التفاصيل طباعة نسخ

المدعية: شركة السوق الحرة العالمية المحدودة
والمدعى عليها: جمهورية كينيا
ARB/00/ قضية الإكسيد رقم: 7
حكم تحكيمي
(...)
-1 رئيس مجلس الدولة المصري السابق.
ملخص الوقائع والإجراءات:
من المهم الإشارة في البداية إلى أن رئيس جمهورية كينيا السابق السيد دانيال آراب موي
لم يكن طرفًا في إجراءات التحكيم الحاضرة ولم يكن ممثَّ ً لا قانونًا فيها. ،(Daniel arap Moi)
وهو لم يستمع إليه كشاهد. وأن هذه الهيئة ليس لها صلاحية على الرئيس السابق. وهي بنت
قرارها في النزاع على الأدلة المقدمة وإدلاءات أطراف القضية.
بتاريخ 16 حزيران 2000 ، تلقى المركز الدولي لتسوية منازعات الإستثمار (فيما يلي:
“World Duty Free Company "الإكسيد" أو "المركز") طلب تحكيم من الشركة المحدودة
أو "المدعية") ضد جمهورية كينيا (فيما "World Duty Free فيما يلي: "شركة ) Limited”
يلي: "كينيا" أو "المدعى عليها") (...).
بتاريخ 24 آب 2000 ، إتفق الطرفان على أن تتشكل الهيئة التحكيمية من ثلاثة محكمين،
يعين كل طرف منهما محكمًا واحدًا، والمحكم الثالث الرئيس يعينه المحكمان المعينان من
الطرفين (...).
أدلت المدعية، في طلب التحكيم تاريخ 16 حزيران 2000 وفي مذكرتها تاريخ 1 كانون
“House of الأول 2002 ، أن كينيا قد أبرمت بتاريخ 27 نيسان 1989 إتفاقية مع شركة
لبناء وصيانة وتشغيل مجمعات للسوق الحرة في مطاري نيروبي ومومباسا Perfume”
World Duty الدوليين. (...) وقد عدلت هذه الإتفاقية بتاريخ 11 أيار 1990 لإحلال شركة
المملكة المتحدة)، مكان شركة ) (Isle of Man) وهي شركة خاضعة لقوانين جزيرة مان ،Free
.“House of Perfume”
وبتاريخ تعديل الإتفاقية في العام 1990 ، كانت World Duty Free بتاريخ تأسيس شركة
مملوكة من عائلة ال ُ غرير، (“House of Perfume” كما شركة ) World Duty Free شركة
وتحت إدارة السيد ناصر إبراهيم علي الذي وقّع، بالنيابة عن الشركتين، على كل من إتفاقية
1989 وتعديلها في 1990 . إلا إنه في أيلول 1991 ، باعت عائلة ال ُ غرير حصتها في شركة
بحيث أصبح السيد علي تبعًا لعملية البيع هذه، مالكًا لأغلبية حصص ،World Duty Free
الشركة فيما تملكت زوجته الحصص الباقية.
وبنتيجة تلك الإتفاقية (كما عدلت سنة 1990 )، أبرم عقد إيجار بتاريخ 25 أب 1995 بين
World السلطات الكينية المسؤولة عن المطارات، بالنيابة عن الحكومة الكينية، وبين شركة
. لمدة عشر سنوات إبتداء من 1 تموز 1990 Duty Free
صرحت المدعية أنه للتمكن من العمل مع الحكومة الكينية، طُلِب من السيد علي في آذار
1989 منح السيد دانيال آراب موي، رئيس جمهورية البلاد آنذاك، "هبة شخصية" بقيمة مليوني
دولار أمريكي (...).
أحد مبعوثي الرئيس الكيني) ) Kamlesh Pattni كما أدلت أنه في العام 1992 قام السيد
بهدف تأمين موارد ،Goldenberg International Ltd بعملية إحتيال ضخمة عبر شركته
مالية غير مشروعة لحملة الرئيس موي الإنتخابية، وقد تم ذلك بتزوير مستندات لإثبات عمليات
وهمية لتصدير الذهب والألماس لجهة أجنبية، استخدمت للحصول على تعويضات من المصرف
World Duty المركزي وخزانة الدولة في مقابل هذا التصدير. وقد أكدت المدعية أن شركة
قد ظهرت في غالبية المستندات المزورة بإعتبارها الجهة التي صدر إليها الذهب والألماس Free
غير الموجودين، وذلك بدون علمها ورضاها (...).
