الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

 جاءت حالات رفض إكساء حكم تحكيمي أجنبي بالصيغة التنفيذية، بصفة حصرية، فلا يجوز التوسع فيها أو الخروج عنها. إثبات أن حكم التحكيم موضوع طلب الإكساء قد أوقفت تنفيذه إحدى محاكم البلد الصادر فيه ذلك الحكم، أو أنه وقع إبطاله أو إيقاف تنفيذه بموجب قانون ذلك البلد محمول على المطلوب وليس على الطالب إثبات العكس.

 لم تشترط المادة الرابعة من اتفاقية نيويورك المتعلقة بالاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية ونفاذها أن يكون الحكم التحكيمي المراد إكسائه بالصيغة التنفيذية قابلاً للتنفيذ بالبلد الذي صدر فيه. لا مانع قانوناً من قيام الطرف الأجنبي بقضية في الإكساء بصفة موازية أو متزامنة مع قيام المطلوب بقضية في إبطال الحكم المطلوب إكسائه بالصيغة التنفيذية، بدليل أن المشرع التونسي أجاز في هذه الصورة لقاضي الإكساء تأجيل حكمه، ومن باب أولى إن كان الحكم موضوع طلب الإبطال هو ملحق الحكم، وتعين رد هذا الدفع. الدفع بأن الترجمة الرسمية يجب أن تقدم في تاريخ تقديم المطلب، اعتباراً، لأن الأمر 1 - قاضٍ، مستشار قانوني لرئيس الجمهورية – تونس.

  يتعلق بمطلب إكساء لا يقبل التصحيح مردود على المتمسك به ويجوز لطالبة الإكساء في صورة سهو أو تقصير منها أن تتلافى ذلك ما دامت القضية على بساط النشر. إذا ما تعلَّق الأمر بحكم تحكيم أجنبي، فإنه يجب فهم فكرة النظام العام بمعناها الموجود ف ي النظرية العامة للقانون الدولي الخاص، وهو ما يؤدي إلى رد ما تمسك به نائباً المطلوب من كون النظام العام المقصود هو النظام العام الداخلي.

 ينبغي التفريق بين الدفع بمخالفة الفصل 7 من مجلة التحكيم، وهي التي يكون فيها التحكيم غير جائز لبطلان اتفاقية التحكيم، لمخالفة النظام العام بصرف النظر عن القرار ومدى تطابقه مع متعلقات النظام العام، وبين مراقبة قاضي الإكساء لمدى احترام النظام العام، وذلك بمراقبة مدى احترام الهيئة التحكيمية عند فصلها للنزاع المعروض عليها للقواعد الجوهرية المتعلقة بالنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. احترام حقوق الدفاع هو المبدأ الأساسي في الإجراءات القضائية سواء منها المعتمدة من قبل قضاء الدولة أو القضاء الخاص أي التحكيم وهو ما يتجسد في مرحلة سير الإجراءات التحكيمية من خلال تمكين هيئة التحكيم كل طرف من الاطلاع على ما قدمه خصمه من أسانيد ومؤيدات، وما له من طلبات وادعاءات ومن تقديم ما له من وسائل مدافعة وأجوبة. الأذون على العرائض التي تولت طالبة الإكساء استصدارها لم تشملها إجراءات التحكيم، بل هي إجراءات اتخذت بناء عليه، مما لا يمكن أن تكون موضوع مراقبة من هذه المحكمة التي يقتصر دور الرقابة التي تمارسها في مرحلة سير الإجراءات التحكيمية.

 إن رقابة محكمة الاستئناف المتعهدة بمطلب الإكساء تنحصر في التثبت من وجود التعليل من عدمه دون أن تتجاوز ذلك للنظر في مطابقته للوقائع. لا رقابة على هيئة التحكيم فيما قضت به فيما يتعلق بتقاسم المصاريف بين الطرفين. إذا لم يثر أحد الأطراف الدفع بمخالفة قواعد الإجراءات التحكيمية خلال إجراءات التحكيم فلا حق له في التمسك به بعد صدور حكم التحكيم. قواعد تلقي شهادة الشهود وطرق الإثبات ووسائله لا تعد من المسائل المتعلقة بالنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. إن ما أثارته المطلوبة من أن الطالبة قد سعت بشتى الطرق إلى التحيل على القانون  التونسي وذلك من خلال الاسم المستعار الذي استعملته لمسك أكثر من 50 في المائة من أسهم الشركة، رغم أن هذا يتعارض مع قانون الصرف والتجارة الخارجية، إضافة إلى الجرائم الجزائية التي ارتكبتها والمخالفة للقوانين التونسية الآمرة في المادة الجبائية ومادة الضمان الاجتماعي، إنما يهدف إلى مناقشة اجتهاد هيئة التحكيم في أصل النزاع حال أن محكمة التنفيذ ليست محكمة درجة ثانية طالما أن نظرها مقصور على إجراء الرقابة على إجراءات سير التحكيم ومدى احترام هيئة التحكيم حقوق الدفاع ومبدأ المواجهة وليس لها أن تتناول ما لم يكن محل نظر منها، إلاّ ما كان منها ماساً بالنظام العام في مفهومه المتصل بالقانون الدولي الخاص. إن إثارة نائبي المطلوب للشكايات الجزائية يهدف في الحقيقة إلى الخوض في أمور خارجة عن نطاق طلب إكساء حكم التحكيم بصيغة التنفيذ، وعن الأسباب المقررة لرفضه وتعين الالتفات عنها. طالما تم الطعن في حكم الإصلاح بالإبطال، وقضت المحكمة الفدرالية السويسرية برفض مطلب الإبطال فلا وجه للطعن من جديد في مدى صحة حكم الإبطال الذي يخرج عن أنظار هذه المحكمة وتعين الالتفات عن هذا الدفع. (محكمة الاستئناف بتونس- القضية رقم 12677 تاريخ 8/11/2011 ( ............ ............ حيث كان الطلب يهدف إلى إكساء الحكم التحكيمي الدولي عدد ND/EC/14912 المؤرخ في01/03/2010 والصادر عن غرفة التجارة الدولية بباريس المتكونة من السادة تيم بورتوود رئيساً وعضوية السيدين فرانشاسكو مارينا وباول فريدلاند، بالصيغة التنفيذية. وحيث أرفقت الطالبة مطلبها بأصل الحكم التحكيمي المذكور مع ترجمته إلى اللغة العربية وبنسخة من اتفاق المساهمين المتضمن للشرط التحكيمي مع ترجمة له إلى اللغة العربية، وفق ما يوجبه الفصل 80-2 من مجلة التحكيم. وحيث عارض نائباً المطلوب في الطلب متمسكاً بدفوعات شكلية وأصلية، وهي التالية: باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 190 أولاً- الدفوعات الشكلية:

