التفاصيل طباعة نسخ

إن رئيس المحكمة يمارس اختصاصه في إطار المقتضيات الخاصة بالتحكيم بصفته تلـك وليس بصفته قاضيا للمستعجلات وأن الطبيعة الخاصة للتحكيم والتي تقتضي منه أن يبت وفق قواعد مسطرية سريعة لا تعفيه من السهر على احترام مبدأ التواجهية الذي يقوم على أسـاس أن استدعاء الخصم بصفة قانونية شرط أساسي لإصدار الحكم عليه لاسيما وأن أسباب رفـض الإعتراف بالحكم التحكيمي الأجنبي وتنفيذه مرتبطة بحضور الطرف المنفذ عليه. ان الطلب يتعلق بتذييل مقرر تحكيمي دولي. ان الإتفاقيات الدولية ذات الصلة الموضوع هي اتفاقية نيويورك الخاصة بالإعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية . إن الأمر يتعلق بتحكيم مؤسساني فإن العملية التحكيمية ومـا يستتبعها مـن إجـراءات الإعتراف والتذييل تخضع لنظام التحكيم لهذه المؤسسة أو ما يعرف بقواعد التحكيم رقـم 125 الصادرة عن الجمعية المهنية للحبوب والأعلاف . بالرجوع إلى اتفاق التحكيم يتضح أن الطرفين قد اتفقا على تطبيق القانون الإنكليزي وهو ما يتفق مع مقتضيات الفصل 327-42 ق.م.م. الأمر يتعلق بتذبيل حكم تحكيمي أجنبي تؤطره مقتضيات إتفاقية نيويورك التي حددت شكل الوثائق التي يتعين الإدلاء بها لقبول طلب التقبيل. إن الإتفاقية لا تحدد القانون الذي يحكم إجراءات التصديق، وبالتالي يعتبر قانون المحكمة التحكيمية هو الذي يحكم هذا الإجراء يشكل عام. دعوى أن الأمر المستأنف منح الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي دون النظر إلى الإعتراف به يبقى مردودا بدوره لأن المقصود بالإعتراف بالحكم التحكيمي الصادر فـي مـادة التحكـيم الدولي هو قبول النظام الوطني به دون الإلتزام بتنفيذه ما عدا إذا تقدم المحكـوم لـه بطلب تذبيله بالصيغة التنفيذية. ان قابلية الحكم للتنفيذ يفيد الإعتراف وأن الأمر المستأنف لما استجاب لطلـب التـذبيل بالصيغة التنفيذية فهو إعتراف بحد ذاته بالمقرر التحكيمي وقبولـه ضـمن النظـام القانوني