علنًا أن تكون قد لعبت دور وكيلٍ ل World Duty Free وقد أنكرت شركة
وقدمت إفادة بذلك للإنتربول والشرطة الكينية. (...) ومن ثم أدلت أن الحكومة Goldenberg
الكينية، وبهدف تدمير الأدلة الأساسية الضامنة لنجاح أية ملاحقة لعملية الإحتيال، حضت على
السيطرة على إدارة وحصص وموجودات المدعية. وبقرار المحكمة العليا الكينية تاريخ 24 شباط
اعتُبر هذا الأخير المالك المستفيد لشركة ،Pattni 1998 ، الصادر بناء على طلب من السيد
منذ عام 1992 ، كما تقرر وضع الشركة تحت الحراسة (...). World Duty Free
بتاريخ 24 تموز 1999 ، تم توقيف السيد علي بشكلٍ غير قانوني بأمر من الحكومة الكينية
وترحيله الى الإمارات العربية المتحدة. ووفقًا للمدعية، فقد تم ذلك بهدف منع السيد علي من:
وثانيًا، تقديم أدلة تكون حاسمة World Duty Free أولا، مواجهة عملية الإستيلاء على شركة
.(...) .Goldenberg في أية ملاحقة لعملية الإحتيال التي نفذتها شركة
طالبت المدعية بتعويض كامل عن الأضرار التي تكبدتها جراء مخالفة كينيا للإتفاقية.
فطالبت بإعادة تشغيل مجمعات السوق الحرة في مطاري نايروبي ومومباسا بإيجارات تسري
حتى نيسان 2009 ، إضافة الى تضمين المستدعى ضدها: النفقات القانونية (...)، المبلغ المتوجب
دفعه لإعادة تأهيل مجمعات السوق الحرة، الربح المتوقع في حال لم يصدر قرار المحكمة وذلك
عن الفترة الممتدة من شباط 1998 لحين إعادة الحال لما كانت عليه، الربح الفائت عن الفترة
نفسها على أساس عجزها عن تطوير عملها، إضافة الى التعويض عن الأضرار الناتجة من سوء
نية الحكومة الكينية وتصرفها غير القانوني (...).
وفي جوابها المقابل تاريخ 18 نيسان 2003 ، (...) أدلت كينيا أن مزاعم المدعية حول
مخالفتها للإتفاقية لا تستند الى أي أساس. وأنه وفقًا للقانونين الكيني والإنكليزي اللذين حددا فترة
التقادم على الدعاوى الناشئة عن عقد بست سنوات، تكون مطالب المدعية المبنية على إستخدام
قد تم في Goldenberg إسمها في عملية الإحتيال قد سقطت بمرور الزمن، بإعتبار أن الإحتيال
.(...) العام 1992
وأضافت المدعى عليها أنه حتى لو استطاع السيد علي إثبات أن تعيين حارس للمدعية من
إلاّ أنه لم يقدم أي دليل على أن هذا ،Pattni قبل المحكمة الكينية قد حصل بضغط من السيد
الأخير كان يتصرف بصفته وكي ً لا للحكومة الكينية. وبالتالي، لا يوجد أي خرق للعقد من جانب
كينيا.(...).
يجب أن يتم في World Duty Free كما أدلت أن الفصل في النزاع على ملكية شركة
مكان تسجيل الشركة.(...). ،Isle of Man
وبخصوص ترحيل السيد علي الى الإمارات العربية المتحدة في العام 1999 ، أدلت كينيا أن
الترحيل قد تم بعدما طلب الإنتربول من الشرطة الكينية تسليمه إياه لصدور حكم غيابي ضده في
دبي بسبب إصداره شيكات بدون رصيد (...).
World بإختصار، أدلت كينيا بعدم مخالفة حكومتها لإتفاقية العام 1989 ، وعدم تكبد شركة
أية أضرار. كما طالبت الهيئة التحكيمية بر د جميع طلبات المدعية وتضمينها جميع Duty Free
نفقات ومصاريف التحكيم (...).
