند طلب الطرف الأكثر عجالة.

 3- إذا تعذر على اللجنة المشتركة تسوية النزاع في غضون ستة أشهر من تاريخ المفاوضات فانه يحال بناءا على طلب أي مـن الطـرفين المتعاقدين إلى محكمة التحكيم.

4- يتم تشكيل محكمة التحكيم على النحو التالي: يقوم كل مـن الطـرفين المتعاقدين بتعيين محكم ويتفق المحكمان على إختيار محكم من دولـة ثالثة ليعمل كرئيس للمحكمة، ويتم تعيين المحكمين في غضون ثلاثة أشهر من تاريخ إبلاغ أي من الطرفين المتعاقدين، الطرف المتعاقد الآخربرغبته في عرض النزاع على التحكيم.

إذا لم تتم التعيينات المطلوبة خلال المدد المحددة في الفقرة الرابعة يقوم أي من الطرفين المتعاقدين بدعوة رئيس محكمة العدل الدوليـة لإجـراء التعيينات السابقة.

إذا كان رئيس محكمة العدل الدولية مواطناً لأحد الطرفين المتعاقدين أو كان هناك سبب يمنعه من ممارسة هذه المهمة، فان نائب رئيس محكمة العدل الدولية يمكنه القيام بالتعيينات اللازمة، وإذا كان نائب الرئيس مواطنـا لأحد الطرفين أو كان هناك سبب يمنعه من ممارسة هذه المهمة فـان أقـدم عضو في محكمة العدل الدولية والذي لا يكون من مواطني أي من الطـرف المتعاقدين يتم دعوته لإجراء التعيينات اللازمة.

۱- ترتكز هيئة التحكيم على أسس أحكام هذا الإتفاق وعلى قواعد ومبادئ القانون الدولي وتأخذ قرارها بأغلبية الأصوات ويكون القـرار نهائيا وملزماً للطرفين المتعاقدين.

۲- تحدد المحكمة قواعد إجراءاتها ويتحمل كل طرف متعاقد بنفقات تعيين المحكم الخاص به وأتعاب تمثيله في إجراءات التحكيم ويتقاسم الطرفان المتعاقدان النفقات الخاصة بالرئيس والنفقات الأخرى.

سادسا: إتفاقية تشجيع وحماية الإستثمار المتبادلة بين حكومتي جمهورية مصرالعربية وجمهورية دولة الإمارات العربية المتحدة الموقعة في أبو ظبي بتاريخ ۱۱ / ٥ / ۱۹۹۷

تنص المادة العاشرة من هذه الإتفاقية على تسوية المنازعـات بـين المستثمر والدول المضيفة:

1. توافق كل دولة متعاقدة على عرض أية نزاعات قد تنشأ عن الإستثمار أو بأي انشطة مرتبطة به في أقاليمها من قبل مستثمر تابع الدولة المتعاقدة الأخرى للتسوية ودياً وفقاً لأحكام هذه المادة. 

2. تلتزم الدولتان المتعاقدتان بالسماح للمستثمر بحق اللجوء إلـى قـضـائها الوطني للتظلم من إجراء اتخذته سلطاتها حيال المستثمر أو الطعـن فـي مدى مطابقة هذا الإجراء لأحكام الانظمة والقوانين الداخلية السارية فـي إقليمها أو للتظلم من عدم إتخاذها إجراءاً معيناً لصالحه ويكون من واجبها اتخاذه سواء أكان التظلم متعلقاً أو غير متعلق بتطبيـق نـصوص هـذه الإتفاقية على العلاقة بين المستثمر والدول المضيفة.

3. وفي حالة تعذر الوصول إلى حل مرضى من خلال المحاكم الوطنيـة توافق كل دولة متعاقدة على عرض النزاع الذي ينشأ بين تلـك الدولـة المتعاقدة وبين مستثمر من الدولة المتعاقدة الأخرى إلى المركز الـدولي لتسوية منازعات الإستثمار (المشار إليه فيما بعد بالمركز) وذلك للتسوية عن طريق التوفيق أو التحكيم بموجب اتفاقية تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ومواطني الدولة الأخرى والمعروضة للتوقيع عليها في واشنطن بتاريخ 18 مارس 1965 والمشار إليها فيما يلي بالإتفاقية وذلـك فيمـا يتعلق بـ:

(أ) كل التزام تعهدت به تلك الدولة المتعاقدة تجـاه مـسـتثمر مـن الدولـة المتعاقدة الأخرى بخصوص استثمار أو انشطة مرتبطة به قام بها مثـل هذا المستثمر.

(ب) أي إخلال مدعى به يتعلق بأي حق تمنحه أو تنشئه هذه الإتفاقية في يتعلق بإستثمار أو انشطة مرتبطة به قام به هذا المستمر .

في حالة وجود شخص اعتباري مسجلاً أو تم انشاؤه وفقـا للقانون الساري في إقليم تابع لدولة متعاقدة، ويملك مستثمر مـن الدولـة المتعاقدة الأخرى في هذا الشخص الاعتباري أغلبية الحصص، وذلك قبل نشوء النزاع فانه يعامل لأغراض الإتفاقية، معاملة مستثمر تابع للدولة المتعاقدة الأخرى وذلك طبقا للمادة (٢٥) (۲) (ب) من الإتفاقية.

(أ) في حالة نشوء أي نزاع من النمط المشار إليه في الفقرة (٢) تسعى الدولة المتعاقدة والمستثمر المعنى إلـى حـل النـزاع بواسـطة المشاورات والمفاوضات، وإذا لم يكن في الإمكان حل النزاع بهذه الطريقـة خـلال ثلاثة أشهر فانه وفي حالة موافقة المستثمر المعني كتابة علـى عـرض النزاع على المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار فانه يجوز لأي من الدولتين المتعاقدتين طرفا النزاع ان تبدأ الإجراءات بتوجيه طلب بذلك الى الأمين العام للمركز كما هو منصوص عليها في المـادتين (28) و(36) من إتفاقية المركز الدولي لفض المنازعات شريطة ألا يكـون المــستثمر المعني قد قام بإحالة النزاع إلى المحاكم القضائية أو الإدارية أو الهيئات ذات الاختصاص والتابعة للدولة المتعاقدة طرف النزاع.

