التفاصيل طباعة نسخ

إن المشرع العراقي عندما تناول موضوع التحكيم في قانون المرافعات المدينة تناول التحكيم الوطني في طياته،فالمشرع العراقي لم يميز بين التحكيم المدني والتجاري ، كما لم يميز بين التحكيم التجاري الوطني والدولي وهذا قصور تشريعي يجب تلافيه ، ونحن نرى من جانبنا إن السبب في هذا القصور يرجع إلى أن المشرع العراقي لم ينص على قانون خاص للتحكيم وإنما ترك هذا الموضوع لقانون المرافعات المدنية ، حيث لم يتطرق قانون التنفيذ العراقي المرقم 45 لسنة ١٩٨٠ إلى موضوع تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية كذلك لم يتطرق إلى هذا الموضوع قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية العراقي رقم 30 لسنة ١٩٢٨، ولم يتطرق إلى هذا الموضوع أيضاً قانون الاستثمار العراقي رقم 13 لسنة ٢٠٠٦، لذلك فمن وجهة نظرنا إننا أمام فراغ تشريعي لابد من أن ينتبه إليه المشرع العراقي وسنحاول من خلال هذا البحث التنبيه إلى مواطن الخلل التي وقع فيها المشرع العراقي .

فكما أسلفنا سابقاً أن المشرع العراقي نص على التحكيم بصورة عامة في عامة فـي متن قانون المرافعات المدنية العراقي المرقم 83 لسنة 1969، ولم يتطـرق إلـى كيفية تنفيذ هذه الأحكام والعودة إلى قانون التنفيذ العراقي المرقم 45 لسنة ١٩٨٠ فقد حدد هذا القانون نطاق سريانه على الأحكام والمحررات التنفيذية، وكذلك على الأحكام الأجنبية القابلة للتنفيذ في العراق، وفقاً لقانون تنفيذ الأحكام الأجنبية وهذا ما نصت عليه المادة الثالثة من هذا القانون( يسري هذا القانون على: أ- الأحكـام الأحكام الأجنبية القابلة للتنفيذ في العراق، وفقاً لقـانون تنفيذ الأحكام الأجنبية، مع مراعاة أحكام الاتفاقيات الدوليـة المعمـول بـهـا فـي والمحررات التنفيذية، بالعراق).

عليه فإن أحكام قانون التنفيذ العراقي لم يتطرق إلى كيفيـة تنفيـذ أحكـام التحكيم الأجنبية في العراق، كما أن قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية العراقي المـرقم 30 لسنة ١٩٢٨ حدد نطاق سريانه في المادة 11 منه والتي نصت على( "يطبـق هذا القانون على الأحكام الصادرة من محاكم أجنبية تعين بأنظمة خاصة تصدر من وقت لآخر كلما صارت أحكام المحاكم العراقية قابلة للتنفيذ في البلاد الأجنبية بمقتضى اتفاق خاص مع الدولة العراقية أو بمقتضى القوانين المرعية فـي تلـك البلاد سواء أكان ذلك بإصدار قرار التنفيذ أو بإجراءات أخرى تماثله مـن حيـث النتيجة).

وبذلك فإن هذا القانون يسري على أحكام القضاء الصادرة مـن مـحـاكم أجنبية ولا يسري على أحكام المحكمين، كما أن قانون الاستثمار العراقي المرقم 13 لسنة ٢٠٠٦ قد أشار إلى إمكانية اللجوء إلى التحكيم كوسيلة لحل المنازعات ولم يشر إلى كيفية إمكانية تنفيذ هذه الأحكام وهذا ما نصت عليه المادة (٢٧ ) في الفقرة الرابعة منه (إذا كان أحد أطراف النزاع خاضعاً لأحكام هذا القانون يجوز لهم التعاقد والاتفاق على أي حل للنزاع بما فيها الالتجاء إلى التحكيم وفقاً للقانون العراقي أو أي جهة أخرى معترف بها دولياً)".

عليه نقترح على المشرع العراقي أن يحذو حذو التشريعات المتقدمة فـي مجال التحكيم كالقانون المصري والقانون الأردني وتشريع قانون جديـد للتحكــم العراقي على أن يتضمن إجراءات التنفيذ بصورة صحيحة مستفيداً مـن هـذه الدراسة والأخذ بالحالات التالية لرفض تنفيذ الأحكام الأجنبية وهي: أولا: عدم اختصاص الهيئة التحكيمية التي أصدرت الحكمة: إذ يجب أن يكون حكم التحكيم صادراً من هيئة تحكيم مختصة ويجب تحديد قاعدة الإسناد في ذلك بقانون البلد الذي صدر فيه حكم التحكيم كما فعل المشرع الليبي وكما مبين في احكام المـادة (1/407) مـن قـانون المرافعـات الليبـي وبنصوص صريحة وتجدر الإشارة إلى ان قانون المرافعات الليبـي لـم يـص صراحة على حالة تجاوز المحكمين لاختصاصاتهم إذ أن هذه الحالة نصت عليها اتفاقية نيويورك في المادة (1/5/ج) كحالة من حالات رفض التنفيذ والتي كانـت أكثر تفصيلاً بحيث شملت حالة التنفيذ الجزئي لحكم التحكيم الأجنبي، وقد نصت على هذه الحالة أيضاً، اتفاقية الرياض للتعاون القضائي للمادة (37/ج) منها ومن المؤسف أن العراق لم ينظم إلى اتفاقية نيويورك إلا أنه انضم إلى اتفاقية الرياض الخاصة بالتعاون القضائي رقم ١٩٨٣ ومن هنا ندعو المشرع العراقـي الـى الانضمام الى اتفاقية نيويورك.