وفي ردها تاريخ 15 أيار 2003 ، كررت المدعية المطالب التي أوردتها في الإستحضار
(...). وأكدت أن السيد علي قد رحل بشكل غير قانوني إلى دبي في العام 1999 ، وأنه لم تصدر
ضده أية مذكرة توقيف من الإنتربول. وهو لم يستطع العودة إلى كينيا كونه هدد صراحة بالقتل
فيها.
(...)
طلب كينيا المتعلق بقانونية الإتفاقية:
بتاريخ 19 آذار 2003 ، تقدمت كينيا من الهيئة التحكيمية بطلب تذرعت بموجبه بعدم قابلية
إتفاقية 1989 للتنفيذ وطلبت رد طلبات المدعية على هذا الأساس مع التعويض عليها.
أدلت المدعى عليها في هذه العريضة أن الإتفاقية التي بنت عليها المدعية طلباتها قد أُبرِمت
نتيجة دفع رشوة بقيمة مليوني دولار أمريكي لرئيس جمهورية البلاد آنذاك، السيد دانيال آراب
وأضافت أن دفع رشوة يشكّل جريمة، وأنه وفقًا للنظام العام الكيني .Daniel arap Moi موي
والإنكليزي والدولي، يكون العقد الناشئ بنتيجتها غير حائز قوة القانون (...).
أن World Duty Free في جوابها على طلب كينيا بتاريخ 10 تموز 2004 ، أدلت شركة
إذ أنه في وقتها، .Moi السيد علي كان يعتبر أنّه يتصرف بشكل قانوني عندما دفع للرئيس موي
كان تقديم الهبات قبل مباشرة الأعمال في كينيا، يعتبر عم ً لا روتينيًا له جذوره الثقافية في المجتمع
الذي يحرك موارد من خلال الهبات الخاصة تخصص "Harambee" ويرتكز على نظام ال
للخدمة العامة (...). وأضافت أن المادة 53 من إتفاقية الإكسيد لم تلحظ مخالفة النظام العام
كإحدى أسباب البطلان (...).
وأتباعه تعتبر أفعا ً لا صادرة عن الحكومة الكينية، Moi كما اعتبرت أن أفعال الرئيس موي
التي كانت في مرحلة التفاوض على العقد عالم ً ة تمامًا بالدفعات التي تعترض عليها الآن (...)،
مما لا يخولها طلب إلغائه (...).
علاوة على ذلك، أدلت المدعية أن كينيا فقدت حقها في الإلغاء عندما خالفت العقد الموقع مع
World Duty بعد المصادرة غير القانونية لإستثمار شركة “House of Perfume” شركة
.(...) في شباط 1998 Free
في خلاصة الأمر، طالبت المدعية بالرد الفوري لطلب المدعى عليها المقدم في 19 آذار
.2003
Moi بتاريخ 18 آب 2004 ، قدمت كينيا ردها مكررة بأن السيد علي قد رشى الرئيس موي
وقد نجح في مسعاه (...). “House of Perfume” في العام 1989 بهدف توقيع عقد شركة
وأضافت بوجوب رد مطالب المدعية لإضرارها بالمنفعة العامة وليس منفعتها الشخصية كمدعى
عليها (...).
بتاريخ 15 نيسان 2005 ، (...) قدمت المدعية مذكرة أدلت فيها أنها، وبإعتبارها خلفًا
في العقد الموقع مع كينيا، لم تكن موجودة كشخص قانوني حين “House of Perfume” لشركة
وأضافت أنه قبل مباشرة الإجراءات أمام الهيئة .(...) Moi تقديم الهبة الشخصية للرئيس موي
التحكيمية، لم تحاول المدعى عليها الطعن بالعقد رغم معرفتها المسبقة بعملية الدفع (...).
وأخيرًا، أدلت المدعية أنه يجب على الهيئة التحكيمية الإنتباه جيدًا الى قواعد النظام العام
الداخلي في كينيا، التي تعتبر دفع الهبة أمرًا ليس مقبو ً لا فحسب، بل ومألوفًا أيضًا.