1- لا تتابع أي من الدولتين المتعاقدتين أي نزاع تمت إحالته إلـي المركز بواسطة القنوات الدبلوماسية، إلا إذا:

(أ) قرر الأمين العام للمركز أو لجنة التوفيق أو محكمة التحكيم المكونة من قبل المركز، ان النزاع لا يقع ضمن اختصاص المركز.

(ب) أخفقت الدولة المتعاقدة الأخرى في الالتزام أو التقيد بأي حكـم أصدرته محكمة التحكيم.

تنص المادة العاشرة من هذه الإتفاقية على تسوية المنازعـات بـين المستثمر والدول المضيفة:

1. توافق كل دولة متعاقدة على عرض أية نزاعات قد تنشأ عن الإستثمار أو بأي مرتبطة به في أقاليمها من قبل مستثمر تابع للدولة المتعاقدة الأخرى للتسوية ودياً وفقاً لأحكام هذه المادة.

2. تلتزم الدولتان المتعاقدتان بالسماح للمستثمر بحق اللجوء إلـى قـضـائها الوطني للتظلم من إجراء اتخذته سلطاتها حيال المستثمر أو الطعـن فـي مدى مطابقة هذا الإجراء لأحكام الانظمة والقوانين الداخلية السارية فـي إقليمها أو للتظلم من عدم إتخاذها إجراءاً معيناً لصالحه ويكون من واجبها اتخاذه سواء أكان التظلم متعلقاً أو غير متعلق بتطبيـق نـصوص هـذه الإتفاقية على العلاقة بين المستثمر والدول المضيفة.

3. وفي حالة تعذر الوصول إلى حل مرضى من خلال المحاكم الوطنيـة توافق كل دولة متعاقدة على عرض النزاع الذي ينشأ بين تلـك الدولـة المتعاقدة وبين مستثمر من الدولة المتعاقدة الأخرى إلي المركز الـدولي لتسوية منازعات الإستثمار (المشار إليه فيما بعد بالمركز) وذلك للتسوية عن طريق التوفيق أو التحكيم بموجب اتفاقية تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ومواطني الدولة الأخرى والمعروضة للتوقيع عليها في واشنطن بتاريخ 18 مارس 1965 والمشار إليها فيما يلي بالإتفاقية وذلـك فيمـا يتعلق بـ:

أ) كل التزام تعهدت به تلك الدولة المتعاقدة تجـاه مـسـتثمر مـن الدولـة المتعاقدة الأخرى بخصوص استثمار أو انشطة مرتبطة به قام بها مثـل هذا المستثمر .

أي إخلال مدعى به يتعلق بأي حق تمنحه أو تنشئه هذه الإتفاقية فيما يتعلق بإستثمار أو انشطة مرتبطة به قام به هذا المستثمر.

في حالة وجود شخص اعتباري مسجلاً أو تم انشاؤه وفقا للقـانون الساري في إقليم تابع لدولة متعاقدة، ويملك مستثمر مـن الدولـة المتعاقد الأخرى في هذا الشخص الاعتباري أغلبية الحصص، وذلك قبل نشوء النزاع فانه يعامل لأغراض الإتفاقية، معاملة مستثمر تابع للدولة المتعاقدة الأخـر وذلك طبقاً للمادة (٢٥) (۲) (ب) من الإتفاقية.

(أ) في حالة نشوء أي نزاع من النمط المشار إليه في الفقرة (۲) تسعى الدولة المتعاقدة والمستثمر المعنى إلـي حـل النـزاع بواسـطة المشاورات والمفاوضات، وإذا لم يكن في الإمكان حل النزاع بهذه الطريقـة خـلال ثلاثة أشهر فانه وفي حالة موافقة المستثمر المعني كتابة علـى عـرض النزاع على المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار فانه يجوز لأي من الدولتين المتعاقدتين طرفا النزاع أن تبدأ الإجراءات بتوجيه طلب بذلك لي

الأمين العام للمركز كما هو منصوص عليها في المـادتين (۲۸) و (٣٦) من إتفاقية المركز الدولي لفض المنازعات شريطة ألا يكـون المستثمر المعني قد قام بإحالة النزاع إلى المحاكم القضائية أو الإدارية أو الهيئـات ذات الاختصاص والتابعة للدولة المتعاقدة طرف النزاع.

1- لا تتابع أي من الدولتين المتعاقدتين أي نزاع تمت إحالته إلـي المركز بواسطة القنوات الدبلوماسية، إلا إذا:

(أ) قرر الأمين العام للمركز أو لجنة التوفيق أو محكمة التحكيم المكونة من قبل المركز، أن النزاع لا يقع ضمن اختصاص المركز.

(ب) أخفقت الدولة المتعاقدة الأخرى في الالتزام أو التقيد بأي حكم أصدرته محكمة التحكيم.

يجوز الالتجاء إلى المركز الإقليمي التجاري بالقاهرة الذي وقعـت إتفاقية بين حكومة جمهورية مصر العربية واللجنة القانونية لأسيا و أفريقيا بتاریخ ۱۹۷۹/۱/۲۸ م وذلك في حالة موافقة طرفي النزاع على ذلك.

ويلاحظ:

وجود توجه في هذه الإتفاقية إلى تقييد حرية المستثمر في اللجوء إلى مركز الإكسيد وذلك على طريق فرض التزام بضرورة اللجوء إلى القضاء الوطني في الدول المتعاقدة وهذا المعنى ورد في المادة 10 فقرة 2:

تلتزم الدولتان المتعاقدتان بالسماح للمستثمر بحق اللجوء إلى قضائها الوطني .

وهذا الشرط الصريح يمنع المستثمر من اللجوء إلى مركز الإكسيد قبل الرجوع إلى القضاء الوطني وثبوت تعذر الوصول إلى حل مرض مـن خلال المحاكم الوطنية.

