التفاصيل طباعة نسخ

لا تنظر محكمة الـ ICSID في المخالفات العقدية الا اذا شكلت خرقاً للإتفاقية الثنائية - لا يمكن اعتبار اية مخالفة لعقد البناء بين رب العمل والمقاول مخالفة لاتفاقية الاستثمار الثنائية ان الاخلال في تنفيذ العقد المضر بمصلحة المتعاقد لا يشكل تدبيراً من تدابير المصادرة . تفترض المصادرة زوال مال او حق او على الأقل الحرمان من الانتفاع منه او الوصول اليه - يقتضي الاثبات ان الدولة اتخذت هذه التدابير بموجب امتيازات السلطة العامة وليس بصفتها التعاقدية - لا تتجاوز المخالفات المزعومة اطار العلاقة التعاقدية وبالتالي لا تشكل اخلالا بالاتفاقية الثنائية.المركز الدولي لتسوية نزاعات الاستثمار

واشنطن في القضية التحكيمية ما بينکونسور سیوم RFCC (مدعية)

ضد

مملكة المغرب مدعى عليها)

ملخص الحكم التحكيمي في القضية رقم 00/6/ARB

اعضاء المحكمة:

الاستاذ روبرت بريئر، رئيساً الاستاذ برناردو كريمادس، محكماً البروفسور ابراهيم فضل الله، محكماً

امين سر المحكمةالسيدة غابرييلا الفاريس - أفيلا

تاريخ ارساله الى الأطراف 22 ديسمبر 2003 1- المقدمة:ان المدعية هي تجمع شركات ايطالية في المغرب، ادعت بمخالفة المدعى عليها للإتفاقية ما بين حكومة المغرب والحكومة الايطالية المتعلقة بالحماية المتبادلة للإستثمارات الموقعة في 18 يوليو 1990 ("الاتفاقية). على اثر ابرام وتنفيذ عقد بناء طريق سيار بين الشركة الوطنية للطرقات السيارة في المغرب و كونسوريوم RFCC"

11- الواقعاتان الشركة الوطنية للطرقات السيارة في المغرب ("ADM" ) هي شركة مساهمة مغربية موضوعها الإنشاء والتعهد واستثمار الطرقات والاشغال العامة من خلال الامتيازات - الممنوحة لها من الدولة. منح وزير الأشغال العامة في المغرب شركة ADM بإسم الدولة الامتياز لإنشاء واستثمار وصيانة الطريق السريع الذي يربط "الرباط" بـ "فاس". لذلك اعلنت ADM عن استدراج عروض دولية بهدف انشاء طريق رباط- فاس. وقد قدمت الشركات الايطالية المنتسبة إلى التجمع الايطالي المذكور عرضاً بتاريخ 28 اكتوبر 1994 لوحدتين: الوحدة 34 والوحدة 33 - وقد فازت الشركات الايطالية بالمناقصة المتعلقة بالوحدة 3B وفازت الشركات المغربية شهراً.بالمناقصة المتعلقة بالوحدة 34 وقد تم ابرام الصفقة رقم 19/95 في خصوص الوحدة 3B في 19 مايو 1995 لمدة 26وقد افتتح التجمع المؤلف من الشركات الايطالية فرعاً في المغرب تحت اسم "كونسورسيوم RFCC وسجل في السجل التجاري في كازابلانكا بصفته مؤسسة اشغال مختلفة أو بناء". بيد أن الصعوبات التي واجهها تنفيذ المشروع ادت الى مناقشة بروتوكول مع امين عام دائرة في وزارة التجهيزات مددت بموجبه مهلة اتمام الاعمال لغاية 31 ديسمبر 1997 باستثناء محول "فاس" الذي غيّنت مهلة اتمامه في 28 فبراير 1998. وقد تم التسليم المؤقت الجزئي في 14 ابريل 1998 وتم افتتاح الطريق السريع.ووقع الفرقاء محضر استلام مؤقت للأشغال في 31 يوليو 1998. وقد أبلغت ADM المجمع مشروع ترصيد الحساب العام والنهائي غير أن المجمع رفض توقيعه، معتبراً أن هناك مبالغ عديدة ما زالت مستحقة له. - بتاريخ 28 سبتمبر 1999، طالبت ADM بصرف الكفالة لأول طلب بصفتها الضمانة النهائية لتنفيذ الصفقة من قبل التجمع والبالغة 8.201.187,87 درهماً.