ثانياً: الإخلال بإجراءات التقاضي وحقوق الدفاع:

أن أي إخلال بإجراءات التقاضي وحقوق الدفاع يجيز للمحكمة أن ترفض حكم التحكيم الأجنبي كالحصول على هذا الحكـم بطريـق احتيـالي، أو إتبـاع  إجراءات غير صحيحة في إصدار حكم التحكيم الأجنبي وقد أخذ الحالة قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية الأردني المرقم 8 لسنة ١٩٥٢.

ثالثاً: عدم قطعية حكم التحكيم الأجنبي:

تعد عدم قطعية حكم التحكيم الأجنبي من حالات رفض التنفيذ الذي أخـذت بها بعض التشريعات العربية مثل المشرع الأردني والمصري والليبي والإماراتي والذي نقصد به بحكم التحكيم القطعي هو حكم التحكيم الغير قابل للطعن فيه بـأي طريقة من طرق الطعن العادية.

رابعاً: مخالفة حكم التحكيم للنظام العام في العراق:

أسوة ببقية التشريعات العربية التي اعتبرت مخالفة النظام العام يعد حالـة من حالات رفض التنفيذ ندعو المشرع العراقي الى الاخذ بهذه الحالة وهذا ما أخذ به المشرع الأردني في المادة السابعة من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية وكذلك مـا نصت عليه المادة 4/407 من قانون المرافعات الليبي،حيث تمت الإشارة إلـى أن مخالفة النظام العام والآداب العامة يعد من حالات رفض التنفيذ فـي الجماهيريـة الليبية.

ونقترح على المشرع العراقي أن يحدد قاعدة إسناد واضحة في موضـوع النظام العام والأخذ بفكرة النظام العام الدولي وترك فكرة النظام العـام الـداخلي وذلك من أجل استقرار المعاملات الدولية وتغليب مصالح التجارة الدوليـة علـى قواعد العدالة المجحفة .

الاستثنائية أساسها في كون نظام التحكيم قضاء خاص للتجارة الدولية مستقل تماماً عن القضاء العادي.

وتكتسب الهيئة التحكيمية سلطتها التنفيذية من تنفيذ هذه الأحكام من خـلال ضمانات تقدم من قبل أطراف النزاع للهيئة التحكيمية كأن تكون ضمانات مالية أو عينية تساوي أو تزيد عن قيمة النزاع المقدرة من قبل هيئة التحكيم على أن تكون هذه الضمانات قابلة للصرف لمصلحة الطرف الذي يصدر حكم التحكيم لمصلحته في حالات رفض الطرف الآخر التنفيذ الطوعي، وبعد استلام هذه الضمانات تبدأ المحكمة التحكيمية بإصدار حكم نهائي في موضوع النزاع. 

وتستند هذه الطريقة على أساس قانوني وهو اتفاق الأطـراف، كذلك أن المنطق القانوني يقبل بهذه الطريقة، كما أننا نقترح إبرام اتفاقية دولية جديدة تتبنى هذه الطريقة لتنفيذ أحكام المحكمين على غرار اتفاقية نيويورك تكون أكثر توفيقـاً واستجابة لمتطلبات التجارة الدولية وأن تنظيم مثل هذه الاتفاقية سيؤدي إلى انتفاء الصفة الأجنبية عن حكم التحكيم ويضمن التنفيذ الفوري المباشر لها ويقضي على إشكالية دفع الدولة بحصائتها ضد التنفيذ.

النفاذ الدولي لأحكام التحكيم الأجنبية وفقا للقانون الدولي الاتفاقي

تعد مسألة نفاذ أحكام التحكيم الأجنبية من المسائل البالغة الأهمية عند دراسة التحكيم التجاري الدولي، حيث سيحاول الطرف المحكوم لمصلحته بحكـم تحكــم أجنبي تنفيذ هذا الحكم لدى الدولة محل التنفيذ في نظام قانوني وقضائي غريب. على هذا الحكم، وبالتالي لابد من وجود ضمانات دولية تحث الدولة علـى تنفيـذ حكم التحكيم الأجنبي، وإلا أصبح هذا الحكم لا جدوى منه في حالة امتناع دولـة التنفيذ من تنفيذ هذا الحكم. فالتحكيم إذن بما يتوفر له من مقومات المرونة يقدم لنا نـوع مـن الحلـول الدولية التي يتطلع إليها المعنيون بأمور التجارة الدولية فالمحكم يبحث عن القانون الذي يفض النزاع دون التقيد بقاعدة تنازع القوانين.