التفاصيل طباعة نسخ

الوقائع:
-A
شركة فرنسية ،(...Z) SA ...Z . هو رجل أعمال تونسي مقيم في تونس ...X (A.a.
مركزها في نيويورك (الولايات ....Z مركزها في... (فرنسا)، هي شركة تابعة لمجموعة
المتحدة الأميركية).
المنشأة منذ وقت طويل في تونس، والتي لم تكن راضية ،...Z في آخر التسعينات قررت
عن الخدمات المقدمة من قبل الشركة المكّلفة بالدفاع عن مصالحها المحّلية، إعداد مفهوم جديد
لتطوير أعمالها في هذا البلد.
بهدف تجنب دفع الرسوم الجمركية المرتفعة والمفروضة على البضائع المستوردة إلى
تونس، إختارت أن تتعاون مع شركة تونسية تنتج بضائع مماثلة لبضاعتها.
الذي يسيطر على شركة من هذا النوع، أبدى إهتمامه ليصبح شريكه المحلي. ...X
تمت تهيئة عدة إتفاقات بينهما لهذه الغاية، والتي أخذت بعين الإعتبار أن التشريع التونسي
يحظر على شركة أجنبية أن تحوز أغلبية رأس المال في شركة توزيع تونسية...
والتي كانت تحوز تقريبًا كل ...A واقعيًا، تأسست شركة مساهمات وخدمات، تحت إسم
من جهة ...Z وأبناؤه الثلاثة من جهة، و ...X كان . ...B رأس مال شركة التوزيع المسماة
49% من رأس مال- الأسهم، وال % 2 الباقية اكتتب بها ،A أخرى، يملك كل منهم في الشركة
وابناؤه الثلاثة، أربعة عقود X أمين للشركة الفرنسية. بهدف جعل أسس تعاونهم رسمية، أبرم
والتي (Shareholders’ Agreement) وهي إتفاقية مشاركة ،...Z بتاريخ 4 أيلول 2000 ، مع
Share ) وعقدي بيع أسهم (Option Agreement) كان أيضًا طرفًا فيها الأمين)، عقد خيار
.(purchase Agreements I et II
وأبنائه الثلاثة ...X وفقًا لبعض الشروط، حق إلزام ...Z بنا  ء على حق الخيار، فلقد منحت
مقابل دفع A بالتفرغ لها أو بالتفرغ لشركة ثالثة معينة من قبلها عن كامل حصصهم في الشركة
.B ثمن محسوب وفقًا لصيغة آخذة بعين الإعتبار الربح الذي حققته الشركة
بالقدر الذي تتلاءم فيه مع قوانين تونس. New York أخضعت العقود لقانون ولاية
في آب 2006 ، بفسخ العقد الذي أبرمته ،...B تدهورت العلاقات بين الفرقاء بعدما قامت
وأبناؤه، عقد بموجبه توجب على هذه الشركة أن تصنّع ...X عام 2000 مع شركة يسيطر عليها
...B منتجات لتسليمها ل
على أساس ،...Z  دعوى تحكيمية ضد ...X في 2 نيسان 2007 ، باشر (A.b
فسخها عقد التصنيع. ...B آخذًا على الشركة ،Shareholders’ Agreement
بموجب قرار تحكيمي صادر بتاريخ 11 آذار 2010 ، ردت المحكمة التحكيمية الخاصة
دعوى رجل الأعمال التونسي. في 28 حزيران 2010 ، أصدرت قرارًا تصحيحيًا تم الطعن فيه
وفقًا للقانون المدني، والذي ردته المحكمة الفيديرالية بموجب قرار صادر بتاريخ ،...X من قبل
21 آذار 2011 ، ذلك لأن الفرقاء قد تنازلوا على نحو صحيح عن الطعن بكل قرار تصدره
.(4A-486/ المحكمة التحكيمية (دعوى 2010
و لأبنائه الثلاثة أنها مارست حق ...X ل ...Z بتاريخ 6 حزيران 2007 ، ذكرت (A.C
التي يحوزونها. تمت ...A الخيار بهدف الإستحصال على التفرغ عن كل أسهم الشركة
مواجهتها بدفع عدم القبول وبقيت وسائلها اللاحقة دون جواب.
.B
وأبنائه الثلاثة. ...X دعوى تحكيم ضد ...Z في 4 آب 2008 ، قدمت
تم تشكيل هيئة تحكيمية/ من ثلاثة أعضاء، وذلك تحت رعاية محكمة التحكيم لدى غرفة
.Genève وتحدد مركزها بجنيف (CCI) التجارة الدولية
. بعدما درست القضية، أصدرت المحكمة التحكيمية قرارها النهائي في 19 آذار 2011
التي ...A فلقد ألزمت خاصً ة، المدعى عليهم، المحكوم عليهم بالتضامن، بنقل كل أسهم
يحوزونها منفردين أو مجتمعين، أي 24500 سند ممث ً لا ل % 49 من رأس مال الشركة
المذكورة، وذلك خلال 30 يومًا لصالح الشخص أو الأشخاص، من الجنسية التونسية، المعين/
أن تدفع وقت نقل الأسهم، مبلغًا قدره Z المعينين من قبل المدعية. وفقًا للمحكمة التحكيمية، على
و 10 ...X 245,000 دينار تونسي لصالح المدعى عليهم، بنسبة 244,970 دينارًا تونسيًا ل
دنانير تونسية لكلٍ من أبنائه الثلاثة. نفقات ومصاريف الدعوى التحكيمية وضعت على عاتق
المدعى عليهم.