طالب "التجمع" بما يلي:

287.590.695 درهماً و 1.637.306 و.ن.أ. (وحدة نقدية أوروبية) مع الفوائد عن التنفيذالتعسفي للغرامات.

اعادة المبالغ المدفوعة في صدد تنفيذ الكفالات المصرفية والفوائد و 10.000.000 درهم بدل عطل وضرر.

40.000.000 درهم للتعويض عن الضرر الحاصل بسبب المعاملة التمييزية المتمثلة في منحها الوحدة 34 فقط

عين "التجمع" الاستاذ برناردو كريمادس محكماً وعين "المغرب" البروفسور ابراهيم فضل الله

محكماً، وعين المحكمان الاستاذ روبرت بريتر رئيساً.اصدرت المحكمة قراراً حول الاختصاص بتاريخ 16 يوليو 2001 معتبرة نفسها مختصة لبتطلبات التجمع وغير مختصة بالنظر في أية مخالفة للعقد الوحيد المبرم بين التجمع و ADMوالتي لا تشكل في الوقت نفسه مخالفة للإتفاقية الثنائية.في مذكرته الختامية، طالب "التجمع" المحكمة بما يلي: . قبول طلباته. الحكم له بما يطلبه أصلياً وبالعطل والضرر بما يبلغ 72,186,174,35 يورو. الزام المغرب بدفع هذا المبلغ الى التجمع. . الزام المغرب بتحمل كامل مصاريف المحاكمة التحكيمية واتعاب المحامين من جهته، طالب المغرب" المحكمة بما يلي:قبول اعتراضاته رد كافة طلبات المدعية.

الزام المدعية بكافة مصاريف التحكيم واتعاب المحاماة اختتمت المحاكمة في 6 أغسطس 2003 بعد التداول اصدرت المحكمة القرار الحاضر. مناقشة1 ملخص مواقف الطرفين

1.1 موقف التجمع:

ان المجموعة الأولى من المطالب استندت الى عدم اسناده الوحدة 34 واصفاً ذلك بمطالبة خارجة عن اطار العقد. واعتبر "التجمع" انه تمت معاملته بشكل تمييزي في حين كان العرض الذي قدمه في خصوص هذه الوحدة هو الأقل كلفة، فقد أسندت هذه الوحدة الى تجمع مغربي لأسباب سياسية. وتكونت المجموعة الثانية من المطالب من طلبات أسماها المجمع الـ "تعاقدية وتتعلق بالتعويض عن التكاليف الزائدة بسبب زيادة الكمية وتعديل طبيعة الأعمال وتستند هذه المطالب إلى مخالفات الادارة المغربية التعاقدية، والى زيادة تكاليف التنفيذ بسبب خروقات الحكومة. اضافة إلى أنه أعتبر أن الـ ADM لم تحترم أحكام الصفقة المتعلقة بالأجر عن العديد من

الأعمال. وطالب التجمع بتطبيق اسعار جديدة أو تعديل بعض الأسعار. المجموعة الثالثة تتضمن مطالبة اسماها التجمع التعاقدية". تتعلق بزيادة في المصاريف بنتيجة توقف العمل في الورشة وتدابير التعجيل المتتالية التي أثرت على العمل ضمن الفترة السابقة لتوقيع الملحق رقم | للعقد.

وتتضمن المجموعة الرابعة مطالب ايضاً تعاقدية تتعلق بما يلي: تخلف الحكومة المغربية عن تنفيذ موجباتها التعاقدية، كان يحق للمدعية بتمديد مهل

(1) تمديد مهل تنفيذ الأشغال:

تنفيذ الأشغال. غير ان ADM لم تمنحها هذا التمديد بل طبقت عليها غرامات التأخير ولم تعوضها عن المصاريف الاضافية الناتجة من وجودها المطول في الورشة، وعن تدابير التعجيل من اجل تغطية التأخر .