المغربي. ان اتفاقية نيويورك قد أقرت الحق في جلسات عادلة تبتدئ مـن حـق كـل طـرف فـي التوصل بإخطار مناسب بتعيين المحكم، وأنه : تعيين الهيئة التحكيمية فلا بد من تقديم دليل على القيام بالإخطار في جميع المراحل على نحـو حالة تخلف المدعى عن محور المنازعة يدور حول ما إذا كانت المستأنفة قد توصلت أم لا بالإخطارات الموجهـة إليها للمشاركة في تشكيل هيئة التحكيم. ان الكتابة بالصيغة الإلكترونية لتقبل في الإثبات وتكون لها نفس قوة الكتابة على الدعامة الورقية يشترط أن يعرف من صدرت عنه وأن تثبت وتحفظ ضمن الشروط التي تتطلبها طبيعةة هذه الكتابة وأن تضمن سلامتها، وهو الأمر الذي يسلتزم الإدلاء بشهادة المصادقة الإلكترونية التي تفيد توصل المرسل إليه عن طريق البريد الإلكتروني، ان المستأنف عليها لـم تـدل بايـة شهادة عـن الجهة المختصة لإثبـات توصـل بالإخطارات الموجهة عن طريق البريد الإلكتروني قصد المشاركة في تشكيل الهيئة التحكيميـة الذي يعتبر من النظام العام لاسيما وأن عبء إثبات التوصل يقع على عاتق المستأنف عليهـا ورابطة كافتا. ان اتفاقية نيويورك قد جعلت من حالات رفض الإعتراف والتنفيذ إذا لـم يعـن الـخـصم المطلوب تنفيذ الحكم عليه، إعلانا صحيحا بتعيين المحكمة وبذلك تكون هيئة التحكيم قـد تـم تشكيلها خلافا لقواعد كافنا رقم 125 وبصفة غير قانونية خرقا لمقتضيات المادة 49.327 مـن ق.م.م، والمادة 5 من اتفاقية نيويورك. ان حقوق الدفاع تعتبر من دعائم المحاكمة العادلة وأن هيئـة التحكيم ملزمـة بتمكين الأطراف من بسط آرائهم وتقديم أوجه دفاعهم والتعامل معهم على قدم المساواة، وأن اتفاقيـة نيويورك قد جعلت من بين أسباب رفض الإعتراف بالمقرر التحكيمي وتنفيذه مخالفة مبادئ المحاكمة العادلة. الثابت أن الطاعنة لم تشعر بصفة صحيحة بأسماء المحكمين مما حرمها مـن ممارسـة حقها في التجريح إذا وجدت أسباب معقولة لذلك. إن التبليغ عن طريق البريد الإلكتروني لا يعقد به إلا إذا كان يتضمن إمكانية التحقق بصفة قطعية من هوية المرسل والمرسل إليه. ان المستانف عليها لم تثبت أن الطاعنة بلغت بصفة صحيحة وقانونية بالحكم التحكيمـي وأن الشهادتين اعلاه المستقل بهما من طرفها لا يغنيان عن الإدلاء بشهادة صادرة عن جهـة مختصة تفيد توصل الطاعنة بالحكم.ان حرمان الطاعنة من حق الطعن بالإستئناف يشكل خرقا لحقوق الدفاع ومساسا بالنظام العام لاسيما وأن مفهوم هذا النظام في مادة التحكيم الدولي يرتبط بالمبادئ الأساسية مسـواء الإجرائية أو الموضوعية السائدة في النظام القانوني لمحكمة التذييل أو الإعتـراف، ولسيس بالمبادئ الأساسية في بلد القانون الذي اختاره الأطراف للتطبيق على النزاع أو لبلد العقـد أو لبلد مقر التحكيم.

ان الحكم التحكيمي موضوع طلب التذبيل قابل للطعن بالإستناف أمام هيئة التحكيم وأمـام

عدم ثبوت تبليغه للطاعنة بصفة صحيحة وقانونية فإنه يصبح في حكم المقرر التحكيمي الـذي

لم يصبح بعد ملزما للطرفين.

(محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء، قرار رقم 6174، تاريخ 2019/12/17)

التعليل :

من حيث السبب من خرق حقوق الدفاع بدعوى أن رئيس المحكمة التجارية بالنيابة أصـدر

الأمر المستأنف دون إستدعاء الطاعنة بصفة قانونية. وحيث أن رئيس المحكمة يمارس إختصاصاته في إطار المقتضيات الخاصة بالتحكيم بصفته تلك وليس بصفته قاضيا للمستعجلات وأن الطبيعة الخاصة للتحكيم والتي تقتضي منـه أن بيست وفق قواعد مسطرية سريعة لا تعفيه من السهر على إحترام مبدأ التواجهية الذي يقوم على أساس أن استدعاء الخصم بصفة قانونية شرط أساسي لإصدار الحكم عليه لاسيما وأن أسباب رفـض الإعتراف بالحكم التحكيمي الأجنبي وتنفيذه مرتبطة بحضور الطرف المنفذ عليه وأن الثابت من الملف الإبتدائي أن المحكمة قد إستدعت الطاعنة بجلسة 2019/1/16 وأن المفوض القضائي أورد في شهادة التسليم الملاحظة التالية: "أنه بتاريخ 14 إنتقل إلى مقر المستأنفة وأنه بعد البحث والسؤال لم يتمكن من إيجاد الشركة مضيفا المرجو تحديد وبيان الرقم الذي تتواجـد بـه" وأن المحكمة لما اعتبرت القضية جاهزة وحجزتها للتأمل تكون قد خرقت مبدأ التواجهية الذي يعتمـد أمام قاضي الصيغة التنفيذية وحقوق الدفاع لأن التبليغ لم يتم بصفة قانونية وهو الأمر الذي كان يقتضي من المحكمة مصدرة الأمر المطعون في إعادة الاستدعاء طالما أن الأمر لا يتعلـق بالقضاء الإستعجالي الذي يمكنه الاستغناء عن إستدعاء الطرف المدعى عليه عند توافر حالـة الإستعجال القصوى وأن البت بسرعة لا يعني إتباع المقتضيات المنظمة للقضاء الإستعجالي، وأن مفهوم الجاهزية يعني إستنفاد الأطراف لدفوعهم وردودهم وهو الأمر المنتفي في النازلـة وأنـه رغم الإخلالات المسطرية التي شابت صدور الأمر المستأنف وما ترتب عنهـا مـن حـرمـان الطاعنة من إبداء أوجه دفاعها، فإن محكمة الإستئناف وبالنظر للإطار الذي يبـت فيـه رئـيس المحكمة بخصوص قضايا التحكيم فإنها لا ترجع الملف الى المحكمة مصدرته بل تتصدى لاسيما وأن الطاعنة إستنفدت كل وسائل دفاعها أمام هذه المحكمة.