.C
المدعي) طعنًا وفقًا للقانون المدني أمام المحكمة الفيديرالية ) X في 13 نيسان 2011 ، قدم
. بهدف إبطال القرار التحكيمي الصادر في 9 آذار 2011
بإختصار، إن المدعي يأخذ على المحكمين اعتبار أنفسهم عن خطأ غير مختصين بالفصل
في بعض الحجج التي عرضت عليهم؛ لأنهم خالفوا حقّه في أن يتم سماعه، من جهة، بسبب
رفضهم اللجوء إلى الخبرة الحسابية من أجل تحديد ثمن بيع الأسهم المنازع فيها، ومن جهة
أخرى، لعدم إتخاذهم موقفًا بالنسبة الى أسباب مهمة قدمت إليهم، مثل عدم إستقلالية مدقق
أخيرًا، لمخالفتهم النظام العام بتحديدهم سعر شراء الأسهم على أساس ؛...B حسابات الشركة
حسابات مشوبة بعيوب ولإلزامهم إياه القيام بأمر من شأن تنفيذه أن يعارض التنظيم التونسي في
ما يتعلق بمشاركة الأجانب في رأس مال شركة تونسية.
بموجب قرار صادر عن رئيس المحكمة بتاريخ 15 تموز 2011 ، طلب من المدعي دفع
المدعى عليها)، فنفذ ما ) Z مبلغ 600 فرنك قبل 16 آب 2011 ، بمثابة كفالة لضمان مصاريف
طلب منه خلال هذه المهلة.
في جوابها تاريخ 13 أيلول 2011 ، طلبت المدعى عليها عدم قبول الطعن وإلاّ رده.
لم تتخذ المحكمة التحكيمية قرارًا بشأن الطعن.
في 10 و 28 تشرين الأول 2011 ، أودع كل من المدعي والمدعى عليها، على التوالي،
جوابًا وردًا عليه.
في القانون:
-1 وفقًا للمادة 54 فقرة 1 من القانون الفيديرالي تاريخ 17 يونيو 2005 الذي نظّم عمل
تصدر المحكمة الفيديرالية قرارها بلغة رسمية، بشكل عام بلغة القرار ،(LTF) المحكمة الفدرالية
المطعون فيه. عندما يكون هذا الأخير مصوغًا بلغة أخرى (هنا الإنكليزية)، فالمحكمة الفدرالية
تستعمل اللغة الرسمية التي إختارها الفرقاء. أمام المحكمة التحكيمية، إختار هؤلاء اللغة
الإنكليزية. في اللائحة التي قدمها الى المحكمة الفدرالية، إستخدم المدعي الفرنسي، طبقًا
لممارستها، ستعتمد المحكمة الفدرالية لغة الطعن وستصدر بالتالي قرارها باللغة الفرنسية.
-2 إن ق بول الطعن الحالي يفترض من بين عدة شروط، أن الفرقاء لم يستثنوا إمكانية
تقديم طعن وفقًا لل م ادة 190 من القا نون الفدرال ي المتعلق بالقانون الدولي الخاص
.(LDIP)
تنص على أنه، إذا لم يكن للفريقين لا مكان إقامة ولا LDIP 2.1 ) المادة 192 فقرة 1
سكن معتاد ولا مركز في سويسرا، يمكنها، بموجب تصريح صريح في إتفاقية التحكيم أو في
إتفاق مكتوب لاحق، أن يستبعدا الطعن ضد قرارات المحكمة التحكيمية؛ يمكنهما أن يستبعدا
.LDIP الطعن فقط لأحد الأسباب المعددة في المادة 190 فقرة 2
إستنبط الإجتهاد تدريجيًا المبادىء الناتجة من هذه المادة.
يستخلص من ذلك أن الممارسة لا تقبل إلاّ بطريقة حصرية إتفاقيات المنع وتعتبر التنازل
غير المباشر غير كافٍ.
و/أو LDIP في ما خص التنازل المباشر، فليس من الضروري أن يشير إلى المادة 190
إنه يكفي أن يظهر تصريح الفرقاء الصريح بطريقة واضحة وجلية إرادتهم .LDIP المادة 192
المشتركة بالتنازل عن كل طعن.
ATF 134 III 260 consid. ) ومعرفة ما إذا كانت هذه هي الحالة، هي مسألة تفسير
ATF = arrêt du tribunal ) 3.1 ). والقرارات المذكورة هي قرارات المحكمة الفدرالية
.(frédéral
-2.2
1.2.2 ) في القضية الراهنة، كان المدعي وأبناؤه الثلاثة مقيمين في تونس وكان للمدعى
عليها مركز في فرنسا، وقت إبرام عقد الخيار وعقود بيع الأسهم. في 4 أيلول 2000 ، تضمن
عقد الخيار بندًا تحكيميًا، واحتوى خصوصًا على المقطع التالي (النسخة الأصلية):
ولا للمانحين (أي المدعي وأبنائه الثلاثة) أن يباشروا أو أن يستمروا في ...Z "لا يحق ل
أو "Agreement" أي دعوى أمام أي محكمة بشأن أي نزاع ناجم عن أو متعلق بهذا الإتفاق
بمخالفته إلاّ للتنفيذ الجبري لأي قرار صدر وفقًا للتحكيم بناء على هذه الإتفاقية.
يكون القرار التحكيمي نهائيًا وملزمًا ولا يحق لأي فريق أن يستأنف قرار كهذا أمام أي
محكم ً ة. (نص مذكور من قبل المحكمة الفدرالية).
