التنفيذ / طلب الأمر بالتنفيذ / المجلات العلمية / مجلة التحكيم العالمية العدد 20 / قرار تحكيمي وفقا لقواعـد غرفة التجارة الدولية - اعطاؤه الصيغة التنفيذية - استئناف - الاحكام التي ترعى هذا الطعن – سبب مبني على مخالفة النظام العـام - مقبـول - أسباب اعتمـدتها محكمـة اجنبيـة - امكانية اعتمادها ام لا من المحكمة - ليست لها قـوة القضية المحكمة – أسباب الطعن بالابطال - لا تقبـل لأول مرة امام محكمة الاستئناف لعدم الاعتراض امـام هيئة التحكيم - تـنـازل عـن الـحـق - تـوافـق عـلـى الاجراءات التحكيمية - اقـرار صحتها – استماع او عـدم اسـتماع شهود - لا مخالفة للانتظـام الـعـام - لا مخالفـة لـحـق الـدفـاع - نقـص التعليـل او عدمـه او الخطأ فيـه - لا رقابـة لـقـضـاء الـبطلان - تناقض في التعليل - عدم ابطـال قـرار مـنـح الـصيغة التنفيذية - مراجعة امام القضاء الجزائـي لابطال القـرار - اعطاء الصيغة التنفيذية - لاصلاحية للقاضي الجزائي.
الاسم
مجلة التحكيم العالمية العدد 20تاريخ النشر
عدد الصفحات
رقم الصفحة
492وحيث أن الاحكام القانونية التي ترعى الطعن في قرار منح الصيغة التنفيذية للقـرار التحكيمي الصادر في الخارج- كما هي حال القرار التحكيمي موضوع النزاع- هي عينها سواء اعتبر القرار التحكيمي دوليا ام لا، طالما انه قرار صادر في الخارج وتطبق عليه الأحكام التـي ترعى أسباب الطعن المحددة في المادة 817 أ.م.م. وهي الاحكام التي تـسـري علـى القـرار الدولي والقرار الصادر في الخارج وقد وردت تحت عنوان واحد هو "طرق الطعن فـي القـرار التحكيمي الصادر في الخارج أو في التحكيم الدولي . وإن كان لا يصح استناد المستأنفة في تبرير قبول الاسباب المدلى بها على هذا النحو الى احكام المادة 662 أ.م.م. المتعلقة بالمطالب وليس بالأسباب التي ترتكز عليها هذه المطالب، الا انه يبقى ان تذرعها بالسبب المبني على مخالفة الانتظام العام يبقى صالحا كمرتكـز لايـراد واقعات تدلي بأنها لم تكن معلومة منها، كي تشكل مع ما سبق واوردته مـن واقعـات أخـرى عناصر السبب الاصلي المدلى به في الاستحضار والمبني على مخالفة الانتظام العام أي انه لا يمكن حرمان المستأنفة من الادلاء بكل ما لديها من حجج واثباتات تدعم مطالبهـا خـلال كـل مراحل المحاكمة الاستئنافية طالما انها ذكرت المطـالـب مـع الاسباب المسندة اليهـا فـي استحضارها الاستئنافي،
اذا كان بديهيا ان تنحصر قوة القضية المحكوم بها في الاسباب عينها، باعتبار ان عناصر القضية المحكوم بها هي ذاتية الفرقاء والموضوع والسبب- إلا انه لا بد مـن التنويـه بـان المسألة في الحالة الحاضرة لا تتعلق بدفع مبني على قوة القضية المحكوم بها، بل هـو دفـاع مدلی به من الجهة المستأنف عليها يرمي الى اعتماد الحلول التي كانت قد اعتمدتها المحكمـة الاجنبية، فلا يكون ثمة محل للبحث في قوة القضية المحكوم بها، بل تبقـى الأسباب التـي اعتمدتها تلك المحكمة الاجنبية عناصر يعود لهذه المحكمة اعتمادها أو عدمه، وفقا لمـا تـراه بعد تمحيصها لمختلف العناصر الخاصة بالملف المطروح أمامهـا سـواء لجهـة الوقائع أو
القانون،
حدد المشترع بطريقة حصرية أسباب الطعن التي استقر الفقه والاجتهاد على القول بعـدم قبولها لأول مرة امام القضاء الناظر في الطعن دون أن يكون قد أدلـي بـهـا امـام الهيئـة
التحكيمية،
من مراجعة القرار التحكيمي المضموم للملف، لم يتبين ان المستأنفة أبدت اي اعتراض على مبدأ اللجوء إلى التحكيم أو الى خروج موضوع المطالبة عن اطار التحكيم، كما لم يتبين انها ادلت بعدم تحقق الشروط الواجب تحققها لأعماله، مما يقتضي معـاه بالتالي اعتبارهـا متنازلة عن الحق بالادلاء بها أمام هذه المحكمة،في ضوء توافق الفريقين على الاصول والاجراءات التي ترعى النزاع – وهي تلك التـي حددتها الهيئة التحكيمية، وفي ضوء موافقة المستأنفة على صحة الاجـراءات التي اتبعتهـا الهيئة المذكورة، تضحي أقوالها بالنسبة إلى مخالفة القرار التحكيمي قواعد الانتظام العام مـن جراء الاستماع إلى شهود غير جائز الاستماع اليهم أو بسبب عدم قبول الاستماع الى شهودها