وحيث أن المقرر التحكيمي المطلوب تدبيله بالصيغة التنفيذية صادر عـن هيئـة التحكـيم برابطة تجارة الحبوب والأعلاف "كافتا" بلندن في إطار نزاع بين شركة مغربية وشركة تتواجـد بسويسرا وبذلك فإن الأمر يتعلق بمقرر تحكيمي صادر في إطـار التحكيم الـدولي لإرتباطـه بمصالح التجارة الدولية ولكون أحد أطرافه له موطن خارج المغرب.

وحيث أن الطلب يتعلق بتدبيل مقرر تحكيمي دولي، وأنه بمقتضى الفصل 327-39 من ق م م تطبق مقتضيات الفرع الثاني من القانون رقم 05-08 على التحكيم الدولي دون الإخلال بما ورد في الإتفاقيات الدولية المصادق عليها من لدن المملكة المغربية والمنشورة بالجريدة الرسمية، وأن الإتفاقيات الدولية ذات الصلة بالموضوع هي إتفاقية نيويورك المؤرحـة فـي 1958/6/10 والخاصة بالإعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية والتي أقرها المؤتمر الدولي الذي دعا لعقـده المجلس الاقتصادي والإجتماعي للأمم المتحدة والتي إنضم إليها المغرب وصادق عليها بموجـب الظهير رقم 200-59/1 بتاريخ 1960/2/19 وإنه وطالما أن الحكم التحكيمي صادر بلندن عن المحكمة التحكيمية لرابطة تجار الحبوب والأعلاف (كافتا Gafia) أي أن الأمر يتعلـق بتحقيـق مؤسساتي فإن العملية التحكيمية وما يستتبعها من إجراءات الإعتراف والتذييل تخضع لنظـام التحكيم لهذه المؤسسة أو ما يعرف بقواعد التحكيم رقم 125 الصادرة عـن الجمعية المهنيـة للحبوب والأعلاف والسارية المفعول بالنسبة للعقود المبرمة إبتداء من 1 شتنبر 2016، كمـا أن طلب التذبيل يجب مناقشته أيضا على ضوء القانون المسطري الذي إتبعته المحكمة التحكيميـة وإنه بالرجوع إلى إتفاق التحكيم يتضح أن الطرفين قد إتفقا على تطبيق القانون الإنكليزي وهو ما يتطابق مع مقتضيات الفصل 327-42 ق م م الذي ينص على أنه يمكن الإتفاق التحكيم أن يحدد مباشرة إستناداً إلى نظام للتحكيم المسطرة الواجب إتباعها خلال مسطرة التحكيم وأن القانون الإنكليزي الذي له علاقة بالتحكيم هو عقد المملكة المتحدة للتحكيم المؤرخ في 17 يونيو 1996.وحيث أن المادة 327-49 ق م م قد حصرت مجال تدخل محكمة الإستئناف، عندما يتعلـق الأمر بالطعن المقدم ضد الأمر القاضي بتخويل الإعتراف أو الصيغة التنفيذية، في 5 نقاط تتعلق جلها بشكليات تخص الحكم التحكيمي أي التأكد من الصحة الإجرائية للحكم التحكيمي، مـا عـدا النقطة بالمتعلقة بالنظام العام والتي تنسحب إلى التأكد من أثر تنفيذ أو الإعتراف بالحكم التحكيمي على النظام العام الوطني أو الدولي، وإن إتفاقية نيويورك لسنة 1958 حددت في مادتها الخامسة حالات رفض الإعتراف والتنفيذ بأحكام التحكيم الأجنبية وهي حالات مشابهة لما ورد في المادة 49-327 من ق م م.