كما أشارت المادة 10 فقرة (5) إلى قيد آخر وهو ضرورة الـدخول في مشاورات ومفاوضات بطريقة ودية لمحاولة حل النزاع قبل اللجوء إلـى مركز الإكسيد وفشل هذه المفاوضات بعد مرور مدة لا تقل عن ثلاثة أشهر.

وقد ورد في صياغة الإتفاقية ما يهدر هذه الضمانات القوية حيث ورد في المادة 10 فقرة 9 ما يعطي المستثمر الحق في اللجوء إلى مركز الإكسيد مباشرة إذا وافق هر كتابة على ذلك.

سابعاً: إتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار المتبادلة بين حكومتي جمهورية مصر العربية وحكومة تركيا الموقعة في القاهرة بتاريخ ٤ / ١٠ / ١٩٩٦.

تنص المادة الثامنة من هذه الإتفاقية، على البند الخاص بتسوية المنازعات بين الأطراف المتعاقدة على النحو التالي:

1. يتعين على الطرفين إنطلاقا من روح التعاون والعمل الجاد علـى ايجـاد  تسوية سريعة وعادلة للمنازعات الناشئة بينهم، وتتعلق بتفسير وتطبيق هذا الإتفاقية ويتم تسوية النزاع عن طريق المفاوضات المباشرة، إذا لـم يـتم تسوية النزاع على هذا النحو خلال ستة أشهر من بدء النزاع يتم بموجب طلب أي من الطرفين عرض النزاع على محكمة تحكيم تشكل من ثلاثة أعضاء.

2. يقوم كل طرف بتعيين محكمه في خلال شهرين من طلب التسوية ويقـوم المحكمين باختيار الرئيس على ان يكون من مواطني دولة ثالثة في حالة عدم قيام أي من الطرفين بتعيين محكمه خلال المدة المحددة فيتم تعيينه بناءا على طلب أي من الطرفين عن طريق رئيس محكمة العدل الدولية.

3. إذا لم يتوصل المحكمان إلي اختيار الرئيس في خلال شهرين من تعيينهم فيتم تعيينه بناء على طلب أي من الطرفين بواسطة رئيس محكمة العـدل الدولية.

3- إذا وجد سبب يحول دون أداء رئيس محكمـة العـدل الدوليـة لمهامـه المنصوص عليها في الفترتين الثانية والثالثة من هذه المادة أو إذا كان من رعايا أي من الطرفين، يقوم نائب الرئيس بإجراء هذه التعيينات فإذا كان نائب الرئيس أيضاً أحد مواطني أي من الطرفين أو وجد سبب يحول دون أدائه المهمة المذكورة، يقوم عضو المحكمة الذي يليه في الأقدمية بإجراء هذه التعيينات بشرط ألا يكون من مواطني أي من الطرفين.

5- تقوم المحكمة في خلال ثلاثة أشهر من تعيين الرئيس بتحديد إجراءاتهـا المتفقة مع أحكام هذه الإتفاقية، وفي حالة عدم قيـام المحكمـة بتحديـد  إجراءاتها يتم دعوة رئيس محكمة العدل الدولية لتحديد هذه الإجـراءات أخذا في الإعتبار قواعد وإجراءات التحكيم الدولية والضوابط المبينة فـي البند السابق.

6- تتخذ إجراءات الإحالة إلى هيئة التحكيم والمرافعة في خلال ثمانية أشـهر من اختيار الرئيس، وتصدر المحكمة قرارها بعد شهرين مـن تـاريخ الإحالة أو تاريخ قبل باب المرافعة أيهما أبعد، إلا إذا اتفق علـى خـلاف ذلك، وتصدر المحكمة قرارها بأغلبية الأصوات ويجب ان يكون نهائيا وملزما للجانبين.

7- يتحمل كل من الطرفين مناصفة تكاليف الرئيس والمحكمين وإجـراءات التحكيم وللمحكمة أن تقرر بدون قيد أو شرط ان يتحمل أحـد الطـرفين النصيب الأكبر من التكاليف.

8- لا يجوز إحالة أي نزاع إلى محكمة تحكيم دولية طبقا لأحكام هذه المـادة إذا كان قد تم إحالة هذا النزاع إلى محكمة تحكيم دولية أخرى طبقاً لحكمالمادة (7) من هذه الإتفاقية ومازال معروضاً أمامها ولا يكون ذلك من أمام قيام الطرفين بإجراء مفاوضات جدية ومباشرة.

ثامناً: اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار المتبادلة بين حكومتي جمهورية مصر العربية والجمهورية السورية الموقعة في القاهرة بتاريخ (۱)۱۹۹۷/۵/۲۸

تنص المادة السادسة من هذه الإتفاقية على البنـد الخـاص بتسوية المنازعات بين الأطراف المتعاقدة على النحو التالي:

تتم تسوية الخلافات المتعلقة بمختلف أوجه الإستثمارات والانشطة المتصلة بها والعائد لأحد الطرفين المتعاقدين أو رعاياهما، عن طريق التوفيق أو التحكيم أو القضاء المختص في البلد المضيف للاستثمار، أو اللجوء إلـي محكمة الإستثمار العربية المشكلة وفق أحكام الفصل السادس من الإتفاقية الموحدة لاستثمار رؤوس الأموال العربية في الدول العربية وملحقهـا التـي وافق عليها المجلس الاقتصادي والاجتماعي العربي بقراره رقم ٨٤١ بتاريخ ١٩٨۰/۹/۱۰ أو مركز القاهرة التحكيم التجاري الدولي.

ويلاحظ:

أن الغالبية العظمى من الإتفاقيات الثنائية قد نصت صـراحة علـى إمكانية اللجوء إلى القضاء الوطني أو التحكيم الدولي، مع إتاحة أكثر من مكنة أمام الأطراف حيث يمكن اللجوء مثلاً إلى التحكيم أمام مركز القاهرة.

ومن المقرر والمعروف أن المستثمر يفضل اللجوء إلى التحكيم الدولي ويفتقد التقة في العدالة الوطنية بل ينظر غالباً إلى القضاء الـوطني بوصـفه قضاء غير محايد، ويعتبر التحكيم الدولي الوسيلة المناسبة والملائمة لمنازعات الإستثمار وبدونها قد لا يقبل الإستثمار.

