التفاصيل طباعة نسخ

القانون واجب التطبيق على موضوع خصومة التحكيم

    تتيح معظم القوانين الوطنية لطرفي التحكيم حرية الاختيار بين التحكيم بالقضاء الذى يتقيد فيه المحكم بالقانون والتحكيم الطليق الذى لا يتقيد فيه المحكــم بأي قانون وطنى معين وتترك فيه للمحكم إختيار أى قواعد يراها عادلة وفي هذا الصدد نصت المادة ١٤٧٤ مرافعات فرنسى على أن يفصل الحكم في النزاع على مقتضى قواعد القانون ما لم يخولة الطرفان فى اتفاق التحكيم مهمة الحكــم كمحكم مصالح كذلك نصت المادة ۲/۱۸۲ مرافعات كويتى على أن يكون حكم المحكم على مقتضى قواعد القانون إلا إذا كان مفوضا بالصلح فلا يتقيد بهذه القواعد عدا ما تعلق منها بالنظام العام ويجرى الفقه في فرنسا والكويت، على أن النصين المذكورين يفيدان بأن الأصل ، في التحكيم ، أن يكون المحكم مقيدا بالقانون الموضوعي الذي يحكم النزاع وأنه يجوز للطرفين الخروج على هذا الأصل بالاتفاق على تخويل المحكم سلطة الفصل في النزاع لمحكم مصالح أو طليق وهو نفس الوضع المقرر أيضا بنص المادة ۳۹ من قانون التحكيم المصرى ولكن أى قانون ذلك يجب على المحكم تطبيقة على موضوع النزاع أن نص المادة ١٤٧٤ مرافعات فرنسى ونص المادة ۲/۱۸۲ مرافعات كويتي ولئن أوجبا تقيد المحكم المقيد بقواعد القانون Regles de droit إلا أنهما لم يبينا ما هية هذا القاننون. ولا شك أن هذا هو القانون الموضوعي ، كالقانون المدنى أو قانون العمل أو القانون التجارى ولكن هل يقصد بهذا القانون الموضوعي القانون الوطني أو أى قانون آخر أجنبي أو دولى وهل يتحدد هذا القانون بإرادة الطرفين أو بإرادة المحكم أو بإرادة المشرع؟

    بالنظر إلى ما قد تثيره هذه الأسئلة من اختلاف فى الرأى أحيانا ومن اضطراب فى الحلول القانونية أحيانا أخرى فإن المشرع المصرى قد حرص على إعطاء إجابة واضحة ومحددة لتلك الأسئلة فقد نصت المادة ٣٩ من قانون التحكيم المصرى رقم ۲۷ لسنة ١٩٩٤ على ما يلى:

 1- تطبق هيئة (محكمة) التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليهـا الطرفان، وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة أتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق عليه غير ذلك.

2 - وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق عى موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنـــه الأكثر اتصالا بالنزاع.

3- ويجب أن تراعى هيئة التحكيم ، عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة.

 4- ويجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح أن نفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون.

   ويبين من نص المادة ۳۹ المذكورة أنه يستوى فى القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع المطروح على المحكم أن يكون قانونا وطنيا أو أجنبيا أو دوليا تتضمنه اتفاقية دولية مثلا، وأن هذا القانون - في التحكيم بالقضاء - قــد يكون قانون الإرادة أو قواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، وهـــى قواعد تتحدد بإرادة المشروع. وأياً كان القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع يجب على المحكم مراعاة شروط العقد مثار النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة.

    وإذا كان التحكيم تجاريا دوليا فإن المحكم فى هذا النوع من التحكيم يكون مقيدا بالقانون الذى أختاره الطرفان، مع تخويله حرية اختيار القانون الأنسب إذا لم يوجد بينهما اتفاق بشأن القانون والواجب التطبيق على موضوع النزاع ولو كان المحكم مقيدا، أما الأستثناء فهو أنه يجوز الطرفين الاتفاق على عدم تقييد المحكم بقانون معين يسرى على موضوع النزاع بحيث يملك المحكم استبعاد هذا القانون، وذلك كله مع ضرورة مراعاة المحكم الدولى للأعراف والعادات التجارية الجارية فضلا على شروط العقد وهو ما يظهر من جمـاع نصوص اتفاقيات وأنظمة التحكيم التجارى الدولي.