وحيث بخصوص السبب المستمد من عدم توافر الوثائق الأساسية في دعوى الإعتـراف والتنفيذ على شروط الصحة المتمثلة في التصديق عليها والتأشير عليها بتأشيرة الأبوستيل وهو ما عبرت عنه إتفاقية نيويورك في مادتها الرابعة بأصل المقرر يشهد بصحته قانونيا أو نسخة منـه تتوافر فيها الشروط المطلوبة لصحتها يبقى مردودا لأن المستأنف عليها أرفقت طلبهـا بنطيـر أصلي من الحكم التحكيمي مع ترجمته إلى اللغة العربية وبنسخة مطابقة للأصـل مـن الإتفـاق المضمن للشرط التحكيمي وأن أحكام إتفاقية نيويورك لم تلزم طالب التنفيذ لإقامة الدليل علـى صحة توافر الشروط الشكلية لطلبه وأنما المنفذ عليه هو الذي يتعين عليه إقامة الدليل على عدم توافر أو صحة إحدى الشروط الشكلية المشار إليها في المادة الرابعة من الإتفاقية وبذلك تكـون هذه الإتفاقية قد قلبت عبء الإثبات، وكان القصد من ذلك هو سداد الطريق على المنفذ عليه سيء النية الذي سيعمل على مناقشة جميع الشروط الشكلية التي يقدمها طالب التنفيذ بغية إطالة مسطرة التنفيذ وإفراغها من محتواها لاسيما وأن التحكيم بعد وسيلة بديلة عن القضاء لتميـزه بـالـسرعة وأنه لا مجال للتمستك يكون الوثائق المستدل بها من طرف المستأنف عليهـا لا تحمـل تأشيرة الأبوستيل عملاً بإتفاقية لاهاي الموقعة بتاريخ 1961/10/5 لأن الأمر يتعلق بتذييل حكم تحكيمي أجنبي تؤطره مقتضيات أو مركز التحكيم الذي أصدر الحكم كافياً وأن المستندات المطلوبة تهدف فقط إلى إثبات صـحة

الحكم التحكيمي وأنه مصدر إستناداً إلى إتفاق التحكيم.

وحيث بخصوص السبب المرتكز على الإدعاء بخرق الفصل 327-46 من في م م والمـادة الثالثة من إتفاقية نيويورك لسنة 1958 بدعوى أن الأمر المستأنف منح الصيغة التنفيذية للحكـم التحكيمي دون النظر إلى الاعتراف به يبقى مردودا بدوره لأن المقصود بـالإعتراف بـالحكم التحكيمي الصادر في مادة التحكيم الدولي هو قبول النظام الوطني به دون الإلتزام بتنفيذه ما عدا إذا تقدم المحكوم له بطلب تذييله بالصيغة التنفيذية وفق الشروط المتطلبة قانونا والإعتراف يعني التسليم بحجية الحكم التحكيمي على غرار الحكم التحكيمي الصادر في مادة التحكيم الداخلي والذي يكتسب بمجرد صدوره حجية الشيء المقضي به بخصوص النزاع الذي تم الفصل فيه حتى يمكن الإحتجاج به في دعوى مقامة أمام القضاء الوطني دون حاجة إلى تذييله بالصيغة التنفيذيـة، وأن المادة 3 من إتفاقية نويورك المتعلقة بالإعتراف وتنفيذ الأحكام التحكيمية الأجنبية تنص على أنه تعترف كل دولة من الدول المتعاقدة بحجية حكم التحكيم وتأسر بتنفيذه طبق قواعـد المرافعـات المتبعة في الإقليم المطلوب إليه التنفيذ وطبقا للشروط المنصوص عليها في المواد التاليـة، وأن قابلية الحكم التحكيمي للتنفيذ في الدول المتعاقدة المنصوص عليها في المادة المذكورة أعلاه يدل على أن هذه الدول تعترف كل واحدة منها بالإحكام التحكيمية الصادرة في الدول الأخرى، وأنه لا يمكن تصور أن الحكم التحكيمي قابل للتنفيذ داخل إحدى الدول المتعاقدة دون أن تكون معترفـة به، مما يترتب عنه على أن قابلية الحكم للتنفيذ يفيد الإعتراف وأن الأمر المستأنف لما إستجاب لطلب التذييل بالصيغة التنفيذية فهو إعتراف بحد ذاته بالمقرر التحكيمي وقبوله ضـمن النظـام القانوني المغربي.