 1 -عدم تقديم ما يفيد صيرورة حكم التحكيم موضوع طلب الإكساء قابلاً للتنفيذ في البلد الذي صدر فيه.

2 -وجود قضية في إبطال حكم الإصلاح أمام المحاكم السويسرية.

3 -عدم إرفاق المطلب بترجمة رسمية للحكم التحكيمي في تاريخ الطلب.

ثانياً- الدفوعات الأصلية:

1 - خرق حقوق الدفاع فيما يتعلق بضبط المديونية الناشئة عن الحكم التحكيمي.

2 -خرق حقوق الدفاع ومبدأ المساواة وتكريس صبغة عقابية للمبالغ المحكوم بها.

3 -خرق قواعد النظام العام التونسي باعتماد شهادة شهود مقدوح فيهم.

 4 -مخالفة الفصل 7 و81" أ و " "هـ" من مجلة التحكيم.

 5 -صدور حكم التحكيم خارج أجل التحكيم.

 6 -مخالفة القانون المنطبق. وحيث اقتضى الفصل 81 من مجلة التحكيم، أنه لا يجوز رفض الاعتراف بأي حكم تحكيمي أو رفض تنفيذه بصرف النظر عن البلد الذي صدر فيه، إلاّ في الحالتين التاليتين:

 أولاً- بناء على طلب الطرف المطلوب تنفيذ الحكم ضده، إذا قم هذا الطرف إلى محكمة الاستئناف بتونس المقدم إليها طلب الاعتراف أو التنفيذ، دليلاً يثبت أحد الأمور التالية:

 أ) أن طرفاً في اتفاقية التحكيم المشار إليها بالفصل 52 من هذه المجلة، لا يتوافر فيه شرط من شروط الأهلية، أو أن هذه الاتفاقية غير صحيحة في نظر القانون الذي أخضعها له الأطراف أو أنها - عند عدم الإشارة إلى مثل هذا القانون - غير صحيحة في نظر قواعد القانون الدولي الخاص.

 ب) أن الطرف المطلوب تنفيذ الحكم ضده، لم يقع إعلامه على الوجه الصحيح بتعيين المحكم أو بإجراءات التحكيم، أو انه تعذَّر عليه لسبب آخر الدفاع عن حقوقه.

 ج) أن حكم التحكيم يتناول نزاعاً لا يقصده الاتفاق على التحكيم أو لا يشمله الشرط التحكيمي أو أنه يشتمل على الحكم في مسائل خارجة عن نطاق الاتفاق على أو الشرط التحكيمي على إنه إذا كان من الممكن فصل نص الحكم المتعلق بالمسائل المعروضة على التحكيم عن نصه المتعلق بالمسائل غير المعروضة على التحكيم، فجزئه القاضي بالحكم في المسائل المعروضة على التحكيم هو وحده الذي يجوز الاعتراف به وتنفيذه.

 د) إن تشكيل هيئة التحكيم أو ما وقع اتباعه في إجراءات التحكيم، كان مخالفاً لمقتضيات اتفاقية تحكيم بصفة عامة أو لنظام تحكيم مختار أو لقانون دولة وقع اعتماده أو لقواعد أحكام هذا الباب المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم.

 هـ) أن حكم التحكيم قد أبطلته أو أوقفت تنفيذه إحدى محاكم البلد الصادر فيه ذلك الحكم أو إنه وقع إبطاله أو إيقاف تنفيذه بموجب قانون ذلك البلد.

ثانياً- إذا رأت المحكمة أن الاعتراف بحكم التحكيم أو تنفيذه يخالف النظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. وحيث يؤخذ من الفصل 81 المذكور بأن حالات رفض إكساء حكم تحكيمي أجنبي بالصيغة التنفيذية جاءت بصفة حصرية، فلا يجوز التوسع فيها أو الخروج عنها، وبالتالي تعين على المحكمة النظر في المطاعن المقدمة بمناسبة معارضة نائب المطلوبة طلب الإكساء الماثل لتبين مدى وقوعها في حدود الحالات الواردة في هذا الفصل.