“Neither Z… nor the Grandors (i.e le recourant et ses trois fils (المدعي
وابنائه والثلاثة
Shall be entitled to commence or maintain any action in a court of Law
upon any matter in dispute arising from or concerning this Agreement or a
breach there of except for the enforcement of any award rendered pursuant
to arbitrator under this Agreement. The decision of the arbitration shall be
Final and binding and neither party shall have any right to appeal such
decision to any court of Law.”
ترجمت المدعى عليها، دون أن ينازعها في ذلك المدعي، المقطع أعلاه من البند المذكور
على النحو المذكور:
"القرار التحكيمي سيكون نهائيًا وملزمًا ولا يحق لأي فريق أن يستأنف هذا القرار أمام كل
المحاكم".
إن بنود التنازل عن تقديم طعن المدرجة في إتفاقيات التحكيم والواردة في عقدي بيع الأسهم
"Vendors" المانحين) ب ) “Grandors” هي مطابقة للبند المذكور بإستثناء إحلال كلمة
(البائعين).
2.2.2 ) إن إتفاقية المشاركة، الموقعة هي أيضًا في 4 أيلول 2000 ، تتضمن بندًا تحكيميًا
ينص على تنازل عن تقديم طعن بإستعمال ذات العبارات في العقود الثلاثة الأخرى المبرمة في
“Z… nor the Grantors فريق) مكان عبارة ) "party" اليوم ذاته، ما عدا إستخدام عبارة
.(resp. the vendors)”
محلل ً ة بند التنازل هذا في الحيثية 202 في قرارها، المذكور، الصادر في 21 آذار 2011
أعلاه)، A.b 4؛ راجع الفقرة A-486/ (دعوى 2010
أوضحت محكمة الدرجة الأولى المدنية رأيها كما يلي:
"على ضوء المبادىء الإجتهادية المشار إليها أعلاه، فإن البند المذكور يشكل بالتأكيد تناز لا
صحيحًا عن الطعن. فهو يظهر، بلا منازعة، إرادة الفرقاء المشتركة بالتنازل عن كل حق
بالطعن في كل قرار تصدره المحكمة التحكيمية أمام أي محكمة كانت. إرادة إستبعاد كل طعن
ضد هكذا قرار والتي تستنتج بوضوح من المقطع المذكور سابقًا من البند التحكيمي، هي مشددة
ومؤكدة بطريقة غير مباشرة من الجملة التي تسبق هذا المقطع؛ يتضح منها، في الواقع أنه لا
يمكن للفرقاء أن يلجاؤا إلى المحاكم، إلاّ للإستحصال على الصيغة التنفيذية لقرار تحكيمي صادر
عن المحكمة التحكيمية، فضلا عن ذلك، أن التنازل موضوع النزاع هنا يشبه كثيرًا ذلك المناقش
فيمكن الإحالة الى الأسباب .ATF 131 III 173 consid. في القرار المنشور في 4.2.3.2
المعددة في هذا القرار وذلك بعد تغيير ما يلزم، مع تحديد انه، في القضية الحالية كما في القضية
استئناف) يجب ان تؤخذ بمفهومها ) “appeal” التي ادت الى القرار السالف ذكره، ان كلمة
الواسع.
يكون الفرقاء قد تنازلوا بطريقة صحيحة عن الطعن ضد كل قرار تصدره المحكمة
التحكيمية.
3.2.2 ) بند التنازل الخاضع للبحث من قبل المحكمة الفدرالية لا يمكن تفسيره الا بذات
الطريقة التي طرحت فيها المسألة في القرار الصادر منذ اقل من سنة. الا انه، خلافًا لما تدعيه
المدعى عليها في ردها (رقم 3)، ليست حجية القضية المحكوم بها الملازمة لهذا القرار التي
تعيق اعتماد حلّ مختلف، لأن المسألة المطروحة هنا هي تنازل عن تقديم طعن ملحوظ في عقد
آخر. يبقى ان تطابق الصيغ المستعملة من قبل الفرقاء ذاتهم في الإتفاقيات الأربع الملحقة
والمبرمة في اليوم ذاته يستدعي تفسير كل تصريحات التنازل عن تقديم طعن التي صرح عنها
الفرقاء في 4 ايلول 2000 ، بالطريقة ذاتها. اعتراضات المدعي، التي نُظِر فيها لاحقًا، لا تغير
في شيء.
(4.2.2
1.2.2.4 ) وفقًا للمدعي، ان الأخذ بعين الإعتبار "الثقافة القانونية المألوفة لدى الفرقاء" يبين
“appeal” ان هؤلاء، لا يمكنهم ان يكونوا قد وضعوا في اعتبارهم، الاّ مفهومًا ضيقًا لعبارة
(استئناف) الواردة في بند التنازل، اي انهم عنوا، بإستخدامهم هذه العبارة فقط، طريق الطعن
ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.2. p. العادي، الناشر والمصحح، كما هو مسمى (راجع
.(180
القانون الأجنبي المطبق ) Lex causae وهو ،New York ومع ذلك، ان كان قانون دولة
في اساس النزاع)، او القانونين التونسي والفرنسي، وهما قانونا الدول حيث للفرقاء على التوالي
مقام ومركز، فهما يعطيان هذه العبارة معنى كهذا.
حق في الإستئناف) ضد اي قرار ) “right of appeal” لذلك، فالفرقاء، بتنازلهم عن كل
تحكيمي محتمل صدوره، لم يريدوا ان يتنازلوا الا عن الإستئناف بمعناه الضيق، دون الطعون
“rights of حق الإستئناف) بدلا من الجمع ) “right o appeal”] غير العادية. استعمال المفرد
حقوق الإستئناف)]. ليس، دون مرمى بهذا الصدد، لأنه يؤدي الى التأكيد على ان ) appeal”
الفرقاء قصدوا فع ً لا صيغة معينة للمنازعة، وليس كل طرق الطعن المتاحة.