وتطالب المدعية باسترداد غرامات التأخير والتعويض عن المصاريف الاضافية.

(ii) الجزاءات التقنية التي طبقتها ADM ادلى التجمع بأن ADM طبقت جزاءًا تقنياً على تنفيذ طبقة من الطريق السريع بسبب الصعوبات التي واجهتها في تنفيذ الأشغال والمعزاة جزئياً الى المدعى عليها ولأن الرقابة على الطريق قامت بها ADM وحدها.

(iii) اقتطاع فوائد من قبل ADM وعدم تحصيل الفوائد من قبل التجمع: ادلى "التجمع" ان ADM اقتطعت فوائد على استرداد السلفة والتسديد المتوقع للحسابات. غير انه يعتبر على العكس أنه كان يحق له بفوائد تأخير بسبب دفعات ADM المتأخرة والتحصيل المتأخر للربح التعاقدي.

(iv) تنفيذ الكفالات التعاقدية

ادلى التجمع" بأن ADM طالبت بتنفيذ الكفالات بصورة تعسفية ورفضت دون وجه حق تحرير الكفالات الأخرى التي اصدرها "التجمع". وتتضمن المجموعة الخامسة مطالبة خارجة عن إطار وأحكام العقد تشير الى ان تصرف المدعى عليها من خلال ADM ادى الى انكار حقوق المتعهد والضغط عليه مما ادى الى خسارة الاستثمار. في القانون، استند "التجمع" إلى المخالفات التعاقدية المرتكبة مباشرة من قبل المدعى عليها والناجمة عن عقد البناء، والتي تصرفت بموجبها ADM بصفتها وكيلة او ممثلة للدولة، مماادى الى الإضرار بالمدعية، وذلك بغض النظر عن أي خرق للإتفاقية الثنائية.وفي أي حال، فإن الخروقات الجوهرية للعقد التي ارتكبتها الدولة المغربية، سواء مباشرة أوغير مباشرة من خلال ADM تشكل خرقاً للإتفاقية الثنائية.

وادلي "التجمع" بأنه بعيداً عن اعتبار المخالفة التعاقدية خرقاً للإتفاقية الثنائية، فإن دولة

المغرب قد خرقت العديد من موجباتها الناتجة من الاتفاقية الثنائية.ويجب التقرير بأن اعمال ADM المخالفة للإتفاقية الثنائية تُعزى إلى الدولة لأن ADM تعمل بإسم ولحساب هذه الأخيرة.

1.2 موقف "المغرب":

ادعى "المغرب" أنه ليس فريقاً في عقد البناء المبرم بين ADM و"التجمع". واعتبر أن المخالفات التي ادعتها المدعية خالية من الدليل، وأنه لا يمكن التقرير من الناحية القانونية بأن اية مخالفة تعاقدية تشكل خرقاً للإتفاقية الثنائية. وفي جميع الأحوال، فإن اعمال ADM لا تعزى إلى الدولة لأن ADM لم تستخدم صلاحيات السلطة العامة في علاقتها التعاقدية مع التجمع، وان الدولة لم تلعب أي دور في التفاوض وتنفيذ العقد ولم تتدخل سوى لاحقاً خلال مناقشاتها مع "التجمع". واستطر اداً، اعتبر المغرب انه حتى في حال اعتبار المخالفة التعاقدية خرقاً للإتفاقية، وبأن اعمال ADM تعزى الى الدولة، فإنه لم يتم اثبات اية مخالفة للعقد من قبل ADM -- تطبيق القرار حول الاختصاص يتضح من قرار المحكمة حول الاختصاص أنها اعتبرت نفسها مختصة موضوعياً بالنظر في الطلبات في حدود استنادها إلى مخالفة الدولة للإتفاقية الثنائية. بمعنى آخر، فإن الادلاء بمخالفة تعاقدية لا يدخل ضمن اختصاص المحكمة الا اذا تم اعتبارها في نفس الوقت مخالفة للإتفاقية الثنائية، وسوف تبت المحكمة فقط المخالفات التي يمكن وصفها بمخالفات للإتفاقية الثنائية. وفي حال الايجاب، يجب تقرير ما اذا كانت منسوبة الى الدولة -3 مخالفة الاتفاقية الثنائيةمن خلال تصرفات ADM