 أولاً - في الدفوعات الشكلية: حيث دفع نائباً المطلوب بعدم استيفاء مطلب الإكساء الصيغة الشكلية بناء على عدم تقديم ما يفيد أن الحكم التحكيمي أصبح قابلاً للتنفيذ طبق قانون البلد الذي صدر فيه، ولوجود قضية في إبطال حكم الإصلاح أمام المحاكم السويسرية، وعدم إرفاق المطلب بترجمة رسمية للحكم التحكيمي في تاريخ الطلب. 1 (في خصوص عدم تقديم ما يفيد أن الحكم التحكيمي أصبح قابلاً للتنفيذ طبق قانون البلد الذي صدر فيه: حيث اقتضى الفصل 80-2 من مجلة التحكيم أنه "على الطرف الذي يستند إلى أو يقدم طلباً لتنفيذه أن يقدم الحكم الأصلي المشهود بصحته على الوجه الصحيح أو صورة منه مطابقة للأصل واتفاقية التحكيم الأصلية المشار إليها في الفصل 52 من هذه المجلة أو صورة منها مطابقة للأصل، وتكون الوثيقتان المذكورتان مرفقتين عند الاقتضاء بترجمة رسمية لهما إلى اللغة العربية". وحيث أدلت الطالبة بالمؤيدات الواجب إرفاقها قانوناً بطلب الإكساء طبقاً لما جاء في الفصل أعلاه. وحيث إن مطالبة الطالبة بتقديم مؤيدات أخرى، ولا سيما الإفادة الرسمية التي تصدر عن المحكمة المصدرة لحكم التحكيم، يبقى رهين ثبوت أن عدم تقديمها من شأنه أن يفضي إلى رفض طلب الإكساء، وذلك في ضوء الحالات الواردة في الفصل 81 المذكور أعلاه.

 وحيث برر نائب المطلوب هذا الدفع باعتبار أن الفصل 193 من القانون الفدرالي السويسري المتعلق بالقانون الدولي الخاص، اقتضى أن المحكمة التي أصدرت حكم التحكيم تشهد بطلب من طرف من الأطراف بأن الحكم التحكيمي قابل للتنفيذ، وبالتالي فكان لا بد على الطالبة تقديم ما يفيد أن الحكم التحكيمي أصبح قابلاً للتنفيذ قبل طلب إكسائه بالصيغة التنفيذية. وحيث، خلافاً لما ذهب إليه نائبا المطلوب، فإنه محمول على كاهل هذا الأخير إثبات أن حكم التحكيم موضوع طلب الإكساء قد أوقفت تنفيذه إحدى محاكم البلد الصادر فيه ذلك الحكم، أو أنه وقع إبطاله أو إيقاف تنفيذه بموجب قانون ذلك البلد، طبقاً للفقرة هـ من الفصل 81 من مجلة التحكيم وعليه يبقى تمسكه بالفصل 193 من القانون الدولي الخاص السويسري مردود عليه، لأنه لم يلزم طالبة الإكساء تقديم ما يفيد أن الحكم التحكيمي أصبح قابلاً للتنفيذ، فضلاً عن أن ذلك الفصل لا علاقة له بمطالب الإكساء بالصيغة التنفيذية للأحكام الأجنبية، وإنما حدد فقط الجهة التي يرجع لها أن تشهد بقابلية الحكم للتنفيذ.

 وحيث إن دفع نائب المطلوب من كون الاستظهار بالشهادة الإدارية في استنفاذ الطعون المعطلة للتنفيذ هي من توابع الحكم الفرعية التي يعتبر اشتراطها ضمناً حاصلاً دون حاجة للتنصيص عليها صراحةً، استناداً إلى مجلة المرافعات المدنية والتجارية التي تعتبر النص الجامع والمشترك بخصوص وصف الأحكام وتصنيفها، وخاصة الفصل 286 منها الذي يشترط لتنفيذ حكم ما أن يكون قد أحرز على قوة ما اتصل به القضاء في غير طريقه باعتبار أنه من غير الجائز التوسع في شروط الإكساء التي وردت على سبيل الحصر، فضلاً عن أن اعتماد هذا  التمشي سيؤول إلى مخالفة الفقرة هـ من الفصل 81 من مجلة التحكيم المشار إليها أعلاه، والتي تحمله واجب إثبات عدم إحراز الحكم التحكيمي قوة اتصال القضاء، وتعين رد هذا الدفع.