مستوجبة الرد لهذه الجهة. لا تسمع أيضاً أقوال الجهة المستأنفة من أنها حرمت من حقوق الدفاع من جراء عـدم الاستماع إلى شهودها، إذ أن المجال يفتح أمام فريق ما للتذرع بحرمانه من ممارسـة حـق الدفاع تمهيدا لقبول طلباته، عندما يكون هذا الحرمان غير مبرر، وليس لتمكينه مـن تجـاوز السهل التي سبق ووافق عليها وتقاعس عن الالتزام بها، علماً أنه لم يتبين أن المستانفة تقدمت بأي اعتراض على هذا الرفض، بل أقرت صحة اجراءات المحاكمة. لا رقابة للقضاء على تعليل القرار التحكيمي، الا في الحدود التي شكل فيها انتفاء التعليـل والنقص فيه مساساً بالنظام العام، أما الخطأ في التعليل أو حتى النقص فيه الذي لا ينم عـن تعرض لحق الدفاع فليس لقضاء البطلان اي رقابة عليه، ان التناقض في التعليل فيما لو ثبت ليس من شأنه تمكين المحكمة من ابطال قـرار مـنـح الصيغة التنفيذية للقرار التحكيمي الصادر في الخارج ما لم يؤد هذا التعـارض الـى المـساس
بحقوق الدفاع أو بالنظام العام. من المسلم به أنه لا يعود إلى محكمة الاستئناف الناظرة في طعن قرار اعطـاء الـصيغة التنفيذية لقرار تحكيمي صادر في الخارج أن تقدر صحة أو عدم صحة التعليل الذي استند اليـه القرار ولا صحة أو عدم صحة الحل الذي انتهى اليه، كما لا يعود إليها حق اعادة النظـر فـي موضوع القرار التحكيمي،
لا يمكن موافقة المستأنفة على وجوب ارجاء بت الدعوى الحاضرة ريثمـا يـصـدر قـرار نهائي عن المرجع الجزائي المختص في الدعوى التي اقامتها في وجه المستأنف عليهـا لمـا توصلت اليه المحكمة من نتائج تبين أن المستانف عليها غير معنيـة فـي الموضـع الـراهن بالدعوى الجزائية المسافة بوجهها، وهذا بالاستناد إلى المعطيات المتوافرة لتاريخه، ولاسيما في ضوء الصلاحية الضيقة التي أولاها المشترع للقاضي المدني الناظر في طلب اعلان بطلان قرار اعطاء صيغة تنفيذية لقرار تحكيمي معين- تفعيلا لهذا القرار ولتجنيب الفرقاء فيـه الاطالات التي قد ترافق المحاكمة العادية والمقرونة في بعض الاحيان بتعسف من قبل الفريق الخاسر، هذه الصلاحية التي لم يتبين أن القاضي الجزائي الذي طلبت منه المستأنفة أبطـال القرار التحكيمي موضوع الدعوى الحالية يتمتع بها بموجب النصوص أو المبادئ القانونيـة التي ترعى هذه المسألة.
(محكمة الاستئناف المدنية في بيروت - الغرفة التاسعة- الناظرة في الدعاوى التجاريـة
القرار رقم 773 تاريخ 2013/5/28)
في الموضوع:
حيث ان الطعن المطروح أمام هذه المحكمة يتناول قراراً صادراً عن رئيس محكمة الدرجة الاولى في بيروت قضى بإعطاء الصيغة التنفيذية لقرار تحكيمي صادر خـارج لبنـان تـاريخ 2010/7/7 نتيجة المحاكمة التحكيمية الحاصلة، وفقا لنظام التحكيم العائد الى غرفة التجـارة الدولية، وقد أدلت شركة سيوا بأسباب عدة ترمي منها الى فسخ وابطال القرار المذكور،
وحيث اله، الى جانب النقاش في هذه الاسباب المدلى بها من قبل شركة سيوا والمتعلقة بصلب الموضوع، تناقش الفريقان في مسألة التنفيذ المعجل للقرار التحكيمي وبحق حبس الفنـدق الذي تم تشييده من قبل شركة بوتيك، بحيث أن شركة سيوا كانت تقدمت بعدة طلبات ترمي منها الى وقف تنفيذ القرار الذي منح الصيغة التنفيذية للقرار التحكيمي المشار اليه أعلاه، وقد صـدر عن المحكمة بهيئتها السابقة عدة قرارات فاصلة في هذه الطلبات، وكانت موضـع طعـن امـام محكمة التمييز من قبل كل من الفريقين، واصدرت المحكمـة العليـا بـدورها قرارين بهـذا الخصوص، آخرها تاريخ 2012/1/24 انتهى الى نقض القرار الاستئنافي القاضي بوقف التنفيـذ لقاء كفالة وبرد طلب وقف التنفيذ، كما ان حق حبس الفندق كان بدوره موضوع منازعة قضائية مستقلة لدى قضاء الامور المستعجلة، وصدر عن محكمة التمييز قرار قضى فيما قضى به برد طلب الحبس، وعلى اثر هذا القرار تقدمت شركة بوتيك بدعوى مخاصمة القضاة، كما يدعوى امام قاضي الامور المستعجلة لوقف تنفيذ هذا القرار الأخير في ضوء صدور القرار التحكيمـي موضوع النزاع الحالي، وقد أجيب طلبها،