2.2.2.4 ) يجب التشدد حالا على ان الملاحظة الأخيرة المقدمة من المدعي تصطدم بنص
استئناف)، ليس اسميًا (اي كمضاف مع ) “appeal” البند المنازع عليه حيث استعملت عبارة
”right to appeal ؛“to” الذي لم يرد في البند)، بل كفعل (مع استعمال ان ،“of” استعمال
حق ان يستأنفوا هكذا قرار). such decision”
لذلك، اذا اخذنا بعين الإعتبار هذا الفعل، ليس بشكل منفرد، بل كما ورد في هذا السياق،
فليس ما يدعو الى الإقرار بأن الفرقاء ارادوا استعماله بهدف استبعاد طريق الإستئناف بالمعنى
الضيق للكلمة. على العكس، انه يتبين انهم استعملوه بهدف استبعاد امكانية الطعن بالقرار
التحكيمي من قبل اي منهم (راجع المقطع 2.2.2 اعلاه).
ثم ان مسعى المدعي، المتمثل بالبحث في مختلف النظم القضائية التي قد تؤخذ بعين
الإعتبار، عن رابط قانوني بديل من شأنه ان يجعل البند المانع غير صحيح، كون المسألة متعلقة
بتفسير هذا البند، هو بالحد الأدنى قابل للجدل وعلاوة على ذلك، لا يراعي مبدأ اختصار
الإجراءات. في الواقع، فهو يستوجب، حسب الظروف، تحليل دقيق لطبيعة الأسباب القانونية التي
اقرتها تشريعات عدة دول خصوصًا عندما لا يكون الفرقاء مقيمين في البلد ذاته وقد اختاروا
اخضاع عقدهم لتشريع بلد ثالث- والتحليل هذا، الذي يهدف فقط الى تحديد قبول الطعن امام
المحكمة الفدرالية، يكون في الغالب متفاوتًا بالنسبة الى المصالح الراهنة. يمكننا اذًا ان نتساءل
منطقيًا، بالنسبة الى القانون المطبق، عن تفسير البند المانع، وهي مشكلة متعلقة بصحة الإتفاق
المادية، ما اذا كان يسوغ له ان يبحث عن هذا القانون، وذلك بتطبيق النص الملحوظ لهذه الحالة
كما ينادي به قسم من الفقه (راجع ،LDIP في اتفاقية التحكيم، اي المادة 178 فقرة 2 من
International, Berger/ Kelleshals and Domestic Arbitration in Switzerland,
2) او اذا كان ينبغي بالأحرى تطبيق القانون السويسري وحده، كما ème éd. 2010, no 1671
يقترحه مؤلفان بإثارتهما مبدأ تطبيق القانون ذي الصلة الوثيقة بالقضية، كون التنازل يتعلق
(Kaufmann- بتدخل القاضي السويسري ويؤدي الى عدم اختصاص المحكمة الفدرالية
Kohler/ Rigozzi, Arbitrage international – Droit et pratique à la lumière de
.la LDIP, 2ème éd. 2010, no 761 a p. 474)
الإستئناف) الإنكليزية، ) “appeal” اما في ما خص تقرير مبدأ عام حيث تظهر فيه عبارة
بشكل كافٍ (او غير كافٍ)، ارادة الفرقاء بالتنازل عن كل طعن متاح في سويسرا ضد قرار
(Sebastien Bessson,in Revue تحكيمي دولي، فإن هذه المقاربة، المعتمدة من قبل مؤلف
لها ميزة مزدوجة تتمثل بالبساطة وبقابلية التوقع؛ الاّ ان ،de l’arbitrage, 2005, p. 1082)
هذا الإعتبار القانوني هو موضع شك من حيث ملاءمته مع القواعد العامة المتعلقة بتفسير تعبير
الإرادة في العقود.
وان بنود التنازل المنصوص عليها قبل اعتماد المحاكم لهذه المقاربة لا يمكن اخضاعها على
كل حال لهذه الأخيرة.
لكنه ليس من الضروري في القضية الراهنة، بت المسألة المنازع فيها نهائيًا بما انه، على
غرار القانون السويسري، فإن اي قانون اجنبي من القوانين المدلى بها يساند الحجة التي اعتمدها
المدعي، كما سنبينه في ما بعد.
ابرز المدعي مقتطفات من نصوص قانونية، بالإضافة الى نسخة من قرار قضائي بهدف
اثبات ان قوانين اصول المحاكمات المدنية التونسية، الفرنسية والنيويوركية، تجيز مؤسسة
الإستئناف بالمعنى الضيق للكلمة مقابل طرق الطعن غير العادية.
الا ان هكذا اثبات يؤدي بلا مسوغ مشروع الى توسيع معطيات المسألة: ليس المقصود ان
نتساءل اذا كانت كل جهة قضائية تتيح الإستئناف العادي، بمفهومه التقليدي، ضد القرارات
الصادرة في دعوى مدنية، وانما فقط اذا كان الإستئناف ممكن ضد القرارات التحكيمية الصادرة
في اطار تحكيم دولي. في الواقع، التنازل عن استئناف هكذا قرار تحكيمي هو ذلك المعنى في
الفرضية الأخيرة، وليس تلك التي لا يمكن فيها لفرقاء في تحكيم دولي، بالرغم من وجود
الإستئناف العادي، الطعن في القرار التحكيمي بإستعمال الطعن هذا.