 وحيث إن المادة الرابعة من اتفاقية نيويورك المتعلقة بالاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية ونفاذها والتي صادقت عليها تونس بتاريخ 11-04-1967 لم تشترط أن يكون الحكم التحكيمي المراد إكسائه بالصيغة التنفيذية قابلاً للتنفيذ بالبلد الذي صدر فيه، ولا وجه لذلك للتوسع في شروط مطلب الإكساء إلى ما يتجاوز ما حدده الفصل 81 من مجلة التحكيم. 2 (في خصوص قضية إبطال حكم الإصلاح أمام المحاكم السويسرية: حيث دفع نائباً المطلوب بصدور حكم إصلاح له علاقة بالحكم التحكيمي موضوع طلب الإكساء صدر بتاريخ 28-06-2010، وهو موضوع قضية في الإبطال رفعها المطلوب أمام المحكمة الفدرالية السويسرية بتاريخ 02-09-2010 ما تزال على بساط النشر، مما يجعل طلب الإكساء سابقاً لأوانه لعدم استكمال إجراءات التحكيم، باعتبار أن هذا الحكم ملحق للحكم النهائي، وبالتالي جزءاً لا يتجزأ منه طبقاً للفصل 29 من قواعد التحكيم لغرفة التجارة الدولية بباريس. وحيث اتضح بالاطلاع على المؤيدات المدلى بها من طالبة الإكساء أن الطالبة قد أرفقت مطلب الإكساء بنسخة من حكم الإصلاح المشار إليه باعتباره ملحقاً من ملحقات الحكم التحكيمي الأصلي، واعتباراً لكونه جزءاً لا يتجزأ من الحكم التحكيمي الأصلي، طبقاً لما جاء في الفصل 29 فقرة ثالثة من قواعد التحكيم لغرفة التجارة الدولية بباريس، فلا وجه للإشارة إليه بمطلب الإكساء ولا سيما أنه تعلق بمجرد إصلاح أخطاء مادية تسربت للحكم الأصلي.

وحيث، ومن جهة أخرى، فإن دفْع نائبي المطلوب بكون مطلب الإكساء الحالي مرفوض شكلاً لتقديمه قبل انتهاء الإجراءات التحكيمية، بناء على تواصل النظر في قضية الإبطال المتعلقة بحكم الإصلاح، مردود عليه باعتبار أنه لا مانع قانوني في قيام الطرف الأجنبي بقضية في الإكساء بصفة موازية أو متزامنة مع قيام المطلوب بقضية في إبطال الحكم المطلوب إكسائه بالصيغة التنفيذية بدليل أن المشرع التونسي أجاز في هذه الصورة على قاضي الإكساء تأجيل حكمه، مثلما نص عليه بالفصل 82 من مجلة التحكيم ومن باب أولى إن كان الحكم موضوع طلب الإبطال هو ملحق الحكم، وتعين رد هذا الدفع. وحيث، علاوة على ذلك، فقد ثبت من خلال أوراق الملف أن المحكمة الفدرالية السويسرية قد أصدرت حكمها في قضية الإبطال المرفوعة من المطلوب ضد ملحق الحكم التحكيمي وقضت فيها برفض الطلب وذلك بتاريخ 21-03-2011، مما يجعل الدفع بتواصل الإجراءات القضائية المتعلقة بالحكم التحكيمي ووجود قضية في الإبطال غير ذي موضوع.

3 (في خصوص عدم إرفاق المطلب بترجمة رسمية للحكم التحكيمي في تاريخ الطلب: حيث تمسك نائبا المطلوب بأن الفقرة 2 من الفصل 80 تشترط في الوثائق المعروضة أن تكون مرفقة بترجمة رسمية للغة العربية وهو الأمر المفقود، لأن الترجمة الرسمية تشترط أن تكون بواسطة مترجم محلف مدرج اسمه على قائمة المترجمين الرسميين بحسب شهادة تصديق من وزارة العدل التونسية، وبما أن مطلب الإكساء هو مطلب وليس دعوى، فإنه بذلك لا يقبل التصحيح ولا التدارك، بل يتم للتدقيق والتثبت في صحته على الحالة التي قدم فيها أول مرة، إما بالقبول أو بالرفض، وإن تقديم ترجمة غير رسمية في تاريخ المطلب يعد خرقاً للقاعدة القانونية مآله رفض مطلب الاعتراف. وحيث ولئن أوجب الفصل 80 فقرة 2، إرفاق مطلب الإكساء بترجمة رسمية من حكم التحكيم واتفاقية التحكيم عند الاقتضاء، فإنه من الجدير الإشارة إلى أن حالات رفض الاعتراف بالتحكيم أو رفض تنفيذه هي حالات استثنائية وحصرية، لا يجوز التوسع فيها حتى لا يقع الإخلال بالهدف من الالتجاء إلى التحكيم، ويشكل ذريعة لإعادة بسط النزاع من جديد على القضاء العدلي لإطالة أمد النزاع وعرقلة لحرية إرادة الأطراف. وحيث تبين بالرجوع إلى أوراق الملف أن الطالبة أرفقت مطلبها الرامي إلى إكساء الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية بترجمة للغة العربية للحكم التحكيمي وحكم الإصلاح واتفاقية التحكيم، طبقاً لما أوجبه عليها الفصل 80. 2 من مجلة التحكيم، وقد تم ذلك بواسطة المترجمة المحلفة المدعوة حنان المرسني، وهو يكفي لاعتبار الترجمة رسمية، لأن مهمة المترجم المحلف طبقاً للفصل 9 من قانون المترجمين المحلفين المؤرخ في 04-07-1994 هي الترجمة الرسمية، ولا ترى المحكمة تبعاً لذلك مخالفة لما أقره الفصل 80.