وهنا يثور التساؤل: لماذا يتكرر النص في الإتفاقيات الدولية الثنائية على إمكانية اللجوء إلى القضاء الوطني؟

والباحث بري ان ذلك على سبيل التذكرة بأن الدولة لها سلطة قضائية قادرة على أداء العدالة وتسوية المنازعات مع المستثمر من الناحية النظرية، وهناك توجه في بعض الإتفاقيات الثنائية إلى تنظيم تحكيم خاص يتم اللجوء إليه لتسوية منازعات الإستثمار بعيداً عن مركز الإكسيد ومثال ذلك مـا ورد في إتفاقية مصر وماليزيا الموقعة في ١٩٩٧/٣/٩، وإتفاقية مصر وجمهورية مالي الموقعة فـي ۱۹۹۸/۳/۹، وإتفاقيـة مـصر وتركيـا الموقعـة فـي .١٩٩٦/١٠/٤م

الطبيعة القانونية للنزاع مع المستثمر

ويهدف الباحث من دراسة هذا الموضوع إلي الوصول إلـي نتيجـة أخرى، وهي هل ما يتعرض له المستثمر من جانب الدولة يـعـد مـن قبـيـل الأخطار التجارية مثل عدم الوفاء بالمقابل المـادي أو التـأخير فـي دفـع المستحقات أو عدم تحقق الأرباح المنشودة، أم ان ما تعرض له المستثمر لا من قبيل الأخطار السياسية مثل التأميم، المصادرة، فرض الحراسة أو جميد الأموال.

المنازعات الناشئة عن مخالفة أحكام الإتفاقية الدولية

من الممكن ان ترتكب الدولة المضيفة للاستثمار أخطاء في أثناء تنفيذ إتفاق الإستثمار، يعتبرها المستثمر مخالفة لأحكام إتفاقية دولية تفرض علـى الدولة واجب حماية وتشجيع الإستثمار ولإعطاء أمثلة على ذلك.

 أولا: قضية مصر وشركة الشرق الأوسط الدولية للأسمنت

Middle East Cement Shipping and Handing Co. S.A. V. Arab Republic of Egypt.

وتتلخص وقائع هذه القضية في أن نزاع حدث بين الحكومة المصرية وبين الشركة اليونانية الدولية المعروفة بشركة الشرق الأوسط للأسمنت المحدودة التي أبرمت عقدا مع هيئة الإستثمار لاستيراد وتخزين وتوزيع أنواع من الأسمنت البورتلاند، وقد حدث النزاع علما أصدر وزير الإسكان المصري قراراً بحظر استيراد الانواع التي تصادف انهـا مـحـل العقـد فضطرت الشركة إلى التصفية، ولما كانت الشركة مثقلة بالديون وتخلفت عن سدد مستحقات هيئة الاستثمار، فقد تم بيع السفينة التي استخدمت في عمليات الأسمنت عند ميناء الأدبية قرب السويس في المزاد العلني، وبعـد نـصفية مشروع الشركة اليونانية وقعت مصر واليونـان إتفاقيـة لتشجيع وحمايـة الإستثمار يبدأ سريانها اعتبارا من عام 1995 م وفي عام ١٩٩٩ م تـداعت الشركة اليونانية بموافقة الحكومة اليونانية وأقامت دعوى ضد مـصـر أمـام مركز الإكسيد.

والأمر الذي يهم الباحث في هذه القضية ان محكمة التحكيم قـررت اختصاصها بنظر النزاع على أساس أن الإتفاقية المصرية اليونانية لتشجيع وحماية الإستثمار الموقعة في عام ١٩٩٣ م حيث تنص في المادة 11 منهما بالإضافة في أحكام هذه الإتفاقية، فان الالتزامات التي تقرر معاملـة افضل والناجمة عن القانون الوطني للأطراف المتعاقدة أو القانون الدولي الساري على الأطراف هي التي تسود.

وقررت المحكمة أنه في هذه الدعوى لا توجد مثل هذه الالتزامـات الإضافية ومن ثم فان المحكمة لن تلتفت إلا إلي ما يدعيه المستثمر بموجـب احكام الإتفاقية الثنائية ولذلك تعمل المحكمة وفقا للمادة ٤٢ من إتفاقية واشنطن وتعتبر المادة 11 من الإتفاقية الثنائية هي القانون الذي اتفق الأطراف علـى تطبيقة وفقا لنص الفقرة الأولى من المادة ٤٢.

وتصدت المحكمة لنص المادة 4 من الإتفاقية الثنائية التي تحظر تزع مدور الملكية، أو التأميم أو إخضاع الإستثمار لأي إجراء يكون مساويا لنزع الملكية أو التأميم إلا بالشروط الآتية:

1- أن تتخذ الإجراءات للمنفعة العامة ووفق إجراء قانوني صحيح

٢- أن تكون واضحة وغير مميزة. 

3- أن تقترن هذه الإجراءات بالنص على دفع تعويض فوري ومنصف وفعال، وان يكون التعويض مساويا في قيمته لسعر الإستثمار فـي السوق قبل نفاذ هذه الإجراءات وأن يتم تحويله بحرية بعملة قابلـة للتحويل من الطرف المتعاقد بسعر تحويل البنك المعمول بـه فـي تاريخ تحديد قيمة التعويض، ويجب ان يكون التعويض قابلاً للتحويل دون تأخير وان يشمل الفائدة حتى تاريخ الدفع.