هذا هو ايضًا الأساس الذي استند اليه بعض المؤلفين لإبداء نقدهم ضد القرار المنشور في
.ATF 131 III 173
اشار هؤلاء الى ان احد الفرقاء- في الحالة هذه، المدعية- كان شركة انكليزية وان القانون
(“appeal on point of الإنكليزي يتيح اللجوء الى الإستئناف في مسائل تثير نقاطًا قانونية
والذي يمكن التنازل عنه، بالإضافة الى طرق طعن قانونية الزامية، والتي تجيز الإدلاء ،law”)
استنتجوا من ذلك انه ؛LDIP بأسباب قانونية مشابهة لتلك المذكورة في المادة 190 فقرة 2
كل حق في الإستئناف)، لم يرد الفرقاء في الواقع ان ) “any rights of appeal” بإستبعاد
.“appeal on point of law” يتنازلوا، الاّ عن
(François Perret, in Bulletin de l’Association Suisse de l’Arbitrage
[ASA], 2005, p. 522; Besson, op. cit. p. 1080 ss ; Poudret, Besson,
Comparative Law International Arbitration, 2ème éd. 2007, no 839, p. 782).
(United States لقد اقر القانون الفدرالي الأميركي لعام 1925 المتعلق بالتحكيم
بهدف ،Federal Arbitration Act (FAA) المسمى عادة ،Arbitration Act [9 U.S.C.]
(Redfern/ Hunter/ ، استبعاد من مخالفة القرار التحكيمي للقانون او للوقائع حالات الإبطال
Smith, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 2ème éd.
؛1994, p. 354 i.f.)
بالتالي فهو لا يتيح استئناف القرارت التحكيمية، الداخلية والدولية، ومجيزًا الطعن فيها فقط
Section 10 du FAA Thomas E. Carbonneau, لأسباب ذات طبيعة اجرائية (راجع
International Arbitration – The United States, in International
Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, Peter Gottwald [éd.], p. 875 ss, spec. p. 877 et
883).
(26 N.Y. 2d القرار الصادر في 14 ايار 1970 من قبل محكمة استئناف دولة نيويورك
493 ، والذي اودع المدعي نسخة عنه في الملف، قال الشيء ذاته. في فرنسا، [1970],no 514)
منذ 1918 القرار التحكيمي الصادر في تحكيم دولي لا يمكن الطعن فيه الاّ وفقًا لمراجعة الإبطال
بإستثناء الإستئناف ،(NCPC) المذكورة في المادة 1504 من قانون اصول المحاكمات الجديد
(Fouchard/ Gaillard, Goldman,Traité de l’arbitrage commercial بالمعنى الضيق
.international, 1996,nos 1596 et 1597; cf ATF 135 III 136 consid. 2 p. 138)
والتي تهدف الى ،NCPC مراجعة الإبطال متاحة للأسباب المعددة حصرًا في المادة 1502
معاقبة المخالفات الخطيرة، وليس الى اخضاع حل المحكمين في الأساس لبحث جديد من قبل
.(Fouchard/ Gaillard/ Goldman, op. cit., no القاضي ( 1603
- الوضع لا يختلف في القانون التونسي. في الواقع، قانون التحكيم، الصادر بالقانون رقم 93
42 تاريخ 26 نيسان 1993 ، ينص، في مادته 78 فقرة 1، المخصصة للتحكيم الدولي (راجع
مادة 47 فقرة 1 من القانون ذاته)، على ان القرار التحكيمي غير قابل لأي طريق من طرق
الطعن ما عدا مراجعة الإبطال، ويعدد، بطريقة حصرية، في مادته 78 فقرة 2، الأسباب التي
يمكن ان تؤدي الى ابطال القرار التحكيمي الدولي. اخيرًا، في سويسرا، المراجعة في المسائل
الاّ ،LTF Leta المدنية والتي تؤدي الى الطعن بالقرار التحكيمي لا تقبل، وفقًا للمادة 77 فقرة 1
هو ايضًا لا يتعلق ؛LDIP لأحد الأسباب الملحوظة في اللائحة الشاملة للمادة 190 فقرة 2
بالإستئناف العادي.
يتضح من هذه الدراسة المختصرة للقانون المقارن ان كل التشريعات المدلى بها من قبل
المدعي لا تتيح الطعن بقرار تحكيمي صادر في تحكيم دولي عبر الإستئناف العادي.
اضافة الى ذلك، عند توقيعه عقد الخيار المتضمن اتفاقية التحكيم حيث ادرج بند الإستبعاد
المنازع فيه، لم يستطع المدعي التنازل، الا عن السبب القانوني الوحيد الذي كان يمكن ان يتمسك
به للطعن في القرار التحكيمي المحتمل صدوره في المستقبل، اي عن المراجعة في المسائل
المدنية والملحوظة في المادتين الأخيرتين المذكورتين.