وحيث تنعى المستأنفة على الحكم التحكيمي خرق البند 3 من قواعد كافتا رقم 125 بدعوى أن تشكيل هيئة التحكيم لم يراع إتفاق الطرفين على كيفية تشكيل الهيئة ذلك أن المستأنف عليها لم يوجه إليها أي إشعار بخصوص تسمية المحكم المختار من . وأن الطاعنة لم يتم إشعارها بتعيين محام عنها من طرف هيئة التحكيم ولم تتوصل بأي إخطار من كافنا بتعيين المحكم الثالث أي رئيس هيئة التحكيم.

وحيث إن هيئة التحكيم حسب قواعد كافتا 125 تتشكل من ثلاثة محكمين وأن البند 3.2 من هذه القواعد والذي يحدد إجراءات تعيين المحكمة التحكيمية نص على أنه يجب على المدعي قبل

جاد انقضاء المهلة المحددة للمطالبة بالتحكيم أن يعين محكما ويقدم إخطاراً للمدعى عليه بإسم المحكم المعين على هذا النحو أو يقدم طلباً الى كافتا لتعيين محكم بالنيابة عنه ويبلغ نسخة من الطلب إلى المدعى عليه، وأن البند 3.3 من نفس القواعد ينص على أنه إذا لم يقم أي من الطرفين بتعيين محكم أو إعطاء إشعاراً بذلك خلال المهلة الزمنية الموضحة أعلاه يجوز للطرف الأخـر التقدم بطلب إلى كافتا لتعيين محكم، ويجب تقديم إشعار بهذا الطلب الى الطرف الذي فشل في تعيين المحكم.

وحيث أشار الحكم التحكيمي في فقرته 6.2 أنه نظراً لتخلف المشترية عـن تعيين محكـم عنها، التمست البائعة من رابطة تجار الحبوب والأعلاف (كافتا) تعيين محكم عن المشترية، وفي فاتح فبراير 2018 قامت كافتا بتعيين السيد ن. يتارو كمحكم ثان وفق الأصول، وأضـاف فـي فقرته 7.2 أنه في 27 فبراير 2018 قامت كافتا بتعيين السيد ج، سيدني كمحكم ثالـث بصفته رئيساً لهيئة التحكيم. وهكذا تشكلت هيئة التحكيم وفق الأصول، طبقا لقواعد التحكيم رقـم 125

للكافتا.

وحيث دفعت المستأنف عليها بأن الإخطارات التي نصت عليها قواعد كافتا 125 فيما يخص تشكيل الهيئة التحكيمية ثم إرسالها إلى المستأنفة عن طريق بريدها الإلكتروني. وحيث أن السبب المتمسك به من طرف المستأنفة يجد سنده القانوني في الفصل 327-49 من ق.م.م، الذي ينص على أنه لا يمكن الطعن بالإستئناف في الأمر، القاضي بتحويل الاعتراف أو الصيغة التنفيذية إلا في الحالات التالية ومنها: إذا تم تشكيل الهيئة التحكيمية أو تعيين المحكـم المنفرد بصفة غير قانونية وكذا المادة الخامسة من إتفاقية نيويورك التي حددت من ضمن حالات رفض الإعتراف والتنفيذ :

- كون الفريق المستدل ضده بالمقرر لم يخبر قانونياً بتعيين المحكم أو بمسطرة التحكيم، أو ما إستطاع بسبب آخر أن يدلي بحججه.

- أو أن تأليف هيئة التحكيم أو إجراء مسطرة التحكيم لم يكونا مطابقين لإتفاقية الفريقين، أو عند عدم وجود إتفاقية لم يكونا مطابقين لقانون البلاد المجرى فيه التحكيم. وأن الثابت أن إتفاقية نيويورك قد أقرت مبدأ الحق في جلسات عادلة تبتدئ من حـق كـل طرف في التوصل بإخطار مناسب بتعيين المحكم، وأنه في حالة تخلـف المدعى عليـه عـن المشاركة في تعيين الهيئة التحكيمية فلا بد من تقديم دليل على القيام بالإخطار في جميع المراحل على نحو جاد، وأنه وكما ذهب إلى ذلك شراح ومفسري الإتفاقية فإنه يجب على المحكمين وعلى المدعي القيام بكل ما هو ممكن بشكل معقول لإخطار المدعي عليه بالتحكيم وبتعيين هيئة التحكيم وتقديم أدلة مستقلة على هذه الجهود "أنظر دليل المجلس الدولي للتحكيم التجـاري – ICCA لتفسير إتفاقية نيويورك لسنة 1958.