وحيث انه خلال سير المحاكمة الاستئنافية ايضاً وبمعرض المعاملة التنفيذية المقامـة فـي وجهها امام دائرة تنفيذ بيروت، سلمت شركة سيوا مأمور التنفيذ، اربعة شيكات بالاضافة الـي الكفالة التي كانت أودعتها لقاء وقف التنفيذ، وفقا لقرار هذه المحكمة، وذلك بالطبع قبل صدور قرار محكمة التنفيذ المشار اليه اعلاه تاریخ 2012/1/24- وصرحت على محـصر المعاملـة التنفيذية بأن ما سلمته مشروط بالرجوع عن المعاملة التنفيذية ومعاملة بيع الفندق بالمزاد العلني، وبإصدار قرار بالرجوع عن الحجوزات الاحتياطية والتنفيذية.. وصدر قرار عن رئيس دائرة التنفيذ بتاريخ 14 آذار 2012 قضى فيما قضى به باعتبار المعاملـة التنفيذيـة منتهيـة للايفـاء (مراجعة محضر المعاملة التنفيذية مرفق بلائحة بوتيك تاريخ 2012/5/9)، وحيث ان ما جاء أعلاه وما أثير من نقاط، ومن ثم من اجـراءات ومراجعـات قضائية
وتنفيذية خلال سير الدعوى الحاضرة يستدعي استخلاص النتائج الآتية: - ان كل ما تناوله الفريقان بالنقاش حول التنفيذ المعجل للقرار التحكيمي من جهة، وحـول وقف التنفيذ أو عدمه من جهة ثانية، وحول ارتباط وقف التنفيذ بتقديم الكفالة أو عدمه من جهة ثالثة، وحول صحة قرار الحبس وقانونيته من جهـة رابعـة، اضـحي كلـه دون موضوع بعد أن تم التنفيذ واستوفيت الكفالة وانتهت المعاملة التنفيذية، - ان ما يبقى مطروحا للبحث في ضوء ما تقدم يتعلق بالأسباب والنقـاط الأخـرى التـي تناولها الفريقان بالنقاش وهذا على النحو الآتي،
لجهة الرضوخ للقرار التحكيمي:
حيث ان الجهة المستأنف عليها تستخلص هذا الرضوخ من اقدام شركة سيوا على تنفيذ مـا كان قد قضى به القرار التحكيمي، وذلك دون أي تحفظ، ولاسيما لجهة الدعوى الحاضرة. وحيث أن المادة 614 أ.م.م. تنص على أنه... "لا يقبل الطعن ممن رضخ للحكم أو ممـن قضي له بكل طلباته ما لم ينص القانون على خلاف ذلك كما ان المادة 653 أ.م.م. ننص فـي فقرتها الأخيرة على انه "يعتبر تنفيذ الحكم طوعا بدون تحفظ رضوحاً له"،وحيث يتبين من مجريات النزاع وما رافق اجراءات التنفيذ على العقار رقم 129 سينـاء الحصن ووقف التنفيذ لقاء كفالة، ومن ثم استيفاء الشركة المستأنف عليها قيمة الكفالة – وبـاقي المبالغ المقررة بموجب القرار التحكيمي- وما جاء في محضر المعاملة التنفيذية المشار اليـه اعلاه، أن التسديد ثم نتيجة لمتابعة اجراءات التنفيذ وتداركا لبيع العقار بالمزاد العلنـي وهـي واقعات لا يمكن معها القول، أن مبادرة المستأنفة الى تنفيذ القرار التحكيمي طوعا يعتبر رضوخا له بالمعنى المقصود في الفقرة الاخيرة من المادة 635 المشار اليها اعلاه، علماً أن عبارة "لم يعد هناك أي حق مهما كان نوعه لطالب التنفيذ جراء القرار التحكيمي الجاري تنفيذه الواردة علـي لسان الجهة المستأنفة لدى دائرة التنفيذ يفهم من زاوية ان ما كان مطلوبا من الجهـة المذكورة بموجب القرار التحكيمي جرى ايفاؤه بكامله، وليس من زاوية ما تطلبه هذه الجهة بالـذات فـي وجه المستأنف عليها،
وحيث ان الدفع بعدم قبول الدعوى الراهنة بذريعة الرضـوخ المبحوث فيـه، يكون اذا مستوجب الرد، ويقتضي تبعا لذلك بحث باقي المسائل المثارة،
ولجهة وصف الطعن الحاضر :
حيث ان الطعن الحاضر قدم تحت عنوان استئناف قرار إعطاء الصيغة التنفيذية لقـرار تحكيمي صادر في الخارج، وقد استند إلى خمسة أسباب واشير لهـذا الغرض للمـادتين 800 و 817 أ.م.م، وقد أدلت شركة سيوا في طعنها بأن التحكيم هو تحكيم داخلي غير متصل بمصالح التجارة الدولية، باعتبار ان النزاع هو بين شركتين لبنانيتين، وانه يتناول اعمال بناء وترميم عقار في بيروت، وان القانون اللبناني هو ما توافق الفريقان على تطبيقه عليه، في حين تتمسك الشركة المستأنف عليها بالقول بأن التحكيم دولي لصدور القرار عن مركز التحكيم العائد لغرفة التجـارة الدولية في باريس ولتعلقه بمصالح التجارة الدولية وبشركات اجنبية وعلى توافق الفريقين علـى وصفه على هذا النحو أمام اللجنة التحكيمية، وذلك بالرغم من كون الشركتين لبنانيتين ومـن
تطبيق القانون اللبناني على أساس النزاع، وحيث ان الاحكام القانونية التي ترعى الطعن في قرار منح الصيغة التنفيذية للقـرار التحكيمي الصادر في الخارج - كما هي حال القرار التحكيمي موضوع النزاع- هي عينها سواء اعتبر القرار التحكيمي دوليا ام لا، طالما انه قرار صادر في الخارج وتطبق عليها الاحكام التي ترعى اسباب الطعن المحددة في المادة 817 أ.م.م. وهي الاحكام التي تسري على القرار الدولي والقرار الصادر في الخارج، وقد وردت تحت عنوان واحد هو "طرق الطعـن فـي القـرارات التحكيمية الصادرة في الخارج أو في التحكيم الدولي"، مراجعة مؤلف الدكتور ادوار عيد أصول المحاكمات المدنية الجـزء 12 ص 202 حيـث