في المذكرة تاريخ 31 أيار 2005 ، أدلت كينيا (...) أن عملية الدفع قد تمت بطريقة سرية
في كينيا "Harambee" جدًا. ولا يمكن اعتبارها "تباد ً لا للهدايا"، وهي غير مقبولة في نظام ال
(...). كما أدلت أن القانون الكيني لمنع الفساد لعام 1956 أيضًا، يعتبر أن تلك الظروف تشكّل
قرينة على وجود رشوة (...).
علاوة على ذلك، أدلت كينيا أنه لا يمكن اعتبارها على علم بالرشوة التي قام بها السيد علي،
كونها كانت محجوبة عن الجميع بإستثناء من تلقاها وأعوانه المقربين. وبالتالي فإن كينيا لم تفقد
.(...) “House of Perfume” حقها في إلغاء عقد شركة
قرار الهيئة التحكيمية:
،(Moi) بداية، سوف تنظر الهيئة التحكيمية في ما إذا قام السيد علي برشوة الرئيس موي
وفي ما إذا كانت إتفاقية العام 1989 قد أبرمت بنتيجة تلك الرشوة. وفي حال ثبوت ذلك، ستحدد
الهيئة نتائج الرشوة على صحة وقابلية الإتفاقية للتنفيذ، وفقًا للنظام العام الدولي والقوانين الواجبة
التطبيق.
أ - وجود الرشوة:
إفادة " World Duty Free (...) بتاريخ 1 كانون الأول / ديسمبر 2002 ، قدمت شركة
كاملة" مؤرخة في 30 تشرين الثاني/ نوفمبر 2002 للسيد ناصر إبراهيم علي، المدير التنفيذي
صرح فيها (...) أنه "تم إعلامه، من أحد رجال ،World Duty Free والمساهم في شركة
الأعمال الكينيين المقربين من الحكومة، أن إنشاء مجمعات للسوق الحرة في مطاري نيروبي
ومومباسا، وبالرغم من كونه إستثمارًا مهمًا يصب في مصلحة كينيا الوطنية، إلاّ أن البروتوكول
يفهم منها  .(Daniel arap Moi) في كينيا يلزمه بتقديم "هبة شخصية" للرئيس دانيال آراب موي
أنها من متطلبات العمل مع الحكومة الكينية، وأنه نظرًا الى حجم الإستثمار يجب أن تكون بقيمة
مليوني دولار." (...).
وبما أن المدعى عليها لم تنكر عملية الدفع للرئيس موي، (...) فيجب بالتالي اعتبار الدفع
واقعًا لا محالة.
لكن الأطراف اختلفوا حول كيفية وصف هذا الدفع. فمن جهة، اعتبرته كينيا رشوة بهدف
هدية World Duty Free إتمام الإتفاقية موضوع النزاع. ومن جهة أخرى، اعتبرته شركة
"Harambee" بروتوكول أو هبة شخصية للرئيس تُستخدم للمنفعة العامة من خلال نظام ال
الكيني (...).
متجذر في "Harambee" أما الهيئة من جهتها، فهي مدركة لواقع أن (...) مفهوم ال
الثقافة الأفريقية حيث تقوم المجتمعات بمساهمات جماعية في سبيل الأفراد أو النشاطات الشعبية
قد طرأ عليها تحول كبير عبر السنين نتج منه إستغلال "Harambee" (...). إلاّ أن روح ال
جسيم لها (...). خصوصًا وأن السيد علي قد صرح بأنه "لم يرتح لفكرة تسليم هذه الهبة
الشخصية التي بدت له كرشوة". وأضاف أنه لم يكن لديه خيار آخر، وأنه دفع المال نيابة عن
.“House of Perfume” شركة
نظرًا الى هذه الظروف، ليس لدى الهيئة أي شك في أن الدفعات التي أجراها السيد علي
لا تعد هبة شخصية للمنفعة العامة. فهدفها لم ،“House of Perfume” بالخفاء، نيابة عن شركة
يكن فقط مقابلة الرئيس موي، وإنما الحصول قبل كل شيء على موافقته على الإستثمار.
. وبالتالي، ترى الهيئة أنه يجب اعتبار تلك الدفعات رشوة بهدف إبرام إتفاقية العام 1989
ب – النتائج المترتبة على الرشوة:
(...)