وحيث لئن كان الثابت، وكما دفعت بذلك المستأنف عليها، بأن قواعد كافتـا 125 ولاسيما البند 21.1 منها تلزم تقديم جميع الإخطارات التي يتم تقديمها للأطراف بموجب هذه القواعد عن طريق البريد أو الفاكس أو البريد الإلكتروني أو أي وسيلة إلكترونية أخرى فإن محـور النـزاع يدور حول ما إذا كانت المستأنفة قد توصلت أم لا بالإخطارات الموجهة إليها للمشاركة في تشكيل هيئة التحكيم وهو الأمر الذي أصبح يقتضي مناقشة هذه النقطة على ضوء المقتضيات القانونيـة التي لها علاقة بالعملية التحكيمية ويتعلق الأمر بمقتضيات القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبــادل الإلكتروني للمعطيات القانونية بإعتباره قانون البلد طلوب فيـه التنفيذ وكذا قواعـد التبـادل الإلكتروني المطبقة في المملكة المتحدة على إعتبار أن مسطرة التحكيم قد جرت في لنـدن وأن قواعد كافتا رقم 125 تحيل على قانون التحكيم الإنكليزي لسنة 1996. وحيث أن الكتابة بالصيغة الإلكترونية لتقبل في الإثبات وتكون لها نفس قوة الكتابـة علـى

الدعامة الورقية يشترط أن يعرف من صدرت عنه وأن تثبت وتحفظ ضمن الشروط التي تتطلبها طبيعة هذه الكتابة وأن تضمن سلامتها، وهو الأمر الذي يسلتزم الإدلاء بشهادة المصادقة الإلكترونية التي تفيد توصل المرسل إليه عن طريق بريده الإلكتروني بالرسائل الإلكترونيـة الموجهة إليه وأن شركة بريد المغرب هي التي تم اعتمادها بمقتضى قرار للمدير العام للوكالـة الوطنية لتقنين المواصلات الصادر بتاريخ 16 أبريل 2011 تحت رقم 02/11 كمقدم لخـدمات المصادقة الإلكترونية من إجل إصدار تسليم الشهادة الإلكترونية المؤمنة وتدبير الخدمات المتعلقة بها، وأن محكمة النقض قد أصدرت قرارا حديثا بتاريخ 2019/6/16 تحت عند 3/364 فـي الملف التجاري عدد 2017/3/3/1346 قد حددت من خلاله الشروط المتعين توافرها لإضفاء الحجية على المحررات الإلكترونية وذلك بالقول "أن الكتابة بالصيغة الإلكترونية لتقبل في الإثبات وتكون لها نفس قوة الكتابة على الدعامة الورقية يشترط أن يعرف من صدرت عنه وأن تثبت وتحفظ ضمن الشروط التي تتطلبها طبيعة هذه الكتابة وأن تضمن سلامتها، وبذلك فقـد سـاوى المشرع من خلا الفصل 417-1 من ق.م.ل.ع، والتعديلات التي أدخلت عليه الكتابة الإلكترونية بالورقية، ولكنه وضع شروطاً لضمان مصداقية الكتابة الإلكترونية نص عليها فـي المقتضيات اللاحقة، ومنها أن تكون البيانات الواردة في الكتابة الإلكترونية كافية لتحديد هوية الشخص الذي نسبت إليه، وأن تحفظ الكتابة كما يستشف من الإلكترونية على دعامة تتلاءم مع طبيعتها بحيث يمكن إسترجاعها بشكل مفهوم في أي وقت مع ضمان سلامتها وأن يستحسن التذكير بأن قـانون التحكيم الإنكليزي يجيز التبليغ الإلكتروني كما يستشف من المادة 76 سنه وأن إنكلترا بلد إجـراء مسطرة التحكيم معينة بإتفاقية الإتحاد الأوروبي للهوية الإلكترونية والخدمات الإنتمائية وأن مكتب لجنة المعلومات (information commissioner's oflice) يقوم بمراقبة مقدمي الخدمات.