2 من مجلة التحكيم في هذا الخصوص، كما أن تقديم نائب الطالبة ترجمة جديدة لا يعني تصديقاً منه لعدم صحة الترجمة المدلى بها، وإنما فقط تصحيح لبعض الإخلالات الشكلية التي لا تأثير لها في صحة الترجمة. وحيث إن الدفع بأن الترجمة الرسمية يجب أن تقدم في تاريخ تقديم المطلب، اعتباراً لأن باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 195 الأمر يتعلق بمطلب إكساء لا يقبل التصحيح، مردود عليه ضرورة أن مطلب الإكساء بالصيغة التنفيذية، وعلى عكس ما تمسك به نائب المطلوب، قدم بالوثائق المطلوبة مع ترجمتها الرسمية للغة العربية من جهة، ومن جهة أخرى لأن مطلب الإكساء يخضع لمبدأ المواجهة بين الأطراف وهو ما يخول للمطلوب تقديم دفوعاته بشأن الحكم المراد إكسائه بالصيغة التنفيذية في حدود ما يخوله له الفصل 81 من مجلة التحكيم، وبالتالي فإنه يجوز لطالبة الإكساء في صورة سهو أو تقصير منها أن تتلافى ذلك مادامت القضية على بساط النشر، وإنه لو كان الأمر متعلقاً بمطلب لما توالى نشر القضية لعدة جلسات تبادل خلالها محاميا الطرفين التقارير وحجزت إثرها للمفاوضة والتصريح بالحكم وتعين لفت النظر عن هذا الدفع. وحيث وعلاوة على ذلك، فإن الدفع بكون مرجع النظر الترابي للمترجمة المحلفة التي تولت الترجمة كائن بنابل، وهي خارجة عن دائرة اختصاص محكمة استئناف تونس المتعهدة بقضية الإكساء لا يعدو أن يكون تنظيماً إدارياً بحتاً لا يمكن أن يكون له أثر، إلاّ بين المترجم وإدارته، فلا يعارض به أطراف التحكيم وإنما يمكن مؤاخذة المترجمة وتسليط عقاب إداري عليها فلا يؤدي الإخلال بالاختصاص الترابي إلى رفض الاعتراف بحكم التحكيم الذي حدد الفصل 81 حالاته بصفة حصرية لا يجوز التوسع فيها، وتعين أيضاً رد هذا الدفع.

 ثانياً- في الدفوعات الأصلية: حيث تمحورت الدفوعات الأصلية في مسألة مخالفة الفصل 7 من مجلة التحكيم وخرق قواعد النظام العام التونسي، بما في ذلك خرق حقوق الدفاع فيما يتعلق بضبط المديونية الناشئة عن الحكم التحكيمي وخرق حقوق الدفاع ومبدأ المساواة وتكريس صبغة عقابية للمبالغ المحكوم بها واعتماد شهادة شهود مقدوح فيهم في باب أول وفي صدور حكم التحكيم خارج أجل التحكيم في باب ثانٍ وفي باب ثالث وأخير، مخالفة القانون المنطبق وتعين الرد على هذه الدفوعات على التوالي.

 أولاً- في مخالفة الفصل 7 من مجلة التحكيم وخرق قواعد النظام العام التونسي: حيث تمسك نائبا المطلوب أن المبالغ الصادر فيها الحكم المراد إكسائه بالصيغة التنفيذية لا تتفق مع مطالبات المدعية طبق ما وقع عرضه أمام المحاكم التونسية، وإنه اعتباراً لما قامت به باب المدعية من إجراءات قضائية ضد المطلوب وبصفة أحادية لم يحترم فيها مبدأ المواجهة، فإن الإكساء بالصيغة التنفيذية يتحول إلى صك على بياض لتفعل ما يحلو لها دون رقيب وهو ما يشكِّل خرقاً لحقوق الدفاع الذي يعد أحد أركان النظام العام بالبلاد التونسية. وحيث انحصر النزاع بين الطرفين حول تحديد النظام العام الذي ينجر عن خرقه رفض الاعتراف أو تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي. وحيث لا يكتسي الحكم الأجنبي الصبغة التنفيذية طبقاً للفصل 81 ثانياً من مجلة التحكيم، إذا ما تضمن ما يخالف قواعد النظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. وحيث يؤخذ من هذا النص أنه إذا ما تعلق الأمر بحكم تحكيم أجنبي فإنه يجب فهم فكرة النظام العام بمعناها الموجود في النظرية العامة للقانون الدولي الخاص وهو ما يؤدي إلى رد ما تمسك به نائباً المطلوب من كون النظام العام المقصود هو النظام العام الداخلي. وحيث، ومن جهة ثانية، فإنه لا بد من التفريق بين الدفع بمخالفة الفصل 7 من مجلة التحكيم وهي التي يكون فيها التحكيم غير جائز لبطلان اتفاقية التحكيم لمخالفة النظام العام بصرف النظر عن القرار، ومدى تطابقه مع متعلقات النظام العام، وبين مراقبة قاضي الإكساء لمدى احترام النظام العام، وذلك بمراقبة مدى احترام الهيئة التحكيمية عند فصلها للنزاع المعروض عليها للقواعد الجوهرية المتعلقة بالنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. وحيث في حين دفع الأستاذ العابد بمخالفة الحكم التحكيمي للنظام العام عند فصل النزاع، تمسك الأستاذ بن عثمان ببطلان اتفاقية التحكيم لتعلقها بمسألة تهم النظام العام على معنى الفصل 7 من مجلة التحكيم، وتعين تبعاً لذلك التعرض لكل دفع بالنظر والتحقق من مدى وقوعه في حدود الحالات الواردة في الفصل 81 من مجلة التحكيم.