وقد انتهت المحكمة في حكمها الصادر في ٢٠٠٢/٤/١٢ إلي:

أن مصر قد أخلت بالتزامها بالنسبة لإتفاقية الإستثمار بينهـا وبـين اليونان الموقعة في ۱۹۹٣/٧/١٦، خاصة بعد اتخاذها إجراءات تـصـل فــي آثارها إلي مرتبة نزع الملكية ضد المدعى دون أن تقدم تعويضاً كافياً وفعليا وفقا للمادة 4 من الإتفاقية سالفة الذكر، وقد حكمت المحكمة بإلزام الحكومة المصرية بإن تدفع تعويضا إجمالياً قدره ٢١٩٠٤٣٠ خلال ٣٠ يوما من تاريخ الحكم وان تدع مصر خلال 30 يوما فائدة مركبة قدرها ١٥٥٨٩٧٠ أي ان تدفع مصر مبلغاً إجمالياً مقداره ٢٧٤٩٤٠٠ دولار بنهاية شهر أبريل ۲۰۰۲م، ثم تدفع بعد ذلك نسبة فائدة مركبة قدرها 1% سنويا إلى أن يتم دفع المبالغ السابقة كليا ومن الجدير بالذكر أن خطأ الحكومة المصرية تمثل فـي صدور قرار وزير الإسكان في ١٩٨٩/٥/٢٨ بحظر استيراد الأسمنت البورتلاندي محل عقد الشركة اليونانية.

ثانيا: مثال آخر لاختصاص مركز الإكسيد:

الدعوى التحكيمية المرفوعة من تكيوس توكليس ضد حكومة أوكرانيا Tekios Tokeles V. Ukraine

وخلاصة وقائع هذه القضية: ان المدعى تكيوس قام بتأسيس شـركة مساهمة للدعاية والإعلان وفقاً لقوانين دولة ليتوانيا إعتباراً من عـام ١٩٨٩ وحتى ۱۹۹۱ ، وكان محل هذه الشركة يقع في ليتوانيا.

وفي عام 1994 قام المدعى بتأسيس شركة فرعية للشركة الأم تقـع في دولة أوكرانيا، ووفقاً لقوانين هذه الدولة توسع في نشاطه حتى وصل إلي ما يقرب من سبعة مليون دولار في عام ٢٠٠٢م، ونتيجة لقيام المدعى بنشر کتاب سياسي يصور المعارضة الأوكرانية في يناير ۲۰۰۲م، قامت الحكومة في أوكرانيا باتخاذ عدة إجراءات غير مبررة ضد المدعى تمثل مـن وجهـة نظره إخلالا بمعاهدة الإستثمار الثنائية بين أوكرانيا وليتوانيا ومثال ذلك:

- وضع أصول شركة المدعى تحت الحجز الإداري.

 -مصادرة بعض المستندات المالية بوجه غير مبرر.

- إجراء تحقيقات غير مبررة تحـت سـتار تطبيـق القـوانـين الضريبية المحلية .

وأشار المدعى إلي انه بذل جهوداً كثيرة لتسوية النزاع مـع حكومة دولة أوكرانيا إلا انها لم تنجح.

وبناءاً على ذلك قام المدعى بتقديم طلب اللجوء إلـى التحكــيم أمـام المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار، وفي ۲۰۰۲/۱۲/۲۰ سجل الأمين العام لمركز الإكسيد طلب التحكيم للمدعى وتم تشكيل محكمة التحكــم فـي ٢٠٠٣/٤/٢٩ وبدأت خصومة التحكيم. وقد حاولت حكومة أوكرانيا (المدعى عليهـا) التنـصـل مـن عـقد الاختصاص لمركز الإكسيد مستندة في ذلك إلى الدفوع التالية:

۱- ان المدعي انما هو مستثمر اوكراني أي انه يتمتع بجنسية الدولة المدعى عليها وليس مواطن تابع لدولة لتوانيا.

٢- الأصل ان دولة أوكرانيا هي التي تقوم بتحديد جنسية شركة المدعى وفقا لجنسية مساهميها ومديريها "معيار الرقابة أو الهيمنة لتحديد جنسية الشركة، وذلك بما يتفق مع أحكام معاهدة الإستثمار الثنائية المبرمة بين الدولتين.

3-. لا يوجد نشاط تجاري للمدعى في لتوانيا.

وذلك بهدف ابتزاز الدولة والحصول على تعويضات مبالغ فيها قد تتجـاوز المال الحقيقي الذي كان من الممكن ان يحصل عليه لو كان قد قام فعلا بتنفيذ إنفاق الإستثمار .

ومن هنا تحاول الدولة المضيفة للاستثمار أن تثبت العكس في بعض الأحوال بهدف انتزاع الاختصاص من المركز الدولي، إذا كان هنـاك اتفـاق عقد الاختصاص لجهة أخرى سواء أكانت تحكيماً أو قضاء وطنياً.

ومثال ذلك :

أولا: قضية Joy mining Machinery Limited مع الحكومة مصرية

ويتعلق النزاع في هذه القضية بعقد بيع لمعدات عالية التقنيـة مـن جانب الشركة الانجليزية وشراء لها من جانب الهيئة العامة المشرفة علـى المشروعات الصناعية والتعدينية في مصر، وذلك بهدف استخدام هذه المعدات في استخراج الفوسفات من منجم فوسفات أبو طرطور الذي يقع في الصحراء العربية لمصر.

وكانت القيمة الإجمالية العقد تقدر بحوالي ١٣,٥ مليون جنيه إسترليني دفعها الجانب المصري بالكامل بموجب خطابات اعتماد غير قابلة للرجـوع وقامت الشركة الانجليزية بتقديم خطابات ضمان بنكية تقدر بحوالي 70% من القيمة الإجمالية للعقد وذلك بهدف ضمان صلاحية المعدات محل البيع لتنفيـذ المهام المتفق عليها، وكان من المقرر الإفراج عن خطابات الضمان عندما بني إجراء التجارب الأولى ويتم إثبات صلاحية هذه المعدات في عملية استخراج الفوسفات من المنجم.