وحيث إن المستأنفة عليها لم تدل بأية شهادة صادرة عن الجهة المختصة لإثبات التوصـل بالإخطارات الموجهة عن طريق البريد الإلكتروني قصد المشاركة في تشكيل الهيئـة التحكيميـة الذي يعتبر من النظام العام ولاسيما وأن عبء اثبات التوصل يقع على عاتق المستأنف عليهـا ورابطة كافتا وأن الحكم التحكيمي أشار إلى تخلف المستأنفة عن تعيين محكم عنها دون أن يشير إلى مضمون الإخطار الموجه لها وتاريخ وكيفية توصولها به وأن رسـالة البريد الإلكترونـي المتمسك بها من طرف المستأنف عليها للقول بأن المستأنفة امتنعت عن تعيين محكم فـإن هـذه الأخيرة قد تمسكت بأن الشخص المشار إليه ضمن الرسالة ليس ممثلا قانونيا لهـا والمـستأنف عليها رغم هذا الدفع لم تثبت خلاف ذلك خصوصا وأن التحكيم هو مسطرة ذات طبيعة خاصـة وتقتضي من الشخص الذي يباشر إجراءاته نيابة عن الشخص المعنوي أن يكون بيده توكيـل خاص وهو ما يستلزم أن توجه الإخطارات والإشعارات التي تسبق مباشرة مسطرة التحكيم إلـى الشخص المؤهل لسلوك تلك المسطرة وأن إتفاقية نيويورك قد جعلت من حالات رفض الإعتراف والتنفيذ إذا لم يعلن الخصم المطلوب تنفيذ الحكم عليه، إعلانا صحيحا بتعيين المحكمـة وبذلك تكون هيئة التحكيم قد تم تشكيلها خلاقا لقواعد كافتا رقـم 125 وبصفة غيـر قانونيـة خرقـا لمقتضيات المادة 49.327 من ق.م.م. والمادة 5 من إتفاقية نيويورك.

حيث تنعى الطاعنة على الحكم التحكيمي خرق حقوق الدفاع بدعوى أنها لم تشارك فـي تشكيل هيئة التحكيم ولم تخطر بأسماء المحكمين ليتسنى لها إتخاذ موقف إتجاههم وأنها لم تبلـغ بالحكم التحكيمي ولم تتوصل بأي أمر من الهيئة التحكيمية للإدلاء بأوجه دفاعها. وحيث أن حقوق الدفاع تعتبر من دعائم المحاكمة العادلة وأن هيئة التحكيم ملزمة بتمكين الأطراف من بسط آرائهم وتقديم أوجه دفاعهم والتعامل معهم على قدم المساواة، وأن إتفاقيـة نيويورك قد جعلت من بين أسباب رفض الإعتراف بالمقرر التحكيمي وتنفيـذه مخالفـة مبـادي المحاكمة العادلة وذلك بتنصيصها في مادتها الخامسة على أن الطرف الذي يحتج ضده بالقرار لم يخطر على الوجه الصحيح بتعيين المحكمة أو بإجراءات التحكيم أو كان لأي سبب آخـر غيـر قادر على عرض قضيته، وأن الفصل 327-49 من ق.م.م، جعل بدوره مـن أسباب الطعـن بالإستئناف في الأمر القاضي بتحويل الإعتراف أو الصيغة التنفيذية عدم إحترام حقوق الـدفاع، وأنه لما كان الثابت أن الطاعنة لم تشعر بصفة صحيحة بأسماء المحكمين مما حرمهـا مـن ممارسة حقها في التجريح إذا وجدت أسباب معقولة لذلك وأنه لما كان الإفصاح هـو تـصريح أعضاء هيئة التحكيم بإنعدام وجود أي ظرف من شأنه التأثير في حيادهم وإستقلالهم أو وجود أي سبب من أسباب التجريح فإن هذا الإلتزام يتعين الإشارة إليه في الحكم التحكيمي وأن يكون ثابتا بمقتضى مكتوب كيفما كان هذا المكتوب والحكم التحكيمي المطلوب تذييلـه لا يتضمن هـذا الإفصاح وهو ما يمس بحقوق الدفاع وأن الحكم التحكيمي وإن أشار إلى أن هيئة التحكــم قـد أصدرت أمرين للمستأنفة للإدلاء بأوجه دفاعها تم إرسالهما لها عن طريق كتابة كافتا فإن هـذه الأخيرة قد نفت توصلها بالأمرين المذكورين وأنه يقع على عاتق رابطة كافتا الإدلاء بمـا يقيـد توصل المستأنفة بذلك بصفة صحيحة وأن مجرد اقتصار المستأنف عليها على الإدلاء برسـائل الكترونية غير كاف في غياب شهادة الخدمة التي تثبت التوصل.