جاء:
....... يتبين من هذا النص (أي نص المادة 817 أ.م.م.) انه يستعيد بالنسبة الى الطعن في القرار التحكيمي الصادر في الخارج أو في التحكيم الدولي ذات الاسباب أو الحالات المقررة للطعن في القرار التحكيمي الداخلي بالمادة 800 أ.م.م. باستثناء حالة واحدة هي الواردة في المادة 5 من هذه المادة والمتعلقة بعيوب شكلية في القرار كعدم اشتماله على ذكر مطالب الخصوم..". وعلى كل حال، وبحد ذاتها، عادت وفي لوائحها المقدمة منذ 2011/5/16، واعتبرت ان
القرار موضوع الطلمن هو قرار تحكيمي دولي (مثلا صفحة 2 و3- من لائحـة 2011/5/16،
وصفحة 19 وما يليها من استحضار الدعوى الجزائية تاريخ 2011/5/12)،
ولجهة قابلية سماع الاسباب المدلى بها شكلا: حيث أن هذا الدفع يستند حسب المتألف عليها الى المادتين 645 و655 من قانون اصول المحاكمات المدنية، والى ان المستأنفة بعد أن حددت في الاستحضار الاستئنافي أسباب الطعن في قرار الصيغة التنفيذية للقرار التحكيمي، عادت وبعد انصرام مهلة الاستئناف، وتقدمت بأسباب جديدة مستندة الى وجود مخالفات بناء في العقار الذي كلفت المستأنف عليها ببنائه، وهي مخالفات غير قابلة للتسوية وتحول دون الحصول على رخصة الاشغال وتعزو المستأنفة الـى المستأنف عليها اخفاءها عمداً على الهيئة التحكيمية، وهو ما يشكل حسب رأيها عشا اجرائيا يؤدي الـي بطلان قرار الصيغة التنفيذية، وتبعا لذلك يؤدي الى بطلان القرار التحكيمي لمخالفة الانتظام العام الاجرائي،
وحيث يتبين من الاستحضار ان المستأنفة ضمنته تحت عنوان السبب الرابع لابطال القـرار المستألف مخالفة القرار التحكيمي قواعد تتعلق بالانتظام العام، استنادا الى الفقرة 5 مـن المـادة 817 من قانون اصول المحاكمات المدنية، وهي تدلي بأن ما اكتشفته بعد تقديم استحضارها هذا، وبالتالي بعد انقضاء سهلة الاستئناف، يندرج تحت العنوان ذاته ويشكل أحـد عناصـر الانتظـام العام، وتضيف أنها كانت في الاستحضار قد تحفظت وتمسكت بامكانية الإدلاء بأي سبب جديد قد يظهر فيما بعد، ومن باب أولى اذا كانت الواقعة التي ترتكز اليها جديدة وغير معلومة منها، وحيث وإن كان لا يصح استناد المستأنفة في تبرير قبول الاسباب المدلى بها على هذا النحو الى احكام المادة 662 أ.م.م، المتعلقة بالمطالب وليس بالأسباب التي ترتكز اليها هذه المطالـب الا انه يبقى ان تذرعها بالسبب المبني على مخالفة الانتظام العام يبقى صالحا كمرتكـز لايـراد واقعات تدلي بأنها لم تكن معلومة منها كي تشكل مع ما سبق وأوردته من واقعات أخرى عناصر السبب الاصلي المثلي به في الاستحضار والمبني على مخالفة الانتظام العام، أي انه لا يمكـن حرمان المستأنفة من الادلاء بكل ما لديها من حجج واثباتات تدعم مطالبها خلال كل مراحـل المحاكمة الاستئنافية، طالما انها ذكرت المطالب مع الاسباب المسندة اليهـا فـي استحضارها الاستثناقي،
وحيث، على كل حال، ان استناد المستأنف عليها للمادتين 654 و655 أ.م.م. لرد مطالب المستأنفة "الجديدة" حسب قولها يستتبع تطبيق المادة 662 من القانون عينه ضمن منطق المستألف عليها عينه والتي تجيز الطلبات الجديدة الناشئة عن كشف واقعة ما، وهي كتاب مصلحة الهندسة لدى بلدية بيروت تاریخ 2011/3/7 حسب المستأنفة، وقد ابلغ من هذه الخيرة خلال المحاكمـة الحالية ويتعلق بالعقار موضوع الدعوى، مما يستتبع وجوب رد الدفع المدلي به مـن المستأنف عليها لهذه الجهة،
(يراجع: موسوعة اصول المحاكمات والتنفيذ- د. ادوار عيد - الجزء الخامس ص 255 (256
ولجهة القضية المقضية للقرار الصادر بنتيجة الطعن في القرار التحكيمي امام محكمة استئناف
باريس:
حيث ان المستأنف عليها أرفقت بلاتحتها المقدمة في 2012/1/30 صـورة عـن القـرار الصادر عن محكمة استئناف باريس تاريخ 2012/1/10 نتيجة الطعن المقدم امامها من المستأنفة في القرار التحكيمي عينه، والذي تدلي المستأنف عليها بأنه كان قد استند الى الاسباب عينهـا المدلى بها في الدعوى الحاضرة، وتطلب اعتماد ما اعتمدته محكمة استئناف باريس من حل لكل من الأسباب المذكورة،وحيث ان الشركة المستأنفة اجابت في لائحتها تاريخ 2012/3/27 بأن القضية المقضية
لقرار محكمة استئناف باريس تنحصر فقط في النقاط المثارة امامها، وحيث اذا كان بديهيا ان تنحصر قوة القضية المحكوم بها في الاسباب عينها، بإعتبار ان عناصر القضية المحكوم بها هي ذاتية الفرقاء والموضوع والسبب- إلا انه لا بد من التنويـه بأن المسألة في الحالة الحاضرة لا تتعلق بدفع مبني على قوة القضية المحكوم بها، بل هو دفاع مدلی به من الجهة المستأنف عليها يرمي الى اعتماد الحلول التي كانت قد اعتمدتها المحكمـة الأجنبية، فلا يكون ثمة محل للبحث في قوة القضية المحكوم بها، بل تبقـى الأسباب التـي اعتمدتها تلك المحكمة الاجنبية عناصر يعود الى هذه المحكمة اعتمادها أو عدمه، وفقا لما تراه بعد تمحيصها لمختلف العناصر الخاصة بالملف المطروح أمامها سـواء لجهـة الوقائع او القانون،
اما لجهة الأسباب الاستئنافية الاخرى: حيث ان هذه الأسباب تنصب على:
- عدم وجود بند تحكيمي،
- واستطراداً في حال القول بوجوده فإنه مشروط لأعماله بإجراءات معينة لم تتحقق، وهي
وجوب صدور رأي المهندس المشرف وابلاغه للفريقين وابلاغ عدم موافقة احدهم عليه
الى الفريق الآخر ووجوب السعي الى التوفيق،
- لأنه صدر عن محكمين لم يعينوا طبقا للقانون، ولـم تتوافر فيهم شروط الحيـدة
و الاستقلال، - لأنه خالف قواعد تتعلق بالنظام العام استناداً للفقرة 5 من المـادة 817 أ.م.م. لضربه عرض الحائط بالموائع القانونية التي تحول دون قبول شهادات صادرة عـن الشـخاص نشأت بينهم وبين شركة بوتيك علاقة مصالح ولرفض سماع شهود شركة ســوا بـشكل سريب ومن جراء صدوره دون تعلیل استنادا الى القانون اللبناني الالزامي، ولاسيما فـي موضوع ترتيب الفوائد ومفعولها الرجعي، ولتشويهه إرادة المتعاقدين واحـلال ارادة المحكمين محلها، واخيرا بسبب الغش الاجرائي الذي اقترفته المستأنف عليها،لأنه صدر بعد انقضاء سهلة التحكيم،
فعليه ومن جهة أولى،
حيث ان الجهة المستأنف عليها تدلي بوجوب عدم قبول الأسباب المدلى بها لأول مرة مـن المستأنفة والمتعلقة بعدم وجود البند التحكيمي وبعدم صحة المحاكمة التحكيمية، لأنها لم تدل بهذه وحيث أن هذه القاعدة هي من المبادئ الجوهرية التي ترعى الطعن عن طريق الإستئناف
الأسباب امام الهيئة التحكيمية،
العادي، أي الطعن عن طريق الإبطال سنداً لأحكام المادة 800 والمادة 817 أ.م.م. كمـا هـي
الحال في القضية الحاضرة، حيث حدد المشترع بطريقة حصرية أسباب الطعن التي استقر الفقه
والإجتهاد على القول بعدم قبولها لأول مرة امام القضاء الناظر في الطعن دون أن يكون قد أدلى
بها امام الهيئة التحكيمية،
Droit et Pratique de l'arbitrage interne et international, Fady Nammour troisième édition, page 289:
« La question est de savoir si une partie peut se prévaloir pour la première fois d'un moyen d'annulation devant la Cour d'appel? La haute cour considère que l'abstention de la partie de soulever le moyen d'annulation devant l'arbitre présume une renonciation de sa part à se prévaloir du grief au soutien du recours formé contre la sentence. L'abstention débouche donc sur une fin de non recevoir rendant le moyen irrecevable.... M
La mise en œuvre de la fin de non recevoir exige la connaissance par celui qui s'abstient, du moyen à invoquer devant l'arbitre, pour que son abstention soit constitutive d'une fin de non recevoir. Il n'est pas requis de prouver une telle connaissance, celle-ci est présumée. Il reviendra alors au demandeur en annulation de prouver le contraire, par exemple lorsque le grief invoqué n'était pas légitimement connu à cette époque ou est apparu postérieurement à la sentence (M. Bandrac. Obs. préc. No. 10 p. 297).