1 (في مخالفة الحكم التحكيمي للنظام العام عند فصل النزاع: وحيث لما كانت حالات رفض الاعتراف التي أوردها الفصل 81 المذكور، حصرية لا يجوز التوسع فيها أو الخروج عنها، فقد تعين على المحكمة النظر في المطاعن المقدمة بمناسبة الطعن الماثل لبيان مدى وقوعها في حدود الحالات الواردة في هذا الفصل.

أ- في خرق حقوق الدفاع فيما يتعلق بضبط المديونية الناشئة عن الحكم التحكيمي: حيث تمسك نائب المطلوب بأن الاختلاف بين المبالغ المحكوم بها بعنوان مصاريف التحكيم وما جاء في الأذون على مطالب الواقع استصدارها من قبل طالبة الإكساء بصفة أحادية لم يحترم فيها مبدأ المواجهة يشكل خرقاً لحقوق الدفاع التي تمثل أحد أركان النظام العام. وحيث إنه من المسلم به قانوناً أن احترام حقوق الدفاع هو المبدأ الأساسي في الإجراءات القضائية سواء منها المعتمدة من قبل قضاء الدولة أو القضاء الخاص أي التحكيم وهو ما يتجسد في مرحلة سير الإجراءات التحكيمية من خلال تمكين هيئة التحكيم كل طرف من الاطلاع على ما قدمه خصمه من أسانيد ومؤيدات وما له من طلبات وادعاءات ومن تقديم ما له من وسائل مدافعة وأجوبة.

وحيث إن الأذون على العرائض التي تولت طالبة الإكساء استصدارها لم تشملها إجراءات التحكيم، بل هي إجراءات اتخذت بناء عليه، مما لا يمكن أن تكون موضوع مراقبة من قبل هذه المحكمة التي يقتصر دور الرقابة التي تمارسها في مرحلة سير الإجراءات التحكيمية، ولا تلك اللاحقة لصدور الحكم التحكيمي وتعين رد هذا الدفع.

- ب في خرق حقوق الدفاع ومبدأ المساواة وتكريس صبغة عقابية للمبالغ المحكوم بها: حيث نازع نائب المطلوب كيفية تحديد الهيئة التحكيمية لمصاريف التحكيم وتحميل المطلوب بها مستبعدة القاعدة العادية التي تقتضي أن لا تعكس المصاريف مواقف الأطراف، وأنه من الأنسب أن يتحمل كل طرف قسطه في المصاريف تلك القاعدة التي اعتمدتها لتحمل المطلوب مصاريف المطلب الذي تقدمت به المطلوبة (أمامها) في عدم قبول مطلب المدعي نور الدين ت.د.ن . في عرض قضيته على التحكيم، علاوة على كون هذه المبالغ جزافية ومشطّة لا أساس لها وتخرج عن المعقول.

وحيث إن رقابة محكمة الاستئناف المتعهدة بمطلب الإكساء تنحصر في التثبت من وجود التعليل من عدمه دون أن تتجاوز ذلك للنظر في مطابقته للوقائع بناء على أن الرقابة لا تتجاوز الجانب الشكلي وليست موضوعية، باعتبار أن دور المحكمة عند النظر في مطلب الإكساء يختلف عن دورها كمحكمة استئناف التي تتعهد بالنظر في أصل النزاع وإعادة البتّ فيه بموجب المفعول الانتقالي للاستئناف، وأنها بوصفها محكمة تراقب الشكل فإن دورها ينحصر

باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 198 في التحقيق في ما إذا كانت الهيئة التحكيمية قد راعت المبادئ الأساسية للمرافعات وخاصة منها حق الدفاع وحيث لا خلاف أن التحكيم موضوع هذا النزاع تم في إطار التحكيم المؤسساتي لغرفة التجارة الدولية بباريس، وأنه طبقاً لما اقتضاه الفصل 13 من مجلة التحكيم في صورة التحكيم لدى مؤسسة تحكيم، فإن هذه المؤسسة تتولى تنظيمه طبق نظامها.

وحيث بالرجوع إلى الحكم التحكيمي، وخاصة بالصفحة 77 وما بعده التي تطرقت فيه هيئة التحكيم لمصاريف ونفقات التحكيم، اتضح أن الهيئة استعرضت النفقات المبذولة من الطرفين وموقفهما منها لتنتهي بالفقرة 436 وما بعده من حكمها لبيان قرارها بخصوص هذه المسألة معتمدة في ذلك على الفصل 31 فقرة 3 من قانون الغرفة العالمية للتجارة وعللت قرارها تعليلاً كافياً يحول دون مراقبة هذه المحكمة لمدى مطابقته للواقع، باعتبار أن ذلك سيؤول إلى مناقشة حكمها، وهو ما يتعارض ودور الرقابة المحمول على هذه المحكمة.

وحيث طالما أن الفصل 31 من قانون الغرفة العالمية للتجارة حدد النظام الداخلي للتحكيم بالنسبة إلى مصاريف التحكيم والطرف الذي سيتحملها ونسبتها، فلا وجه للدفع بمخالفة النظام العام ولا، سيما وقد مكّنت الهيئة التحكيمية كل طرف من تقديم ما له من ملحوظات حول الطريقة التي يجري فيها التحكيم والتي من بينها مخالفة إجراءات النظام الداخلي للتحكيم، إلاّ أن المطلوب لم يتقدم بأي اعتراض بخصوصها، وعليه فإنه يكون من غير المستساغ أن ينسب للحكم خرق حق الدفاع أو يكون حائلاً دون إكساء حكمه بالصيغة التنفيذية على هذا الأساس.