3.1 مماثلة المخالفة التعاقدية لمخالفة الاتفاقية الثنائية

3.1.1 موقف التجمع:

ادلى "التجمع" بأن العقد له طبيعة الاستثمار حسب مفهوم الاتفاقية الثنائية، ويستنتج ان كل مخالفة تعاقدية جوهرية تعتبر مخالفة للإتفاقية. وتعتبر المخالفة جوهرية" بحسب جسامتها. وبالتالي، تعتبر المحكمة مختصة بالنظر في هذه المخالفة.3.1.2 موقف المغرب

3.1.3 ان مماثلة المخالفة التعاقدية لمخالفة الاتفاقية الثنائية هي مناقضة لمبادئ القانون الدولي العام وللإجتهاد التحكيمي

3.1.3 قرار المحكمة:

تعتبر المحكمة أنه ليس هناك مبدأ ضرورة مماثلة المخالفات التعاقدية لمخالفات اتفاقية بالاستناد إلى المادة (22) من الاتفاقية أي مخالفة موجب تأمين معاملة عادلة ومنصفة بسبب كافة تصرفات المغرب و / أو ADM، وذلك بسبب الامتناع عن احقاق الحق الذي ارتكبه "المغرب" بوجه مطالب "التجمع". بالاستناد إلى المادتين (2)2 و 3 من الاتفاقية أي مخالفة موجب عدم التمييز، وذلك بسبب اسناده الوحدة رقم 3 بالاستناد إلى المادة (1)4 من الاتفاقية أي مخالفة موجب التعويض عن الخسائر، وذلك بسبب رفض التعويض للتجمع عن الأضرار الناتجة من رداءة الطقس الاستثنائية. بالاستناد الى المادة 5 من الاتفاقية أي مخالفة القواعد المتعلقة بالمصادرة، وذلك بسبب تنفيذ الجزاءات والكفالات التعاقدية وعليه على المحكمة أن تحدد ما اذا خالفت الدولة مباشرة أو من خلال ADM موجباتها الناتجة من الاتفاقية، والتي قد تنتج أيضاً من مخالفة للعقد.

3.2.2 تفسير الأحكام المادية للإتفاقية:

3.2.2.1 المادة (2) من الاتفاقية أي موجب المعاملة العادلة والمنصفة وينبغي تفسير هذه المادة في ضوء مقتضيات الاتفاقية. ولا يمكن تفسير تشجيع الاستثمارات الاجنبية ولا المعاملة العادلة والمنصفة لهذه الاستثمارات على انه فرض على الدولة احترام مجمل الالتزامات الملقاة على عائق المتعاقد عندما تكون طبيعة الاستثمار تعاقدية ولا يحق للدولة ان تخضع استثمارات الدولة المتعاقدة أو أحد مواطنيها لنظام أقل منفعة من القانون الساري المفعول وعليها أن تؤمن للمستثمرين الأجانب، معاملة عادلة ومنصفة وأن تحميهم من اية تدابير غيرمبررة أو تمييزية، أي بعدم معاملة المستثمر الاجنبي معاملة أقل نفعاً من معاملة مستثمر آخر، سواء لسبب سياسي او بدون سبب. ان تعريف المعاملة العادلة والمنصفة يستند إما إلى منح المستثمرين الأجانب معاملة متناسبة. مع مقياس القانون الدولي اي حماية الحقوق الشخصية والاجرائية الأساسية وحماية شخص المستثمر وأمواله من التعديات غير المبررة او التمييزية من قبل الدولة المضيفة، وإما بالاستناد الى مبادئ العدالة والإنصاف عامة.