1. وفقًا للنظام العام الدولي:
إن مفهوم النظام العام متجذر في معظم، إن لم يكن في جميع الأنظمة القانونية. فمخالفة
النظام العام للدولة هو السبب الأساسي لرفض تنفيذ أو الإعتراف بالأحكام والقرارات التحكيمية
الأجنبية (...). وفي هذا الصدد، قرر عدد من القوانين والمحاكم تطبيق مبدأ التفسير الضيق
لمفهوم النظام العام على القرارات التحكيمية الأجنبية. وهذا المبدأ غالبًا ما يشار إليه باسم "النظام
العام الدولي" (...). وبرغم أن ظاهر الإسم يشير إلى أنه مبدأ فوق- وطني، إلاّ إنه في الواقع
ليس، إلاّ نظامًا عامًا داخليًا مطبقًا على القرارات التحكيمية الأجنبية، أما محتواه وكيفية تطبيقه
فيتبعان كل دولة.
إلا إن مصطلح "النظام العام الدولي" قد يستعمل أحيانًا بمعًنى آخر، يعبر عن التوافق الدولي
على المعايير العالمية وقواعد السلوك المقبولة التي يجب أن تُطبق في مختلف المجالات. وقد
اقُترح أن يشير هذا المفهوم إلى "النظام العام عبر الدولي" أو "النظام العام الدولي بامتياز" (...).
good - لطالما بنت الهيئات التحكيمية قراراتها على معايير عالمية مثل "الآداب العامة
ethics of - أخلاقيات التجارة الدولية " ،"bonas mores - الأعراف " ،"morals
.(...) "transnational public policy – أو "النظام العام عبر الدولي "international trade
لكنها يجب أن تكون شديدة الإنتباه في هذا الصدد، ب ح يث تتحقق بدقة من الوجود الموضوعي
للنظام العام عبر الدولي عند تحديده من خلال الإتفاقيات الدولية والقانون المقارن والقرارات
التحكيمية (...).
في هذا الصدد، تشير الهيئة إلى أن الرشوة (...) معاقب عليها جزائيًا في معظم، إن لم يكن
في جميع الدول. وهذه كانت حالة كينيا في العام 1989 ، وفقًا للقانون الكيني لمحاربة الفساد لعام
. 1956 ، وما زالت وفقًا لقانون منع الفساد والجرائم الإقتصادية لعام 2003
وبهدف جعل هذه الإدانة العامة أكثر فعالية، أبرمت العديد من الإتفاقيات الدولية خلال العقد
الماضي. الأولى تبنّتها منظمة الولايات الأمريكية في 29 آذار 1996 . الثانية، حول محاربة
رشوة المسؤولين العامين في الدول الأجنبية في عمليات التجارة الدولية، والتي أبرمت في إطار
منظمة التعاون والتنمية الإقتصادية في 21 تشرين الثاني 1997 . بعدها، إتفاقيتان حول الفساد،
واحدة متعلقة بالقانون الجزائي والثانية بالقانون المدني، تبنّاهما المجلس الأوروبي في 27 كانون
.(...) الثاني 1999 و 4 تشرين الثاني 1999
من جهتها، تبنّت الجمعية العامة للأمم المتحدة في 16 كانون الأول 1996 ، إعلانًا ضد
الفساد والرشوة في عمليات التجارة الدولية. كما وافقت في 31 تشرين الأول/أكتوبر 2003 على
إتفاقية ضد الفساد، وقّعتها 140 دولة، وصادقت عليها حتى الآن 46 دولة (من ضمنها كينيا)
.(...)
أما المحاكم الداخلية، فاعتبرت أيضًا أن الرشوة مخالفة للنظام العام، وقد استندت في معظم
الحالات إلى نظامها العام الدولي. كما استندت في بعض منها إلى النظام العام عبر الدولي (...).
كما أن عددًا من الهيئات التحكيمية نظر في قضايا متعلقة بالفساد. حيث زعم في بعض منها
أن الفساد كان مستشريًا، إما في الدولة الشارية أو في نشاطٍ معين. إلاّ أن جميع الهيئات التحكيمية
خلصت إلى أن مثل هذه الوقائع لا تغير بأي حال من النتائج القانونية المترتبة على منع الفساد
.(...)