- ج في اعتماد شهادة شهود مقدوح فيهم: حيث تمسك المطلوب بواسطة نائبه بكون الهيئة التحكيمية اعتمدت لإصدار حكمها على شهادة شهود تم القدح فيهم، بأنهم من عملة شركة كولقايت، إلاّ أنها اعتمدت تلك الشهادة كحجة وحيدة لترجيح موقف الطالبة الآن على موقف المطلوب، وهو ما يشكّل خرقاً للقانون التونسي الذي أوجب الفصل 14 من اتفاق الشركاء عدم خرقه. وحيث اقتضى الفصل 14 من اتفاق الشركاء على أن القانون المنطبق هو قانون ولاية نيويورك (الولايات المتحدة) ودون خرق لقوانين البلاد التونسية وأن أي نزاع أو خلاف أو دعوى ناشئة عن هذا الاتفاق أو متعلقة به أو بخرقه أو إنهائه أو صلاحيته لم يتفق على حلها، يتم حلها باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 199 بناء على البند 12 بواسطة التحكيم وطبقاً للقواعد والإجراءات الجاري بها العمل في الغرفة العالمية للتجارة. وحيث بالرجوع إلى الحكم التحكيمي يتضح أن الهيئة التحكيمية قد اعتمدت عند فصل النزاع على القانون الأمريكي (قانون ولاية نيويورك) طبقاً لاتفاق الشركاء وأن المطلوب الآن (المدعي أمامها) لم يقدم أي دليل حول خرق أية مسألة مضمنة في اتفاق الشركاء لقوانين الجمهورية التونسية، فضلاً عن كون شهادة الشهود لا تعد من المسائل المتعلقة بالنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص، مما لا يمكن معه مجاراة المطلوب فيما ذهب إليه بهذا الخصوص.

2 -في بطلان اتفاقية التحكيم لتعلقها بمسألة تهم النظام العام على معنى الفصل 7 من مجلة التحكيم: حيث تمسك الأستاذ بن عثمان في هذا المضمار بكون نطاق التحجير على التحكيم هي المسائل المتعلقة بالنظام العام مهما كان جنسه ونوعه، وأن الدفع ببطلان اتفاقية التحكيم لتعلقها بمسألة تهم النظام العام يتجسد من خلال مخالفة النظام العام عند نشأة العلاقة وتأسيس الشركات وصياغة الكتائب ومن خلال الجرائم المرتكبة ومخالفة القانون الجزائي عند تنفيذ العقود موضوع مطلب الإكساء، كما تجسدت مخالفة النظام العام عند جريان التحكيم في مخالفة القانون المنطبق وصدور الحكم التحكيمي خارج أجل التحكيم وهو ما يتعين التعرض له تباعاً.

أ- في مخالفة النظام العام عند نشأة العلاقة وعند تنفيذ العقود موضوع مطلب الإكساء: حيث استعرض نائباً المطلوب مختلف المراحل التي مرت بها عملية تنظيم العلاقة التي نشأت بين طرفي هذا النزاع في نطاق تركيبة قانونية مركبة هيكلياً ووظيفياً للوصول إلى أن الطالبة قد سعت بشتى الطرق إلى التحيل على القانون التونسي، وذلك من خلال الاسم المستعار الذي استعملته لمسك أكثر من 50 بالمائة من أسهم الشركة، رغم أن هذا يتعارض مع قانون الصرف والتجارة الخارجية، إضافة إلى الجرائم الجزائية التي ارتكبتها والمخالفة للقوانين التونسية الآمرة في المادة الجبائية ومادة الضمان الاجتماعي الأمر الذي أضحى بمصالح المطلوب الذي وقّع العقود واتفاقية التحكيم، اعتقاداً منه بحسن نوايا الطالبة، وأنه بعد تفطّنه لنوايا الطالبة الحقيقية والتي غايتها استغلاله كجسر ومعبر لاقتحام السوق التونسية في خرق واضح للقانون التونسي في بعد النظام العام المقرون بالجزاء الجزائي تولي التشكي جزائياً بطالبة الإكساء، وقد باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 200 صدر لفائدة المطلوب الآن قرار ختم بحث يقر ارتكاب ممثل الطالبة لجريمة التدليس ومسك واستعمال مدلس، مما يعد معه حجة قاطعة على مخالفة القانون الجزائي، وبالتالي للفصل 7 من مجلة التحكيم.

وحيث لا جدال في الرجوع إلى الحكم التحكيمي موضوع طلب الإكساء، أن الطالب لم يثر أمام الهيئة التحكيمية مثل هذه الدفوعات، فضلاً عن أن الشكايات الجزائية المتمسك بها وصدور قرار ختم البحث القاضي بالإدانة، جاءت لاحقة لتاريخ صدور الحكم التحكيمي مما لا يمكن معه أن تكون أساساً لعدم الاعتراف به ضرورة أن هذه المحكمة ليست درجة ثانية من درجات التقاضي حتى يمكن للأطراف أن يثيروا لديها ما عن لهم من المطاعن، بل أن نظرها مقصور على إجراء الرقابة على إجراءات سير التحكيم ومدى احترام هيئة التحكيم لحقوق الدفاع ومبدأ المواجهة وليس لها أن تتناول ما لم يكن محل نظر منها، إلاّ ما كان منها ماساً بالنظام العام في مفهومه المتصل بالقانون الدولي الخاص.