     فلقد نصت المادة ٧ من الأتفاقية الأوربية للتحكم التجارى الدولى لعام ١٩٦١، المطابقة لنص المادة ۳۳ و ۲ من قواعد تحكيم لجنه الأمم المتحدة، على أن يكون الطرفين حرية تحديد القانون الذى يجب على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع، فإذا لم يحدد هذا القانون عن طريق الطرفين طبق المحكومين قاعدة تنازع القوانين التى يرونها مناسبة لموضوع النزاع وفي الحالين يراعى المحكمون شروط العقد والعادات التجارية الجارية كذلك يتطابق مع هذين النصين نص المادة، ۱/۲۸ أو ٢ و ٤ من القانون النموذجى للتحكم التجارى الدولى مع عناية هذه المادة ببيان المقصود بقواعد القانون الذى قد يحددها الطرفان لحكم موضوع النزاع وفقا لقواعد القانون التي يختارها الطرفان بوصفها واجبة التطبيق على موضوع النزاع وأى إختيار لقانون دولة ما أو نظامها القانوني يجب أن يؤخذ على أنه إشارة مباشرة إلى القانون الموضوعى لتلك الدولة وليس إلى قواعدها الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق الطرفان صراحة على خلاف ذلك وإذا لم يعين الطرفان أى قواعد وجب على هيئة التحكيم أن تطبق القانون الذى تقرره قواعد تنازع القوانين التى ترى هذه المحكمة أنها واجبة التطبيق وفي جميع الأحوال تفصل محكمة التحكم فى النزاع وفقا لشروط العقد وتأخذ في اعتبارها العادات المتبعة في ذلك النوع من النشاط التجارى المنطبقة على المعاملة.

     وإذا كان وفقا لما تقدم ينبغى على المحكم أن يتقيد بالقانون الموضوعي الذي اختاره الطرفان ومراعاته لشروط العقد والعادات والأعراف التجارية فإن ثمة نصوص واردة فى اتفاقايات وأنظمة دولية أخرى تضيف إلى ذلك ضرورة مراعاة المحكم لمصادر أخرى من مصادر القواعد الموضعية التي يمكن تطبيقها على موضوع النزاع ، من هذه المصادر ما أسمته اتفاقية واشنطن لعام ١٩٦٦ بشأن تسوية منازعات الأستثمار بمبادئ القانون الدولي حيث نصت المادة ١/٤٢ من هذه الأتفاقية على أن تفصل محكمة التحكيم في النزاع على مقتضى قواعد القانون الذى أتفق عليه الطرفان فإذا لم يوجد أتفاق بينهما في هذا الشأن طبقت محكمة التحكيم قانون الدولة المتعاقدة الطرف فى النزاع بما فيه من القواعد الخاصة بتنازع القوانين وذلك فضلا على مبادئ القانون الدولى المتصلة بالنزاع.

    ومن هذه المصادر أيضا ما أشار إليه أحد قرارات القانون الدولي بشأن قانون العقود بين الدول والأشخاص الخاصة الأجنبية من أنه يجوز للطرفين أن يختارا لقانون العقد القانون الداخلى أو عدة قوانين داخلية أو المبادئ المشتركة في هذه القوانين أو المبادئ العامة للقانون أو المبادئ المنطبقة في العلاقات الاقتصادية الدولية أو القانون الدولى أو مزيج من هذه الصادر لكن مما يجب ملاحظته في هذا النص أنه لا يخول المحكم حرية الرجوع إلى المصادر المذكورة حيث يجعل إختيارها وقفا على إرادة الطرفين هذا ولتن كان الأصل في التفاقيات والأنظمة. الدولية المذكورة أن يكون التحكيم بالقضاء وأن يتقيد المحكم الدولي بالقانون وبقواعد الأسناد التي تتضمنها هذه الأتفافية والأنظمة إلا ان نصوص بعضها قد أجازت التحكيم بالصلح وإطلاق يد المحكم في اختيار القانون الذي يطبق على موضوع النزاع شريطة اتفاف الطرفين على ذلك.

    من ذلك ما نصت عليه المادة ۲/۳۳ من قواعد تحكيم لجنة الأمم المتحدة من أن تفصل محكمة التحكيم في النزاع كمحكم مصالح متي أجاز لها الطرفان ذلك صراحة وبشرط أن يكون جائزا وفقا للقانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم" ويلاحظ على الشرط الأخير أنه لما كان يجوز للطرفين إختيار القانون الواجب التطبيق علي الإجراءات فإنه ليس ما يمنعها من اختيار قانون للإجراءات يسمح بالتحكيم بالصلح وبالتالي يكون هذا الشرط المقرر في النص المذكور تحصيل حاصل من أجل ذلك لم يرد هذا الشرط في القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي، حيث اقتصرت المادة ۳/۲۸ منه علي القول بأنه " لا يجوز لمحكمة التحكيم الفصل في النزاع علي أساس ودي التحكيم بالصلح إلا إذا أجاز لها الطرفان ذلك صراحة ويتفق النص الأخير مع نص المادة ٤/١٣ من نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية وإن لم تشترط أن يكون اتفاق الطرفين على التحكيم بالصلح صريحا إذ نصت على أن يكون للمحكم سلطة المفوض بالصلح إذا اتفق الطرفان على تخويله هذه السلطة المقررة بإتفاقية نيويورك لعام ١٩٦٦ وتفيد هذه النصوص في أن الأصل في التحكيم التجاري الدولي هو أن يكون المحكم الدولي مقيداً بالقانون الموضوعي وأنها لا تحرره من هذا القيد إلا بإتفاق الطرفين علي ذلك.