نصت اتفاقية نيويورك في المادة الخامسة فقرة أولى (أ) على أنه:" يجوز للدولة رفض الاعتراف وتنفيذ حكم التحكيم إذا قدم الخصم للسلطة المختصة في الدولة المطلوب فيها التنفيذ الدليل على أن أطراف اتفاق التحكيم كانوا عديمي الأهلية طبقاً للقانون الواجب التطبيق عليهم".
ولكن ما هو المقصود باصطلاح القانون الواجب التطبيق عليهم؟ وهل ينصرف ذلك القانون إلى قانون الجنسية أو إلى قانون الموطن بالنسبة للأشخاص الطبيعية وما هو الحل بالنسبة للشخص الاعتباري فيما يتعلق بتحديد من هو الممثل القانوني الذي يملك سلطة إلزامه بالاتفاق على التحكيم؟
فالنسبة لتحديد القانون الواجب التطبيق على أهلية الشخص الطبيعي فإن المادة الخامسة من معاهدة نيويورك أشارت بتطبيق القانون الشخصي للطرف الذي ثار الشك حول أهليته بأن كان ناقص الأهلية بسبب السن أو توافر في حقه أحد عوارض الأهلية ولم توضح الاتفاقية حقيقة المقصود بالقانون الواجب التطبيق وهل هو قانون الجنسية أم قانون الموطن، وبهذه المثابة تكون قد تركت حسم مسألة القانون الشخصي الذي يحكم أهلية الأطراف على التحكيم للقاضي المطروح أمام موضوع الاعتراف أو تنفيذ حكم التحكيم.
وترتيباً على ذلك فإذا أثيرت مشكلة أهلية الشخص الطرف في التحكيم أمام قاضي مصري أو قاضي لبناني وكلاهما يخضع الأهلية لقانون الجنسية، فإن مسألة الفصل في مدى توافر أو عدم توافر أهلية الشخص لإبرام اتفاق التحكيم يتم حسمها وفقاً لقانون الجنسية. وذلك على عكس الحال في حالة إذا ما أثيرت ذات المسألة أمام قاضي يتبع النظام الأنجلوسكسوني. إذ سيطبق هذا القاضي بطبيعة الحال قانون الموطن للتحقق من توافر الأهلية أو انعدامها.
أما بالنسبة لتحديد القانون الواجب التطبيق على الشخص الاعتباري، فيما يتعلق بتحديد من هو الممثل القانوني الذي يملك سلطة إلزامه بالاتفاق على التحكيم، فقد استقر الرأي على مد نطاق المادة الخامسة فقرة (١) (أ) من معاهدة نيويورك لتحكم هذه الحالة وذلك على الرغم من أن قاعدة الإسناد التي تضمنتها وضعت لمواجهة إحدى صور عدم الأهلية المنسوبة إلى أي من أطراف اتفاق التحكيم، وبالتالي لا تتناول من له سلطة تمثيل الطرف في اتفاق التحكيم.
وبهذه المثابة فإن القانون الذي يحكم الأشخاص الاعتبارية الخاصة كالشركات هو الذي يحدد من يملك الاتفاق على التحكيم باسمها.