وعندما بدأ في تنفيذ العقد في ١٩٩٨/٤/٢٦م، تفجرت المشاكل بـين الطرفين حيث ثبت ان المعدات غير صالحة لظروف العمل في المنجم بالرغم من أن الشركة الانجليزية قد قبضت الثمن من الحكومة المصرية، ومن هنـا فان الجانب المصري رفض الإفراج عن خطابات الضمان البنكية على أساس أن الشركة الانجليزية قد أخلت بتنفيذ الالتزامات المتفق عليها فـي حـين أن شركة جوى ادعت العكس على زعم أنها قد وردت المعدات المتفق عليهـا وأن رفض الإفراج عن خطابات الضمان يعد مخالفة من الحكومة المصرية، وتعذر حل الخلاف بالطرق الودية، وبالتالي لجأت الشركة الانجليزية إلى تقديم طلب التحكيم إلى المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار ضد الحكومـة المصرية وذلك بتاريخ ٢٠٠٣/٥/٢٦ استناداً إلى:

مخالفة الحكومة المصرية لنص المادة 1/8 من الإتفاقية المبرمة بينها وبين بريطانيا، المتعلقة بحماية الإستثمارات والتي تنص على انه: يحق لكل من طرفي التعاقد أن يتقدم إلى المركز الدولي لتسوية منازعات  الإستثمار لتسوية أي نزاع قانوني ينشا بين هذا الطرف المتعاقد وأي مواطن أو شركة من الطرف المتعاقد الآخر يتعلق باستثمار يقوم به الطرف الآخر في أرض الطرف الأول....

وبدأت هيئة التحكيم في نظر القضية:

وتركز دفاع الحكومة المصرية على أساس عدم اختصاص المركز الدولي بنظر هذا النزاع لان الأمر يتعلق بنزاع تعاقدي مثل ما يحدث في أي عقد من العقود الدولية، وأن النزاع الذي ثار بين الطرفين لا يدخل إطلاقا في مفهوم الإستثمار لان امتناع الحكومة المصرية عن الإفراج عـن خطابـات الضمان يرجع إلى فشل الشركة الانجليزية في تنفيذ ما عليها مـن التزامـات وبالتالي فالجانب المصري له حق مشروع في عدم الإفراج عـن خطابـات الضمان ومن المتعذر أن ينسب إلى الحكومة المصرية مخالفـة أي التـزام دولي.

 والأمر يتعلق بتصرف من قبل الهيئة العامة المشرفة على مشروعات التصنيع والتعدين في مصر في حين أن الحكومة المصرية لم تتدخل أطلاقاً في هذه العلاقة التعاقدية بل أن الجانب المصري قد قام بدفع الثمن المتفق عليه كاملاً عند التعاقد وثبت أن المعدات المتفق عليها غير صالحة للاستعمال، كما تمسك دفاع الحكومة المصرية بان العقد يتضمن شرط تحديد الاختصاص القضائي الدولي، ويتضمن هذا الشرط إتفاق الطرفين على انه يتعـين حـسم

النزاع وفقا لطريق من طريقين حسب اختيار صاحب المصلحة:

التحكيم أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم أو عن طريق اللجوء إلي المحاكم المصرية، ولغلق الطريق أمام أي زعم باطل تستند عليـه الـشـركة الانجليزية وإثباتا لحسن نية الحكومة المصرية قدم الدفاع المصري تصريحاً رسمياً بالإرادة المنفردة مضمونه سبق موافقة وزير الصناعة على اللجوء إلى التحكيم أمام مركز القاهرة الإقليمي عندما اقر العقد قبل دخوله حيز التنفيذ .

في حين تركز دفاع الشركة الانجليزية على أساس:

إن عدم الإفراج عن خطابات الضمان بالرغم من توريـد المعـدات المتفق عليها يعد بمثابة مخالفة من جانب الحكومة المصرية لالتزاماتها الدولية المستمدة من الإتفاقية الخاصة بحماية وتشجيع الإستثمارات المبرمة بين مصر وبريطانيا.

وذلك لأنها قد نفذت التزاماتها التعاقدية عندما قامت بتوريد المعـدات المتفق عليها وعدم تشغيل المعدات يرجع إلى عقبات فنية في منجم فوسفات أبو طرطور ترجع إلي سوء تشغيل المنجم وبالتالي تنسب إلـي الحكومـة المصرية.

والنزاع يتعلق بإستثمارات أجنبية في مصر وبالتالي يدخل تحت مظلة الإتفاقية الدولية لحماية وتشجيع الإستثمار وتمسكت شركة جوى بـان عـدم الإفراج عن خطابات الضمان يعد بمثابة تأميم للأموال المستثمرة بالإضافة إلي أن الحكومة المصرية تعتبر انها قد صادرت الأموال المستثمرة وذلك عنـدما رفضت تحويل عائد الإستثمار إذ انه بموجب المادة 1/6 من المعاهدة الدولية يضمن كل من طرفي التعاقد لشركات الطرف الآخر حرية تحويـل العوائد الناتجة من استثماراته.

وخلاصة دفاع الشركة الانجليزية ان النزاع يتعلق باستثمار ، وام توافرت شروط عقد الاختصاص للمركز الدولي لتسوية منازعات الإستكمال وهو الأمر الذي يجعل لها الحق في اللجوء إلى التحكيم للمطالبة بالتعويضات التي تجير ما أصابها من ضرراً

وقد انتهت المحكمة إلى قبول نظرة الدفاع المصري على أساس ان المنازعة لا تتعلق بشكل مباشر أو غير مباشر بالإستثمار ، كما لا توجد أي مخالفة للمعاهدة الدولية، الأمر يتعلق فقط بمطالبات عقدية ولذلك يتعين احترام شرط الاختصاص القضائي المتفق عليه واللجوء إلى التحكــم أمـام مـركـز القاهرة الإقليمي للتحكيم باعتبار أن هذا الشرط هو الذي يعبـر عـن الإرادة الصريحة للمتعاقدين المتفق عليها، وانتهت محكمة التحكيم إلى عدم اختصاص المركز الدولي بنظر هذا النزاع .

رأي الباحث:

بؤيد الباحث ما ذهب إليه جانب من الفقه:

من إعتبار ان الحكم الصادر في قضية جوي الانجليزية مع الحكومة المصرية بمثابة "انتصار" للحكومة المصرية في هذه القضية، ومرجع ذلك أن هذا الحكم اثبت أن مصر تحترم التزاماتها الدولية في مجال الإستثمار، ولـو ثبت العكس لكان هذا الحكم دليلاً على عدم نجاح الحكومة المصرية في السعي . نحو توفير مناخ مناسب للاستثمار بالرغم من الجهود الكبيرة التي تبذلها فـي هذا المجال.