5.2.2 . من ناحية اخرى، نازع المدعي بأن الجملة التي تسبق التنازل عن الطعن بالمعنى
الضيق للكلمة، تعزز ارادته بإستبعاد كل طعن ضد القرار التحكيمي المحتمل صدوره، خلافًا لما
4 المذكور سابقًا (راجع الحيثية 2.2.2 أعلاه). A-486/ توصل إليه القرار 2010
وفقًا له، هذه الجملة لا تعبر إلاّ عن جوهر إتفاقية التحكيم، وهو إلتزام الفرقاء بالإمتناع عن
.( اللجوء إلى القضاء لعرض نزاع عليه متعلق بالعقد، (جواب رقم 5
ملاحظة المدعي لا تخلو ربما من كل أساس. في الواقع، من الممكن أن تكون هذه الجملة قد
وضعت بهدف وحيد وهو منع تقديم أو الإستمرار في دعوى أمام قاضٍ بالنسبة الى النزاعات
الناشئة عن عقد الخيار. إلاّ أنه، إستفادًة للتعابير المستعملة في الحيثية 2.2 من القرار المذكور
آنفًا، يتبين أن الحجة هذه زائدة ولا تغير في شيء من كون إرادة إستبعاد كل طعن "تظهر
بوضوح من المقطع المشار إليه من البند التحكيمي" أي إتفاقية الإستبعاد الموضحة في هذا النهج
المكتوب. بالتالي، ليس من شأن إعتراض المدعي أن يجعل الإستنتاجات المأخوذة مباشرة من
نص الإتفاقية المذكورة، غير صحيحة.
هي بالتالي متوافرة في القضية LDIP 6.2.2 . إن شروط تطبيق المادة 192 فقرة 1
الراهنة، بحيث أن الطعن موضوع البحث من قبل المحكمة الفدرالية هو غير مقبول بالنظر الى
هذه المادة.
إنهاء هذا النقاش، سنذكر أيضًا- واقعة جديرة بالذكر- أن تونس، وهي موطن المدعي
ومكان إقامته، اعتمدت المقاربة الإختيارية السويسرية بالنسبة الى التنازل عن الطعن في قرار
تحكيمي دولي.
(Juan Carlos Landrove, Les limites de l’ordre public posés à la liberté
contractuelle.
- Un exemple tiré du droit international privé suisse, in Le " droit
décloisonné", interférences et interdépendances entre droit privé et droit
public, 2009, Dunan/ Mahon [éd], p. 343 ss, 347 note de pied 15).
في الواقع، تنص المادة 78 فقرة 6 من قانون التحكيم أن الفرقاء الذين ليس لهم إقامة أو
مكان سكن رئيسي أو مركز في تونس، يمكنهم أن يتفقوا على إستبعاد كل طعن، كامل أو جزئي،
ضد كل قرار تصدره المحكمة التحكيمية. بالتالي توجد عدة أسباب لغض النظر عن البند المانع
ولا سيما أن الفريق المعني يتحدر من بلد حيث إمكانية التنازل عن الطعن بقرار تحكيمي دولي
تمت قوننتها بالطريقة ذاتها عن سويسرا.
لا تحترم LDIP 3. إلاّ أن المدعي يدعي في مناقشة إستطرادية، أن المادة 192
(Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales)
.(LEDH) الإتفاقية الأوروبية لحماية حقوق الإنسان والحريات الأساسية
بحيث أنّه على المحكمة الفدرالية، في جميع الأحوال، أن ترفض تطبيق هذه المادة القانونية
وأن تنظر في الطعن المقدم. على قوله، إن الإستبعاد المسبق للطعن في قرار تحكيمي دولي لا
يتوافق مع الحق في محاكمة عادلة، المكفولة بالمادة 6 فقرة 1 من الإتفاقية الأوروبية لحقوق
على الأقل عندما يؤدي التنازل عن الطعن عن عدم إحترام أسباب هامة مثل ،(CEDH) الإنسان
تلك المتعلقة بمخالفة الحق في أن يتم سماعه أو بمخالفة النظام العام.
1.3 عارضت المدعى عليها من جهتها بتّ المحكمة الفدرالية للمسألة المثارة من المدعي.
الأسباب الثلاثة التي عرضتها في هذا الشأن تستوجب الملاحظات المصاغة لاحقًا.
1.3.1 وفقًا للمدعى عليها، إن المادة 191 [في الواقع: 190 ] من الدستور الفيدرالي
مع المادة LDIP يمنع المحكمة الفدرالية من فصل مسألة ملاءمة المادة 192 (Cst) السويسري
ذلك غير صحيح. .(CEDH) 6 فقرة 1 من الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان
(Berger/Kellerhals,op.cit.,n. المؤلفون الذين تستند الى رأيهم هذه الجهة ( 1665
لا يفيدونها بشيء، لأنهم اقتصروا على نفي حق المحكمة العليا للبلد بحث دستورية المادة
Valentine Gétaz Kunz, Rechtsmittelverzicht in في المعنى ذاته، راجع ) LDIP 192
der internationalen Schiedsgerichts barkeit der Schweiz, 1993, p.142 i.l.)
في المقابل، إنهم لا يثيرون مسألة بحث تطابق هذه المادة القانونية مع القانون الدولي. القرار
4P. 198/2005 du الذي تشير إليه المدعى عليها تحت رقم 8 في لائحتها الجوابية (قرار 31
2.2 ). هو بالمعنى ذاته، ذلك أنه ينفي سلطة المحكمة الفدرالية اجراء .i.f حيثية ،octobre 2005
تصحيح مخالف للقانون للمادة المذكورة، حتى ولو كانت هذه الأخيرة تخالف النظام العام.
Sébastien Besson, Arbitration and Human rights, in Bulletin (راجع
(ASA2006
(p.395 ss, n.35 if)
إن المحكمة الفدرالية (Cst.) وفقًا لأحكام المادة 190 من الدستور الفدرالي السويسري
والسلطات الأخرى ملزمة بتطبيق القوانين الفدرالية والقانون الدولي. هذه القاعدة الدستورية ليس
من شأنها ان تحل النزاع بين قانون فيديرالي والقانون الدولي.