الاستثمار الثنائية. - بعكس ما ادلت به المدعية، فإن أحكام الاتفاقية الثنائية لا تفرض موجب المحافظة، الاستخدام والتمتع بالحقوق الناشئة عن العقد والتي هي على عائق الدولة على الأراضي التي يحصل عليها الاستثمار، بل انها تلزم الدولة بموجب المحافظة، الاستخدام والتمتع بالحقوق الناشئة عن العقد ضد كل تدبير غير مبرر او تمیز به وليس المحافظة والتمتع بالحقوق التعاقدية. وبمعنى آخر، موجب عام بتأمين حسن تنفيذ العقد الذي يمنح الموجبات المنصوصة في الاتفاقية طابعا بيانيا بحتا. وعليه، فإن الاتفاقية الثنائية لا تكرس مبدأ مماثلة المخالفة التعاقدية لمخالفة الاتفاقية.وان هذه المماثلة مرفوضة من قبل الاجتهاد التحكيمي امام مركز الـ ICSID الذي يميز

بوضوح بين المخالفة التعاقدية ومخالفة الاتفاقية.

علاوة على ذلك، فإن الفقه التحكيمي يميز ايضاً بين المخالفتين.وبذلك، يكون "التجمع" مخطناً في اعتباره ان ادراج عقد البناء في صف الاستثمارات المحمية

يكون دون أي معنى اذا كانت المطالبات الناتجة منه لا تستفيد من حماية الاتفاقية الثنائية. لأن عقد البناء محمي شأنه شأن باقي الاستثمارات من التمييز أو المصادرة.وعليه فإن مطالبات المدعية يجب أن تكون مستندة الى مخالفة فعلية للموجبات المنصوص عليها في الاتفاقية الثنائية.

3.2 مخالفة الموجبات المحددة في الاتفاقية الثنائية

3.2.1 المخالفات المزعومة من التجمع: أن المخالفات التي ادعى بها التجمع هي:ويمكن اذن للمحكمة أن تقرر ان الدولة تعاملت بشكل غير عادل وغير منصف حتى في غياب الامتناع عن احقاق الحق او انكار حق ظاهر دون اي مبرر. غير انه من أجل تقرير مخالفة موجب المعاملة العادلة والمنصفة، يجب ان تكون الدولة قد استعملت امتيازات السلطة العامة، بحيث يتعدى تصرف الدولة حدود تصرف المتعاقد العادي.

3.2.2.2 المادة 3 من الاتفاقية: بند الدولة الأكثر رعاية والمعاملة الوطنية وهو الموجب الملقى على عاتق الدولة المضيفة بعدم منح استثمارات مواطني الدولة المتعاقدة معاملة أقل نفعاً من تلك الممنوحة الى مواطنيها او الى مواطني دولة أخرى، وذلك وفق ما هو منصوص صراحة في المادة 3 من الاتفاقية الثنائية.3.2.2.3 المادة 4 من الاتفاقية الثنائية: التعويضات عن الاضرار او الخسائر تنص هذه المادة على أنه في حال تكبدت استثمارات احد المتعاقدين اضراراً بسبب الحرب، النزاعات المسلّحة، حالات الطوارئ او اية حوادث مماثلة على اراضي الفريق المتعاقد الآخر، يترتب لها التعويض العادل والملائم عن الخسارة المتكبدة وتكمن الصعوبة في تحديد ماهية عبارة "الحوادث المماثلة. وتعتبر المحكمة أنه من الواضح أن هذه العبارة تعني الحوادث من النوع السياسي اي حالة عدم الأمان السياسي او الاجتماعي

التي من شأنها أن تؤثر على الوضع الاقتصادي للدولة وبالتالي الاستثمارات.ولا تعتبر المحكمة أن هذه العبارة تشمل حالات القوة القاهرة.3.2.2.4 المادة 5 من الاتفاقية الثنائية التأميم او المصادرة من وتنص هذه المادة على انه ليس لمستثمري الفريقين المتعاقدين أن يتخذوا تدبيراً دائماً أو مؤقتا شأنه الحد من حق الملكية، التصرف الرقابة، أو الانتفاع من استثمارهم الا في حال نصت القوانين والأنظمة السارية المفعول أو الأحكام القضائية على خلاف ذلك. وتنص ايضاً بأنه لا يمكن تأميم او مصادرة او اتخاذ تدابير ذات آثار مماثلة للتأميم او المصادرة على اراضي الفريقين المتعاقدين الا في سبيل المصلحة العامة أو بناء على تدبير قانوني على اساس غير تمييزي وشرط ان يتم التعويض عن ذلك بشكل فوري عادل وملائم.