ويعد هذا الحكم انتصاراً فعلياً عندما نتذكر أن اللجوء إلـي مـركـز الأكسيد يعد مغامرة غير مأمونة العواقب والسوابق التحكيمية لمصر - مثـل ثضية هضبة الأهرام تدل على أن هذا المركز يحكم بتعويضات كبيرة فـي كثير من المنازعات، ولذلك فان نزع الاختصاص منه كان يعد خطوة ايجابي لصالح الحكومة المصرية .

والباحث يرصد:

أنه من الأدوات القانونية التي يستخدمها المستثمر في سبيل التوصـل إلى عقد الاختصاص إلى مركز الإكسيد، "آلية التفسير للنصوص القانونية إذ انه عن طريق التفسير المنحرف يزعم المستثمر ان أي مخالفة لأحكـام عن الإستثمار تعد مخالفة لأحكام الإتفاقية الدولية، أو بمعنى آخر تعد خطراً سياسياً يدخل في مفهوم التأميم، أو نزع الملكية وذلك على خلاف الحقيقة، وفي كثير من الأحيان ينجح تحت مظلة هذا التفسير في عقـد الاختصاص لمركـز واشنطن.

وعند الرجوع إلى القضية رقم 3 / 97/ARB وهي القضية الخاصة بالشركة العامة للمياه وجمهورية الأرجنتين نجد تقاربا بين أحداث هذه القضية وقضية شركة جوي الانجليزية وبالرغم من ذلك نسجل اختلافاً جوهرياً فيما انتهى إليه قضاء مركز واشنطن في القضيتين.

ثانيا: التحكيم الذي عرض أمام مركز الإكسيد بين الشركة السويسرية جينرال سوسيتيه وجمهورية الفلبين

SGS Societe General De Surveillance V. Republic Of The Philippines

وقائع هذا النزاع تلخص في إبرام إتفاقية تتعلق بتوفير خدمات شاملة بين الشركة السويسرية للخدمات وجمهورية الفلبين منها ثلاث سنوات، وقد تم التصديق على هذه الإتفاقية من قبل رئيس جمهورية الفلبين وقد نشأ نزاع بين في الطرفين على أثر زعم الشركة السويسرية بصدور انتهاكات من قبل حكومـة الفلبين وعدم ضمان معاملة عادلة ومنصفة لاستثمارات الشركة بالمخالفـة لأحكام المادة الرابعة من الإتفاقية الثانية الخاصة بحماية وتشجيع الإستثمار، بين الاتحاد الكونفدرالي السويسري وجمهورية الفلبين المبرمة في ١٩٩٦م (). ٢٦ أبريل ٢٠٠٢ تلقى المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار طلب التحكيم من الشركة السويسرية للخدمات العامة ضد جمهوريـة الفلبين وفي ٢٠٠٢/٦/٢٤ وافق الأطراف على تشكيل هيئة التحكيم. وقد دعمت الشركة السويسرية طلب التحكيم بالمادة ١/٢٥ من اتفاقية واشنطن باعتبار أن:

1. النزاع ذو طابع قانوني.

2. السبب المباشر للنزاع هو الإستثمار. ".

3. أن الإتفاقية الثنائية لحماية وتشجيع الإستثمار مبرمة بين دولـة متعاقدة ودولة أخرى، وأن الالتزام ناشئ بين دولة وشركة تابعـة لدولة أخرى متعاقدة.

٤. موافقة الأطراف كتابة على تحكيم مركز الإكسيد. وقد إعترضت جمهورية الفلبين على عقـد الاختصاص لمركـز واشنطن واستندت في ذلك على ما يلي:

1. عدم وجود استثمار للشركة السويسرية في الفلبين فإن الأمر يتعلق بمجرد إبرام عقد للخدمات العامة بين الشركة وجمهورية الفلبين وهـذا العقـد لا

يصدق عليه وصف الإستثمار.

۲. أن النزاع بين الطرفين إنما هو نزاع تعاقدي يتعلق بتنفيذ العقد والنزاع في الحقيقة مرجعه عدم سداد مبالغ ماليـة بموجـب هـذا العقـد للـشـركة

السويسرية.

3. إن الإتفاق المبرم بين الشركة السويسرية وجمهورية الفلبين ينص صراحة على تقديم جميع المنازعات العقدية أمام المحاكم الفلبينية ويتم تطبيق قانون | جمهورية الفلبين وفقا للبند ٢١ من هذا الإتفاق.

حكم المحكمة:

" انتهت المحكمة في حكمها الذي صدر في 30 يناير ٢٠٠٤ إلى عقد الاختصاص لمركز الإكسيد بنظر النزاع، وذلك على أساس أن المركـزل ولاية نظر الدعوى والنزاع التعاقدي يمثل انتهاكا للإتفاقيـة المبرمة بير الطرفين بالإضافة إلى المادة ٢٦ من إتفاقية واشنطن .

ويتلاحظ كذلك:

أن هناك إتفاقاً صريحاً مكتوباً على عقد الاختصاص لمحاكم دولـة الفلبين وعقد الاختصاص التشريعي لقانون دولة الفلبين أيضا ولكن تحت مظلة

الإتفاقية الثنائية لحماية وتشجيع الإستثمار المبرمة بين الاتحـاد الكونفدرالي السويسري وجمهورية الفلبين وعلي الرغم من ذلك قامت الشركة السويسرية

في عام ١٩٩٦ بالذهاب مباشرة إلي مركز الإكسيد وعرض التحكيم عليه، وقبل المركز نظر الدعوى.

ويلاحظ أيضاً وجود تعسف واضح في تفسير النـزاع كيـف يفـسر مجرد عدم سداد مستحقات مالية واجبة على طرف بموجب عقد علـى انـه مخالفة لأحكام إتفاقية دولية خاصة بحماية وتشجيع الإستثمار بل أن تقـديم خدمات عامة من قبل شركة للخدمات تعد من قبيل الإستثمار فـي دولـة أجنبية.

وهنا يلاحظ الباحث أن هذه الأدوات القانونية هي التي يعتمد عليها في فرض التحكيم أمام مركز الإكسيد على الدول ومخالفة الإتفاقيـات الـصريحة المبرمة التي تعقد الإختصاص لمحاكم الدولة أو أمام تحكيم داخل الدولة بدلاً .من تحكيم الإكسيد.