Et page 390 :
« Les moyens d'annulation de l'article 817 NCPC auquel renvoie l'article 819 du même code doivent viser la sentence elle-même (cass civil 1, 30 novembre 2004, Rev. Arb. 2004 somm p 45; cass lib civ 1, 20 avril 1991, rev. Lib. Arb. 1996 L 1 no. 5 p. 61: Beyrouth 3 ch., 3 juin 1999 arrêt préc). En outre ils ne doivent pas souffrir d'une cause d'irrecevabilité:renonciation (cass civ. 1, 28 mai 2008, rev. Arb. 2008, page 697 note D. Bureau) fin de non recevoir, estoppel (Paris & Février 2008: rev. Arb. 2009, p. 168 note T. Azzi; Paris 9 octobre 2008, rev. Arb. 2008 somm. P. 42: 20 septembre 2007, rev. Arb. 2008, p. 325 note M. Danis et B. Sino) mauvaise foi, (Cass, civ. 1, 6 mai 2003, JCP G 2004, 1, 1101, chron. G. Viney: Gaz. Pal., J. no. 99, 8 avril 2004, p. 16 note E. du Rusquec), etc. ». علما أنه لا يحد من هذه القاعدة إلا الحالة التي لا يكون فيها الطـاعن علـى علـم بـسبب
البطلان ويبقى علمه مقدرا حتى تقديمه الإثبات على العكس، وحيث بالإضافة الى ما استقر عليه الإجتهاد الراسخ في هذا الإطار، فإن العقد الموقع بين الفريقين تاريخ 2003/9/3 تضمن في الفقرة 2 من المادة 13 منه أن التحكيم سيجري وفقـا لأحكام غرفة التجارة الدولية CCI.
وحيث أن المادة 33 من نظام التحكيم لدى CCI المبرز من المستأنفة طي استثنافها تضمنت
أن كل فريق يتابع إجراءات التحكيم دون إبداء أي اعتراض بالنسبة لإجراءات النظام المتبعـة أو
بالنسبة لأية أحكام متعلقة بالإجراءات أو بالنسبة لإتفاقية التحكيم أو بالنسبة لتشكيل الهيئـة التحكيمية او بالنسبة لأصول المحاكمة، يعتبر بمثابة المتنازل عن اعتراضائه، وحيث من مراجعة القرار التحكيمي المضموم للملف، لم يتبين أن المستأنفة أبدت أي اعتراض على مبدأ اللجوء الى التحكيم أو على خروج موضوع المطالبة عن إطار التحكيم، كما لم يتبين انها أدلت بعدم تحقق الشروط الواجب تحققها لأعماله، مما يقتضي معه بالتالي اعتبارها متنازلة عن الحق بالإدلاء بها أمام هذه المحكمة،
وحيث أنه لا مجال لسماع أقوالها بأنها أدلت ببطلان التحكيم "مراراً" أمام الهيئة التحكيميـة مرتكزة على ما جاء في الصفحة 4 البند 7 من القرار التحكيمي، لأن ما جاء فيه يعني صـراحة أنها تنازع في صحة مطالب خصمها من حيث الموضوع وليس في مبدأ لجوء هذا الأخير الـي التحكيم أو في حدود اختصاص الهيئة التحكيمية، بل أكثر من ذلك يتبين من القرار أنهـا قـد احتفظت لنفسها بحق التقدم بطلبات مقابلة، ومن ثم عادت وتقدمت بها، وهذا الأمر يعني قبولهـا الواضح باللجوء الى التحكيم واختصاص الهيئة التحكيمية، وقد جاء نص القرار التحكيمـي
الفرنسي واضحا بمعناه: "Le 12 mai 2008, la Défenderesse a informé la CCI qu'elle désignait comme arbitre Monsieur Juan Antonio Cremades, avocat au barreau de Paris. Elle a déclaré qu'elle contestait en totalité le bien-fondé de la Demande d'Arbitrage et qu'elle se réservait le droit de déposer une demande reconventionnelle ».