وحيث بخصوص السبب المستمد من عدم تبليغ الحكم التحكيمي للطاعنة، فإن الثابـت مـن وثائق الملف أن المستأنف عليها قد أدلت بشهادة عدم الطعن بالإستئناف صـادرة عـن غرفة التحكيم "كافتا" وبشهادة أيضا تفيد تبليغ الحكم التحكيمي للطاعنة بواسطة بريدها الإلكترونـي وتمسكت بأن المستأنفة كانت على علم بمسطرة التحكيم من خلال مسطرة حجز ما للمدين لـدى الغير فإنه يتعين الرد بأن التبليغ عن طريق البريد الإلكتروني لا يعتد بـه إلا إذا كـان يتـضمن إمكانية التحقق بصفة قطعية من هوية المرسل والمرسل آليه، كما تم توضيحه أعلاه وأن العلم - لا يقوم مقام التبليغ المنظم قانوناً وأن المستانف عليها لم تثبت أن الطاعنة بلغت بصفة صحيحة وقانونية بالحكم التحكيمي وأن الشهادتين أعلام المستدل بهما من طرفها لا يغنيـان عـن الإدلاء بشهادة صادرة عن جهة مختصة تفيد توصل الطاعنة بالحكم لاسيما وأنه بإمكان هذه الأخيرة الطعن بالإستئناف ضد المقرر التحكيمي وفق ما نخوله لها قواعد كافتا 125، ولما كان التقاضي على درجتين هو من ركائز حقوق الدفاع، فإن حرمان الطاعنة من حق الطعن بالإستئناف يشكل خرفا لحقوق الدفاع ومساسا بالنظام العام لاسيما وأن مفهوم هذا النظام في مادة التحكيم الـدولي يرتبط بالمبادئ الأساسية سواء الإجرائية أو الموضوعية السائدة في النظام القانوني المحكمـة التذييل أو الإعتراف، وليس بالمبادئ الأساسية في بلد القانون الذي إختاره الأطراف للتطبيق على النزاع أو لبلد العقد أو لبلد مقر التحكيم، إضافة إلى ذلك فإن تبليغ الحكم التحكيمي لـه إرتباط بمقتضيات المادة الخامسة من إتفاقية نيويورك التي نصت على رفض الإعتراف بحكم التحكـيم وتنفيذه إذا أثبت المدعى عليه أن حكم التحكيم لم يصبح بعد ملزما للطرفين وبمفهوم المخالفة فإن أحكام التحكيم الأجنبية تكون ملزمة للأطراف عندما تصبح غير قابلة للطعن فيها بطرق الطعـن العادية، وبمعنى آخر إن حكم التحكيم لم يعد قابلا للطعن أمام هيئة تحكيم إستثنائية أمام محكمـة البلد الصادر فيه المقرر التحكيمي، وفي نازلة الحال فإن الحكم التحكيمي موضوع طلب التذييل قابل للطعن بالإستناف أمام هيئة التحكيم وأمام عدم ثبوت تبليغه للطاعنة بصفة صحيحة وقانونية فإنه يصبح في حكم المقرر التحكيمي الذي لم يصبح بعد ملزما للطرفين. وحيث أنه تأسيساً على ما ذكر فإن أسباب رفض تذييل المقرر التحكيمي قائمة بالنظر إلـى أن تشكيل هيئة التحكيم تم بصورة غير قانونية وخلافا لقواعد كافتا 125 وأن حقوق الدفاع لم يتم إحترامها إضافة أن المقرر التحكيمي لم يصبح بعد ملزما للطرفين، ممـا يكـون مـعـه الأمـر المستأنف قد جانب الصواب ويتعين إلغاءه والحكم من جديد برفض الطلب.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي ثبت إنتهائيا وعلنيا وحضوريا.

في الشكل: بقبول الإستئناف:

في الموضوع بإعتباره وإلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وتحميـل

المستأنف عليها الصائر. وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.

المستشار المقرر العربي فريس

المستشار محمد بحماتي

كاتب الضبط سعيدة حسبي

الرئيس مليكة الغازي