- ب في مخالفة النظام العام عند جريان التحكيم: حيث تجسد ذلك من خلال: • مخالفة القانون المنطبق بفصله 14 على أنه بحسب الشرط التحكيمي، ذلك أن اتفاق الشركاء نص على أن العقد وإلى الحد الممكن وبدون خرق قوانين المنطقة (تونس) في أحكامه وتفسيره لقوانين ولاية نيويورك الولايات المتحدة وهو ما يجعل قانون نيويورك ينطبق بقدر ما لا يتخالف مع القانون التونسي الذي يحجر قبول شهادة الأجير لمؤجره، وقبول البينة لإثبات ما تكون فيه البينة بالكتابة ضرورة.

وحيث وخلافاً لما تمسك به نائباً المطلوب، فإن النظام العام ذاك يبقى مقصوراً في كل الحالات على النظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص، ولا شك أن ما دفع به نائباً المطلوب من مخالفة طرق الإثبات ووسائله يبقى خارجاً عن نطاق النظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص، وتعين رد هذا الدفع. وحيث لا بد من التذكير في هذا الشأن بأنه عندما تكون العلاقة متضمنة لعنصر أجنب في إن النظام العام يقوم بدور مختلف حيث لا تكون غايته مجرد إبطال الاتفاقات التي تخالف القواعد الآمرة في القانون الداخلي، وإنما مجرد استبعاد ما يفضي إليه تطبيق القانون الأجنبي المقرر باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2012 – العدد الرابع عشر 201 تطبيقه بالاتفاق بين أطراف العلاقة أو الامتناع عن تنفيذ الحكم الأجنبي الذي يرغب صاحب الشأن في تنفيذه في مجال السلطات الإقليمية للقانون الوطني، إذا افتقد هذا الحكم الأجنبي شرطاً من الشروط الجوهرية والتي تعد متعلقة بالنظام العام في مفهوم القانون الدولي الخاص. وحيث إن إثارة نائبي المطلوب للشكايات الجزائية يهدف في الحقيقة إلى الخوض في أمور خارجة عن نطاق طلب إكساء حكم التحكيم بصيغة التنفيذ، وعن الأسباب المقررة لرفضه وتعين الالتفات عنها.

• صدور حكم التحكيم خارج أجل التحكيم: فإن اعتبار نائبي المطلوب أن مدة التحكيم تنتهي في 28-02-2010 يجعل من صدور حكم التحكيم بتاريخ 01-03-2010 ،قد تم في تاريخ انقضت فيه مدة التحكيم مردود عليهما ضرورة أن طالبة الإكساء قد تولت استصدار حكم إصلاح تعلق بالخطأ المادي الذي تسرب للحكم الأصلي بخصوص مدة التحكيم، وذلك باعتبار أن الهيئة التحكيمية قد تولت بجلسة 11-02-2010 التمديد في أجل التحكيم إلى غاية 31-03-2010، وبالتالي يكون تبعاً لحكم الإصلاح هذا والتابع للحكم الأصلي طبقاً لمقتضيات الفصل 29 من مجلة التحكيم القرار التحكيمي صادراً في الآجال القانونية.

وحيث علاوة على ذلك، فقد تم الطعن في حكم الإصلاح بالإبطال وقضت المحكمة الفدرالية السويسرية برفض مطلب الإبطال، مما لا وجه معه الطعن من جديد في مدى صحة حكم الإبطال الذي يخرج عن أنظار هذه المحكمة، وتعين الالتفات عن هذا الدفع. وحيث يتجلى من خلال كل ما تم بيانه أعلاه أنه لم تأتِ دفوعات نائبي المطلوب بما من شأنه أن يتعارض وطلب إكساء حكم التحكيم سند الدعوى بالصيغة التنفيذية واتجه تبعاً لذلك الالتفات عنها لعدم استنادها إلى ما يؤيدها قانوناً.

وحيث وبناء على كل ما ذكر، فقد استوفى طلب الإكساء بالصيغة التنفيذية جميع شروطه القانونية، وفق ما اقتضاه الفصلان 80 و81 من مجلة التحكيم، واتجه لذلك الحكم لصالحه. وحيث وفّقت الطالبة واتجه إعفاؤها من الخطية وإرجاع المال المؤمن إليها عملاً بالفصل 151 م م م ت. وحيث إن المصاريف القانونية تحمل على المحكوم ضدها عملاً بأحكام الفصل 128 م م م ت ولهذه الأسباب قضت المحكمة بإكساء الحكم التحكيمي الـدولي عـددND/EC/14912 المـؤرخ فـي 01/03/2010 والصادر عن غرفة التجارة الدولية بباريس المتكونة من الـسادة تـيم بورتـوود رئيساً وعضوية السيدين فرانشاسكو مارينا وباول فريدلاند، بالصيغة التنفيذية وإعفاء الطالبة من الخطية وإرجاع معلومها المؤمن إليها وحمل المصاريف القانونية على المطلوب.