وحيث ما قيل أعلاه يقال أيضاً بالنسبة لإدلاء المستأنفة ببطلان القرار التحكيمي لـصدوره حسب قولها عن محكمين لم يعينوا طبقا للقانون بحجة عدم تثبتهم من تحقق الشروط لإعمال البند التحكيمي، اذ ان الجهة المستأنفة لم تدل ولا مرة واحدة أمام الهيئة التحكيمية بعدم تحقق الشروط المفروضة لإعمال بند التحكيم، أو بعدم جواز إخضاع مطالبة المستأنف عليها للتحكيم،
وحيث أن المستأنفة تطعن ايضا في صحة اجراءات المحاكمة التحكيمية مثلية بأن القـرار التحكيمي خالف مبدأ المساواة في حقوق الدفاع، وقد اعتبرت المستأنفة هـذا السبب كمخالفـة للإنتظام العام، لأنه خالف المواقع القانونية التي تحول دون قبول شهادات الأشخاص الذين سمتهم المستأنف عليها، ورفض الاستماع الى شهودها،
وحيث أن ما يصح قوله بالنسبة لعدم جواز قبول سماع إدلاء المستأنفة بإنتفاء وجود البنـد التحكيمي كونها لم تدل به أمام الهيئة التحكيمية واعتبارها متنازلة عنه من جراء ذلك، يصح بصورة أولى بالنسبة لإدلائها المبين اعلاه، اذ يتبين أن المستأنفة وافقت على أن تطبق الإجراءات المعتمدة في نظام التحكيم لدى CCI)، وليس قانون أصول المحاكمات المدنية، وفي مرحلة ثانية أخذت علما بالإجراءات التي سيصار الى تطبيقها، وأبدت موافقتها عليها عند غياب الـنـص فـي نظام التحكيم لدى CCI، وفي مرحلة ثالثة: أيدت موافقتها على الطريقة التي تمـت فيهـا هـذه الإجراءات،
فبالنسبة للمرحلة الأولى أن العقد الموقع بين الطرفين تاريخ 2003/9/3 نص في البند 13 2 على التحكيم وفقا للقواعد المعمول بها لدى غرفة التجارة الدولية،
وبالنسبة للمرحلة الثانية وهي المرحلة اللاحقة لنشوء النزاع، وقعت المستأنفة علـى وثيقـة المهمة المتضمنة في البند 36، أن الهيئة التحكيمية ستعمد الى تطبيق نظام التحكــم لـدى CCI (وذلك إنفاذا لما تضمنه العقد الموقع بين الطرفين في البند 13-2) وفي حال غياب النص ستطبق الإجراءات التي تراها مناسبة، أي أن المستأنفة وافقت على الأصول التي سيصار الى اعتمادها، ولا سيما تلك الواردة في القرار الإجرائي (ملحق رقم 4 مرفق بلائحة المستأنف عليها الأولـى) المتخذ من قبل الهيئة التحكيمية بتاريخ 19 كانون الأول 2009 الطلاقاً مما أجازته لهـا وثيقـة المهمة، والذي حددت بموجبه الهيئة التحكيمية جدول الإجراءات الواجب إتباعها والتواريخ التـي يجب على الفرقاء الإلتزام بها، ومن يجوز له الإدلاء بشهادته، ومن بينهم أصحاب العلاقة بالذات
وكيفية الإستماع لهم وغيرها من الإجراءات، اما بالنسبة للمرحلة الثالثة، فإن المستأنفة (وبالرغم من رد الهيئة التحكيمية الإستماع الـي شهودها لعدم تقديم افادتهم الخطية لهم قبل الإستماع اليهم، وبالتالي عدم التزامها السهل المعطـاة لها وفقا لما يقتضيه القرار الإجرائي تاريخ 2009/12/19 المشار اليها ألفا، وجهت كتابا بواسطة وكيلها الى الهيئة التحكيمية صرحت بموجبه بأن الفريقين توافقا على الإقرار بصحة إجـراءات التحكيم لغاية تاريخه وهو الكتاب الذي يحمل تاريخ 31 آذار 2010، كما أنهـا صـرحت مـرة أخرى في محضر جلسة 6 أيار 2010 (ملحق رقم 8 مرفق باللائحة المشار اليها اعلاه) غيـر المطعون بصحته، بانتقاء اي اعتراض لها على الأصول التي اعتمدتها الهيئة التحكيمية، وذلـك ردا على سؤال رئيس الهيئة التحكيمية الذي وجهه الى كلا الفريقين، وهذا ما استعاده القـرار التحكيمي بلغته الأصلية في الصفحة سبعة منه تحت رقم (30، حيث جاء أن الفريقين يعترفـان
بأصولية الإجراءات،
وحيث أن هذا الإتجاه هو ما سار عليه الإجتهاد، ولا سيما الفرنسي فـي قـرارات عديـدة صادرة بهذا الخصوص، يراجع قرار محكمة استئناف باريس غرفتها الأولى تاريخ 19 كانون
الثاني 2006، حيث ورد:
"Une partie n'est pas recevable à invoquer pour la première fois devant la Cour du grief qu'elle pouvait d'abord invoquer devant les arbitres. En effet, elle n'a soulevé devant eux aucune objection tenant à la procédure suivie, au non-respect d'une règle de procédure, ou de toute instruction du tribunal arbitral, ou encore à la prétendue impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de répondre dans les délais impartis au mémoire en duplique de la partie adverse ».