(Aubert/Mahon, petit commentaire de la Constitution fédérale de la
confédération suisse,2003, n.9 ad art.190)
التي تملي وجوب احترام ،(Cst.) وايضًا، المادة 5 فقرة 4 من الدستور الفدرالي السويسري
الكونفيردرالية والمقاطعات للقانون الدولي، تتسم بطابع عام جدًا لإستنتاج اولوية القانون الدولي
والمؤلفين المذكورين) لقد سعى p. حيثية، 387 (ATF 133 V 367, غير المشروطة 11.1.2
اجتهاد المحكمة الفدرالية لوضع ترتيب للأولوية بين مصدري القانون هذين من مستوى مختلف
Auer/ Malinverni/ Hottelier, Droit (فيما خص تطور هذا الإجتهاد، راجع
.constitutionnel Suisse, Vol. I, 2ème éd. 2006, nos 1874 ss.)
فيما خص الإشكالية موضوع البحث هنا، تعتمد ان المحكمة الفيدرالية ملزمة بإستبعاد تطبيق
قانون فيدرالي يخالف حقًا اساسيًا محميًا بإتفاقية دولية، مثل الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان
حيثية ATF 136 II 120, حيثية 3.5.3 p. 131; 133V 367, حيثية 11.1.1 ) (CEDH)
.(125 II 417, 4d
تطبيقًا لهذا المبدأ الإجتهادي، لقد تجاهلت المحكمة الفدرالية طوعًا، لعدة مرات، قواعد من
القانون السويسري تمنعها من النظر في طعنٍ، عندما يكون موضوع هذا الأخير حقوقًا،
حيث تفرض الرقابة القضائية بالنظر CEDH وموجبات ذات طابع مدني وفقًا للمادة 6 فقرة 1
الى قانون الإتفاقيات.
(ATF 133 II 450 consid. 2.2 p. 455; 132 I 229 consid. 6.1 et 6.5; 125 II
417 consid. 4c-e).
على المحكمة الفيدرالية ان تنظر في الدعوى للأسباب نفسها بالرغم من المادة 192 فقرة 1
.CEDH اذا اعتبرت انها لا تتلاءم مع المادة 6 فقرة 1 LDIP
2.3.1 تستند ايضًا المدعى عليها إلى الإجتهاد الذي يريد ان ينظر مباشرة فيما اذا كانت
في طعن مقدم ضد قرار تحكيمي دولي، كون هكذا مخالفة لم ترد في CEDH هناك مخالفة لل
.LDIP عداد الأسباب المعددة حصرًا في المادة 190 فقرة 2
(arrêts 4A-404/2010 du 19 avril 2011 consid. 3.5.3 ; 4A – 43/2010 du
29 juillet 2010 consid. 3.6.1 ; 4A-320/2009 du 2 juin 2010 consid. 1.5.3 ;
4A-612/2009 du 10 février 2010 consid. 2.4.1 ; 4P. 105/2005 du 4 août 2006
consid. 7.3).
بالإضافة الى ذلك، ادلت في هذا السياق، ان المدعي على كل حال، لم يراع شرط التعليل
.LTF الملحوظ في المادة 77 فقرة 3
صحيح انه، وفقًا للإجتهاد المذكور، لا يمكن للمدعي ان ينازع مباشرة في كون المحكمين قد
حتى ولو كانت المبادئ الناتجة من هذه ،(CEDH) خالفوا الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان
الأخيرة من شأنها ان تؤيد، عند الإقتضاء، الضمانات التي ادلى بها على اساس المادة 190 فقرة
القرارات المذكورة، المرجع نفسه). ) LDIP 2
الا ان المشكلة التي تستوجب حلها في القضية الراهنة هي مختلفة: ليس المطلوب البحث
فيما اذا خالف المحكمون احدى هذه الضمانات، المفسرة عند الإقتضاء وفقًا للمادة 6 فقرة 1
التي تتيح للفرقاء الإستبعاد المسبق لكل ،LDIP وانما البحث اذا كانت المادة 192 ،CEDH
CEDH طعن ضد قرار تحكيمي (او استبعاد احد اسباب الطعن)، تتلاءم مع المادة 6 فقرة 1
(رقابة عريضة للقواعد).
بالإضافة الى ذلك، اشار المدعي بوضوح، تحت رقم 13 من لائحته لماذا يعتبر ان المادة
راجع حيثية 3 اعلاه). ايضًا ان ) CEDH ليست متلائمة مع المادة 6 فقرة 1 LDIP 192
الطعن المقدم منه هو معلل بشكل كافٍ لهذه الجهة.
3.3.1 من جهة اخيرة، ادلت المدعى عليها ان المحكمة الفيدرالية كانت قد بتت عدة مرات
هي ليست .CEDH المسألة المنازع فيها وقبلت صحة بند التنازل على اساس المادة 6 فقرة 1
المدعي الذي هو ،(arrêt 4A-486/ محقة. في القرار الوحيد المدلى به من قبلها (المذكور 2010
مع القانون الدولي. في قضية LDIP نفسه في القضية الحالية، لم يثر مسألة تطابق المادة 192
(ATF 134 III سابقة، اثير سبب متعلق بهذه المسألة ولكن ليس بشكل كاف الى حد قبوله 260
.consid. 3.2.3)
ATF 133 III اخيرًا، لم تتم اشارة الى هذه المسألة الا سابقًا في القرار المنشور في 235
حيث تم اعتبار التنازل عن الطعن غير سار بالمبدأ بوجه .consid. 4.3.2.2 p. 244 i.f
."CEDH رياضي "وايضًا مشكوك فيه بالنظر للمادة 6 فقرة 1
هذان هما، ما عدا حالة الخطأ، القراران الوحيدان المكرسان بوضوح للمسألة المنازع فيها،
LDIP والتي تبقى اذًا معلقة. الا انه صحيح ان المحكمة الفدرالية قد طبقت دائمًا المادة 192
عندما كانت شروط تطبيقها محققة وقد ألمحت بالتالي، بطريقة ضمنية إلى انها تعتبر هذه المادة
.CEDH مطابقة للمادة 6 فقرة 1
حان الوقت لتقديم جواب صريح عن المسألة المنازع فيها.