لذلك، في ضوء القوانين الداخلية والإتفاقيات الدولية المتعلقة بالفساد، وفي ضوء قرارات
المحاكم والهيئات التحكيمية الصادرة في هذا الموضوع، تعتبر هذه الهيئة أن الرشوة مخالفة
للنظام العام الدولي لمعظم، إن لم يكن لجميع الدول، أو للنظام العام عبر الدولي. وبالتالي لا يمكن
قبول المطالب المبنية على عقود الفساد أو على عقود نشأت نتيجة الفساد.
2. وفقًا للقانونين الإنكليزي والكيني:
، تعود الهيئة الآن الى القانون الذي ارتضى الأطراف تطبيقه على إتفاقية 27 نيسان 1989
2)(ج) من الإتفاقية 1989 تنص ) 1) من إتفاقية الإكسيد. فالمادة 9 ) وذلك بالتوافق مع المادة 42
على أن "أية هيئة تحكيمية تتشكل تبعًا لهذه الإتفاقية يجب أن تطبق القانون الإنكليزي"؛ أما المادة
10 (أ) منها فتنص على أن "هذه الإتفاقية تخضع وتفسر وفقًا لقانون كينيا".
(...) كونهما يعبران صراحة عن خيار الإطراف في القانون الذي يجب تطبيقه على
علاقاتهم التعاقدية، فمن الممكن أن تكون هاتان المادتان منصوصتين بشكل خاطىء. إلاّ أن
تناقضهما الظاهر لا يشكل، لغاياتنا الراهنة، مشكلة عملية (...). فالهيئة تعتبر كِلا النظامين
القانونين يتمتع بالأثر المادي نفسه في ما يتعلق بهذه القضية.
بداية بالقانون الإنكليزي. لا يوجد خلاف مادي بين الأطراف على مضمون المبادئ العامة
في القانون الإنكليزي، وبالتالي تكفي الإشارة فقط الى مبدأين عامين (...)، الأول يتعلق بالمسألة
"الإجرائية" للنظام العام والثاني بالمسألة "الجوهرية" التعاقدية للتفادي:
النظام العام- المبادئ العامة: في ما يتعلق بالمبدأ الأول، في المجلد الأول من موسوعة
007 الطبعة 28 (التي استشهدت به كينيا) تم تحديد - في الفقرة 17 (Chitty in Contracts)
مبادئ القانون الإنكليزي بالنسبة الى النظام العام، بما يلي (...) اذا نشأ العقد بشكل غير
قانوني،...، فإن المحاكم لن تنفذه، ولن تمنح أي من الحلول الأخرى المتأتية عنه. ذلك أن حماية
المنفعة العامة، وليس منفعة المدعى عليه، هو المبدأ المعتمد لإبطال العقد غير القانوني (...). أما
أثر عدم قانونية العقد فهي مسألة متعلقة بالشكل وليس بالأساس، تمنع المدعي من تنفيذ العملية
غير القانونية (...).
التفادي- المبادئ العامة: في ما يتعلق بالمبدأ الثاني، إن الإدلاء بالمبدأ العام مأخوذ من
القانوني الذي استندت إليه كينيا في إحدى مذكراتها (...). وقد Mustill رأي اللورد موستيل
أخذت الهيئة برأيه ليس كشهادة خبير معين من قبل أحد الأطراف، وإنما "كجزء من المواد
المقدمة من المدعى عليها" (...).
منصوصًا، وفقًا للتالي: Mustill وقد جاء رأي اللورد موستيل
بهدف تجنّب الخوض في الجانب الواقعي لهذا النزاع أظن أنه من الأنسب إعادة صياغة
السؤال المطروح من [ممثل كينيا القانوني] بقالب أكثر عمومية، وفقًا لما يلي:
نيابة عن ) B اذا قدم عرض غير مناسب من ،Y و X في مجرى المفاوضات حول عقد بين
سبب أو ساهم بإنشاء العقد؛ واذا اكتشف هذا الأمر في وقت لاحق، (X نيابة عن ) A إلى (Y
مقيدًا بالعقد؟ X فإلى أي مدى يكون
جوابي على هذا السؤال، في ضوء القانون الإنكليزي، هو كالتالي:
إلغاء العقد؛ وفي أي حال إعتباره غير ذي أثر مستقبلي؛ X (أ) يحق ل
غير مجبر على ذلك، إذ يحق له الإختيار بين التنازل عن حقه في إلغاء X (ب) إلاّ أن
العقد، والإبقاء على العقد وتنفيذه وفقًا لشروطه (...).