ثالثاً: قضية الشركة السويسرية جنرال سوسيته ضد حكومة باكستان SGS Societe General De Surveillance V. Islamic Republic

of Pakistan -

وتتلخص وقائع هذا النزاع فيما يأتي:
في ١٩٩٤/٩/٢٩ أبرمت حكومة باكستان الإسلامية إتفاقيـة مـع الشركة السويسرية وموضوعها إجراء تفتيش قبل الشحن البضائع المصدرة من دولة معينة إلي دولة باكستان، ومدة هذه الإتفاقية خمـس سـنـوات قابلـة للتجديد تلقائياً ما لم يعترض أحد الأطراف كتابة. ووفقاً للمادة 10 بند 6 من هذه الإتفاقية يحق لدولة باكستان انهـاء  الإتفاقية بعد أول تقييم لعمل الشركة السويسرية على ان تقوم بإعلان الشركة قبل انتهاء مدة العقد بثلاثة شهور.

وتنص المادة 11 من هذه الإتفاقية على بند خاص بتسوية النـزاع بين الطرفين بعنوان التحكيم والقانون الواجب الإعمال .

وينص على أنه:

في . حالة نشوء أي نزاع ذي صلة بالإتفاقية أو إخلال أو إنهاء أو إبطال لها يتم تسويته عن طريق اللجوء إلى التحكيم، وذلك وفقاً لقـانون التحكيم المعمول به في دولة باكستان وتكون اللغة الانجليزية هي اللغة المستخدمة في إجراءات التحكيم"

قامت الشركة السويسرية ببدء تنفيذ الإتفاقية منذ أول يناير ١٩٩٥ إلي ۱۲ ۱۱ مارس ۱۹۹۷، إلا أن حكومة دولة باكستان قامت بانها الاتفاقية في  فبراير ١٩٩٦م وفقا لما زعمت الشركة ومن ثم بدأت تتفاقم النزاعـات بـين الطرفين .

قامت حكومة باكستان بمباشرة إجراءات التحكيم في باكستان وفقـاً للعادة ١/١١ من الإتفاقية المبرمة مع الشركة في ١٩٩٤/٩/١٩ كمـا طلبـت بإعمال قانون التحكيم الباكستاني وأثناء سير خصومة التحكيم في باكستان في ۰۱/۱۰/۱۲ ۲۰۰ قامت الشركة السويسرية بتجاهل التحكيم المرفوع عليها فـي باكستان من قبل حكومة باكستان وقدمت طلب التحكيم إلى الأمين العام لمركز الإكسيد لنظر الدعوى مبررة ذلك بان النزاع يتعلـق باستثمار فـي دولـة باکستان.

وقد تقدمت باکستان (المدعى عليها) بعدة اعتراضات جوهرية أهمها:

1. وجود اتفاق بين الطرفين على كيفية تسوية النزاعات التي تثـور بينهمـا وهو الإتفاق المبرم في ١٩٩٤/٩/٢٩ وتحديد القانون الواجب التطبيق.

2. أن هذا الإتفاق هو الواجب الاحترام ويستبعد اللجوء إلى مركز الإكسيد. "

3. أن النزاع بين الطرفين يتعلق في الحقيقة بمطالبـات عقديـة أو مخالفـة الترامات تعاقدية، وهي التي تتعلق بمشروعية إنهاء الإتفاق فباكستان ترى أن إنهاء الإتفاق تم بطريقة مشروعة ووفقاً لما ورد في النصوص الإتفاقية الصريحة كما أنها احترمت المهلة المنصوص عليها.

وفقا للمادة ٢٦ من إتفاقية الإكسيد إذا إتفق الأطراف على اللجوء لمحكمة أخرى، يجب على محكمة الإكسيد إحترام إتفاقهم".

وهناك نص صريح في الإتفاقية الثنائية المبرمة فـي ١٩٩٤/٩/١٩ المادة 11 منها تنظم كيفية تسوية المنازعات وتقرر اللجوء إلى التحكيم في | في دولة باكستان وإعمال قانون هذه الدولة إن المدعى لم يحترم فتـرة التـشاور والتفاوض المتفق عليها (۱۲شهرا) قبل تقديم طلب إلى الإكسيد لنظر الدعوى. كما طالبت باكستان على سبيل الاحتياط وقف هذا التحكيم حتى يفصل

الدعوى التحكيمية المرفوعة في باكستان. وقد صدر حكم مركز الإكسيد في ٢٠٠٣/٨/٦ مقـررا اختصاص محكمة الإكسيد بنظر الدعوى: 

"This tribunal has jurisdiction over SGS,s claims that Pakistan breached the agreement between the swiss confederation and Islamic republic of Pakistan on the promotion and reciprocal protection of investment 11 july 1995"

وذلك على أساس ان باكستان قد خالفت التزاماتهـا المـستمدة مـن الإتفاقية الثنائية المبرمة في ١٩٩٥/٧/١١، والخاصـة بحمايـة وتشجيع الإستثمار بين الاتحـاد الكونفدرالي السويسري وجمهورية باكستان الإسلامية.

ويتلاحظ وجود تفاوت واضح بين الأحكام الصادرة من مركز الإكسيد في قضايا تتماثل ملابساتها وأحداثها، وعلى سبيل المثال قضية شركة جـوى الإتفاق الانجليزية مع الحكومة المصرية ففي هذه القضية احترام مركز الإكسيدا المبرم بين الطرفين، والذي يعقد الاختصاص لمركز تحکیم داخلـي بمصر وحكم بعدم اختصاصه.

ولكن في هذه القضية رفض مركز الإكسيد إعمال الإتفاق المبرم بين الطرفين بشان عقد الاختصاص للتحكيم الداخلي في باكستان وهو أمر يؤكـد في إعتقاد الباحث عدم سلامة الأسلوب والمنهج القانوني الذي يتبعـه مـركـز الإكسيد في تحديد معايير ثبوت الولاية له في نظر دعاوى التحكيم.