تعطي كل (CEDH) 3.2 ان المادة 6 فقرة 1 من الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان
شخص الحق في أن تسمع قضيته بطريقة عادلة، علانية وخلال مهلة معقولة، من قبل محكمة
مستقلة وحيادية، منشأة بالقانون، ستبت النزاعات القائمة على حقوقه وواجباته ذات الطابع
المدني.
،cour européenne des droits de l’homme وفقًا للمحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان
ان المادة المذكورة لا تمنع تشكيل هيئات تحكيمية بهدف بت عدة نزاعات مادية ناشئة بين افراد،
طالما ان تنازل الفرقاء عن حقهم في اللجوء الى القضاء لصالح التحكيم هو حر، مشروع وغير
ملتبس.
(arrêts du 28 octobre 2010 dans l’affaire Suda c. République Tchèque
والسوابق المذكورة. [requête no 1643/06], § 48-55 et les précédents cités)
هذه النقطة غير منازع فيها.
ان الجدل واقع، في القضية الراهنة، على مسألة ما اذا كان ممكنًا التنازل عن الطعن في
قرار تحكيمي سيصدر دون مخالفة المادة 6 فقرة 1 من الإتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان
يجب حسم هذه النقطة ايجابًا. دون شك، ان التنازل عن الطعن يعني استحالة الفريق .(CEDH)
الخاسر ان يطلب من المحكمة الفدرالية اعتبار القرار التحكيمي المطعون فيه مخالفًا للضمانات
الإجرائية الأساسية الملحوظة في قاعدة قانون الإتفاقيات هذه. الا انه، لا صياغة ولا روح هذه
الأخيرة تمنع الفرد من التنازل عن هكذا ضمانات بإراداته، طالما ان هذا التنازل ليس ملتبسًا ولا
يمس بأي مصلحة عامة مهمة. (حكم المحكمة الأوروبية لحقوق الإنسان، 28 مايو 1997 ، قضية
.((...) ،90/ قضية رقم 16717 ، (Autriche) ضد النمسا Pauyer
تراعي هذه الشروط لأنها تلزم ان يكون التنازل صريحًا، LDIP ان المادة 192 فقرة 1
وبالإضافة الى ذلك، يشكل موضوع اتفاق بين الفرقاء، مما يستبعد كل تنازل من جانب واحد.
ايضًا، ان التنازل الحاصل دون رضى فريق، ولكن في ظل عيب من عيوب الرضى، يمكن
.(arrêt 4A-514/2010 du 1er mars 2011 consid. ابطاله على هذا الأساس .( 4.2
فض ً لا عن ذلك، بما ان التحكيم هو وسيلة اتفاقية لحل النزاع من قبل قضاة خاصين،
المحكمين – الذين يمكن تعيينهم من قبل الفرقاء – فلا نرى بداهة بأية مصلحة عامة مهمة يمكن
ان يمس التنازل المسبق عن الطعن في المجرى العادي للأمور والحاصل في هذا الإطار
الإجرائي.
.CEDH مع المادة 6 فقرة 1 LDIP يجب التأكيد اذًا على تطابق المادة 192 فقرة 1
بالتالي لا يوجد اي سبب لحرمان الفرقاء القادرين على تحمل نتائج التنازل عن الطعن، من
الإمكانية التي تمنحهم اياها هذه المادة – تطبيق اجرائي لمبدأ سلطان الإرادة – وهي التفلت من
كل تدخل قضائي قابل للمس بسرية التحكيم او الحصول بسرعة على قرار تنفيذي منهٍ للنزاع.
(Andreas Bucher, in commentaire romand, loi sur le droit international
prié – convention de Lugano, 2011, No 19 art. 192 LDIP)
يترتب على ذلك ان المدعي قد تنازل بشكل صحيح عن الطعن في القرار التحكيمي
الصادر في 9 آذار 2011 امام المحكمة الفدرالية.
بناء عليه، لا يمكن للمحكمة هذه ان تنظر في الدعوى.
4. على المدعي، الفريق الخاسر، ان يدفع نفقات المحاكمة الفدرالية (مادة 66 فقرة 1
ستقتطع هذه المبالغ من تلك ؛(LTF ودفع مصاريف للمدعى عليها (مادة 68 فقرة 1 و 2 (LTF
المودعة من قبله على سبيل كفالة في صندوق المحكمة الفدرالية.
لهذه الأسباب، قررت المحكمة الفدرالية:
-1 الطعن غير مقبول.
-2 النفقات القضائية، البالغة 5000 فرنك، تقع على عاتق المدعي.
-3 المدعي يدفع للمدعى عليها مبلغ 6000 فرنك كمصاريف؛ هذا التعويض يقتطع من
الكفالة المودعة في صندوق المحكمة الفدرالية.
.CCI -4 يبّلغ هذا القرار لوكلاء الفرقاء ولرئيس الهيئة التحكيم