إن الهيئة، كما أشارت سابقًا، تعامل هذه المبادئ القانونية الإنكليزية كجزء من القانون
الكيني. ومن المناسب الآن تطبيق هذه المبادئ القانونية التابعة للقانونين الإنكليزي والكيني على
وقائع هذه القضية، كما تراها الهيئة.
النظام العام- الوقائع: لا تقبل وقائع القضية أي جدل حول الأدلة المقدمة أمام الهيئة (...)،
ذلك أن أدلة الإثبات الحاسمة أتت من المدعية نفسها، من ضمنها شهادة السيد علي الخطية
والشفهية (...).
إن قيام السيد علي بالدفع للرئيس الكيني كان بهدف حضه على العمل لصالح رئيسه، كما
اتجهت نيته للإبقاء على سرية الرشوة بينه وبين الرئيس، طيلة المدة الممتدة من آذار/مارس
1989 إلى كانون الأول/ديسمبر 2002 ، أي أكثر من 13 سنة (...).
وفقًا لوقائع القضية، وبعكس طلبات المدعية، ليس من المناسب أن تميز الهيئة قانونيًا بين
تصرف السيد علي وكلّ من رئيسيه المتتاليين (...). فالسيد علي يقول في شهادته "كما كنت القوة
ما زلت القوة المحركة وراء المدعية، شركة ،House of Perfume المحركة وراء شركة
بالتالي، يجب التعامل مع معرفة وتصرف السيد علي بإعتبارهما .(...) "World Duty Free
والمدعية (...). House of Perfume مماثلين لمعرفة وتصرف كل من شركة
كما إنه من المهم إعادة التذكير أن المدعى عليها في هذه الإجراءات ليس الرئيس الأسبق
لكينيا، وإنما جمهورية كينيا (...). فالمدعية تعاملت خلال الإجراءات مع الإتفاقية، كما لو أنها
أبرمت مع جمهورية كينيا، وذلك لأسباب واضحة (...).
وقد أدلت المدعية بأن لهذه الهيئة سلطة إستنسابية بتكييف تطبيق النظام العام الإنكليزي،
وذلك بالقيام بعملية توازن تعكس من خلالها التصرف الخاطئ للمدعية والرئيس الكيني على حد
سواء، بحيث تؤدي الى عدم تحمل المدعية وحدها العبء الناتج من مخالفة النظام العام. وقد
أثارت المدعية بهذا الخصوص فيض من النقد القضائي وغير القضائي لهذه القاعدة الإنكليزية
الصارمة التي تفضل إجرائيًا المدعى عليه على المدعي (...).
تتعاطف الهيئة بعض الشيء مع هذه الإنتقادات؛ إلاّ أن أيًا منها لا يطبق على هذه القضية
لسببين. الأول، إن القاعدة الصارمة ما زالت مطبقة في القانون الإنكليزي بغض النظر عن
الضغط لتغييرها سواء قضائيًا أو تشريعيًا (...). والثاني، حتى لو تم ذلك، لن تف ّ كر الهيئة في
تفضيل المدعية، لأن هذه القضية، تبعًا لوقائعها، لا تقع ضمن فئة القضايا المطالب بإصلاح
القاعدة الصارمة فيها. فهي ليست قضية  وجد طرف بريء نفسه فيها عالقًا عن غير قصد في
مسألة غير قانونية عرضية أو هامشية، بل هي قضية قامت فيها المدعية (بواسطة السيد علي)
بتصرف غير قانوني بدفع رشوة للرئيس الكيني (...). فالرشوة لم تتم بدافع الخوف أو الإكراه أو
ضغط الرئيس الكيني، كما لم تتم بتأثير غير مشروع (...).
في الخلاصة، في ضوء النظام العام وفقًا للقانونين الإنكليزي والكيني (كونهما متطابقين
ماديًا) والوقائع المحددة في هذه القضية، تستنتج الهيئة أن المدعية ليست مخولة قانونًا إلتماس أي
طلب في هذه الإجراءات.