Revue de l'arbitrage, 2006, sommaires de jurisprudence page 285 no.
2006/9. وحيث في ضوء توافق الفريقين على الأصول والإجراءات التي ترعى النزاع – وهي تلك التي حددتها الهيئة التحكيمية، وفي ضوء موافقة المستأنفة على صحة الإجراءات التـي البعتهـا الهيئة المذكورة، تضحي أقوالها بالنسبة لمخالفة القرار التحكيمي قواعد الإنتظام العام من جـراء الإستماع الى شهود غير جائز الإستماع اليهم أو بسبب عدم قبول الإستماع الى شهودها مستوجبة الرد لهذه الجهة،وحيث أنه لا تسمع ايضاً أقوال الجهة المستأنفة من أنها حرمت حقوق الدفاع من جراء عدم الإستماع الى شهودها، اذ ان المجال يفتح امام فريق ما للتذرع بحرمانه من ممارسة حق الدفاع تمهيدا لقبول طلباته، عندما يكون هذا الحرمان غير مبرر، وليس لتمكينه من تجاوز المهل التـي سبق ووافق عليها وتقاعس عن الإلتزام بها، علما أنه لم يتبين أن المستأنفة تقدمت بأي اعتراض على هذا الرفض، بل أقرت بصحة اجراءات المحاكمة كما جاء في أعلاه،
"No. 1641: En premier lieu, il suffit pour que le principe du contradictoire soit respecté que chaque partie ait été mise en mesure de présenter son argumentation même si en fait, elle choisit de s'abstenir. Le défaut d'une partie n'empêche nullement la procédure de respecter le principe du contradictoire...
No. 1643: En dernier lieu, il convient de rappeler que la partie qui s'estime victime d'une violence des droits de la défence ne peut se prévaloir d'un tel moyen pour faire annuler la sentence ou s'opposer à son exécution qu'a condition d'avoir réagi dès le moment où elle a eu connaissance de cette irrégularité ».
Traité de l'arbitrage commercial international- Philippe Fouchard Emmanuel Gaillard- Berthold Goldman.
وحيث تأسيساً على كل ما تقدم، إن الأسباب التي تتناول صحة البنـد التحكيمـي وصـحة اجراءات المحاكمة التحكيمية تمسي غير مسموعة سواء منها ما أثير في شأن البنـد التحكيمـي وتعليق إنفاذه على رأس المهندس المشرف او وجوب طرح المصالحة أو لا أو عند تعيين المحكمين، وفقا للقانون أو أخيرا حرمان المستأنفة من ممارسة حق الدفاع في هذا المجال، ومن جهة ثانية،
حيث أن الأسباب التي ما زالت مطروحة للبحث، تتناول القرار التحكيمي بحد ذاته، ومـا شابه من عيوب حسب المستأنفة، وهذه الأسباب تتعلق:
- بصدور القرار التحكيمي بعد القضاء مهلته، - بمخالفة النظام العام في عدم تعليله، ولا سيما لجهة الفوائد ومفعولهـا الرجعـي، كمـا التناقض في هذا التعليل: بسبب اعتماد تاريخ صدور الرخصة التعديلية الثانيـة وعـدم احتساب ما جرى بناؤه قبل هذا التاريخ، واحتساب مهلة 20 شهرا لإنفاذ بنـاء الفنـدق وهذا منذ تاريخ صدور الرخصة التعديلية الثانية، متجاوزا بذلك اتفاق الفريقين، كما عدم تعليل مدة التأخير الحاصلة من جراء تأخر العمل مع سوكوتك، وكيفية احتساب كامـل الوقت الإضافي الذي استغرقته الورشة ككلفة على سيوا، مع أن التمديدين الحاصلين جريا دون زيادة كلفة وبسبب عدم أخذ الهيئة التحكيمية "برامج تقدم العمـل بالحسبان، والتي تشير الى أن تاريخ تسليم الفندق بقي هو عينه، وكذلك الأمر بالنسبة لكلفة الفنـدق بعد الهدم، ويسبب اعتبار الفندق جاهزا للتسليم مع انها سلمت بأن بعض الأمور يجـب انهاؤها، وتناقضت الهيئة في تعليلها عندما اعتبرت ان الفنـدق جاهز للتعليم فـي 2007/8/29 في حين ان تقريري الخبراء يثبتان أنه كانت توجد نواقص علـى بوتيـك إكمالها، وأن تقرير الخبراء تاريخ 2007/12/24 لم يكن قاطعا وشاملا، وفي اعتبارهـا ان فرق المساحة هو 10 آلاف متر مربع في حين أنه الفا متر مربع، وتناقضت ايضا في التعليل عندما اعتبرت الهيئة أن التأخير الحاصل في إتمام الفندق يوازي 28 شهراً في حين أنها كانت قد اعتمدت التمديد الرضائي لعشرة اشهر، علماً أنه بدون كلفة، - بمخالفة النظام العام في مخالفة ارادة الفريقين والحكم بأكثر من ضعف الثمن المحدد في
العقد وبدل الصيانة، - بمخالفة النظام العام في إخفاء بعض الواقعات عن الهيئة التحكيمية،
فعليه،