التفادي- الوقائع: (...) أكدت المدعية لأول مرة في مذكرتها تاريخ 1 كانون الأول 2002
أن السيد علي هيأ للإتفاقية التي وقعت بين الأطراف بدفعه مبلغًا من المال بشكل سري للرئيس
الكيني؛ هذه الواقعة لم تكن معلومة من كينيا من قبل؛ بتاريخ 19 آذار 2003 طالبت كينيا برد
طلبات المدعية على أساس عدم قانونية الإتفاقية؛ وبتاريخ 18 نيسان 2003 ، في مذكرتها
المقابلة، تفادت كينيا رسميًا الإتفاقية بسبب الرشوة.
في نظر الهيئة، إن تفادي كينيا للإتفاقية قد جرى بشكل لا لبس فيه وعلى وجه السرعة
.(...)
أما إدلاءات المدعية بحصول تنازل وإقرار من قبل كينيا، فهي تتعلق بالزعم أن تلك الأخيرة
كانت تعلم بحصول الرشوة قبل كانون الأول 2002 بوقت طويل (...).
إلا إنه من غير الممكن الزعم بوجود تنازل أو إقرار في هذه القضية على أساس أن معرفة
الرئيس الكيني بالرشوة تستتبع معرفة كينيا بها. ذلك أن تصرفات الرئيس كانت فاسدة، ضد
مصلحة كينيا وبشكل مخالف للقانون الكيني (من ضمنه قانون العام 1956 ). كما انه لا يوجد
مسوغ في القانون الإنكليزي أو الكيني يعزو إلى الدولة علمها بقبول أحد المسؤولين فيها برشوة
بإعتباره وكيلا لها (...).
أخيرًا، تشير الهيئة بعدم تقديم أي دليل أو إدلاء من كلا الطرفين يؤكد أن الرشوة أدت إلى
المادة 9 من الإتفاقية تحديدًا، والمتضمنة إتفاق الأطراف على اللجوء الى التحكيم وفقًا لإتفاقية
الإكسيد. بناء على ذلك، وعملا بالمبادئ القانونية للقانونين الإنكليزي والكيني، تفترض الهيئة أن
العقد التحكيمي بين الأطراف ما زال ساريًا بشكل صحيح وفعال بهدف القيام بهذه الإجراءات
واتخاذ القرار التحكيمي.
في الخلاصة:
1) إن المدعى عليها، كينيا، مخولة قانونًا بالتفادي، وقد تفادت بالفعل في مذكرتها، تاريخ
وبالتحديد إتفاقية 27 نيسان ،“House of Perfume” 18 نيسان 2003 عقد شركة
1989 ، كما عدلت في 11 أيار 1990 ، وفقًا للقوانين الواجبة التطبيق، قوانين إنكلترا
وكينيا؛
2) إن المدعى عليها، كينيا، لم تفقد حقها في تفادي العقد المذكور بالإقرار أو بأي وسيلة
أخرى قبل 18 نيسان 2003 ، وفقًا للقوانين الواجبة التطبيق الآنفة؛
3) والمدعية ليست مخولة قانونًا بالتمسك بأي من مطالبها المقدمة في هذه الإجراءات
لتعّلق المسألة بالنظام العام الدولي والنظام العام، وفقًا لقوانين العقد الواجبة التطبيق.
للأسباب المشار إليها سابقًا في هذا القرار التحكيمي، تقرر الهيئة:
؛World Duty Free 1) رد الطلبات المقدمة من شركة
2) تحميل كل طرف بالكامل، بدون أي تعويض من الطرف الآخر، نفقاته القانونية الخاصة؛
3) بخصوص مصاريف التحكيم، تضمين كل طرف نصف هذه النفقات، بدون أي تعويض
من الطرف الآخر.
السيد جيلبرت غييوم السيد أندرو روجرز السيد ف.ف. فيدر
(V.V. Veeder) (Andrew Rogers) (Gilbert Guillaume)
القاضي الرئيس عضو عضو
تاريخ: 31 آب 2006 تاريخ: 25 أيلول 2006 تاريخ: 5 أيلول 2002