التفاصيل طباعة نسخ

مجال تدخل محكمة الاستئناف - ورقابتها يمتد، حينما يتعلق الأمر باستئناف أمـر قـضى برفض الاعتراف أو برفض تحويل الصيغة التنفيذية، إلى ما اعتمده الأمر القاضي بالرفض من تعليل في حدود أسباب الاستئناف، وما أثاره الطرف المستأنف عليه من دفوع بهذا الخصوص. إن الاتجاه الغالب في قضاء التحكيم الدولي ينصرف إلى التمييز بين مفهوم الطرف الموقع على اتفاق التحكيم عن مفهوم الطرف في المسطرة التحكيمية، بحيث أقر هذا الانجـاه امتـداد شرط التحكيم، المدرج في العقد الذي أبرمه بعض الأطراف، إلى غيرها من الأشخاص رغم عدم توقيعها ذلك العقد، كلما توافر شرط أساسي متمثل في قيام هؤلاء الأشخاص يدور فعلـي فـي إبرام أو تنفيذ أو إنهاء العقد الذي تضمن شرط التحكيم. إذا كان الاتجاه الملموس سواء على صعيد أحكام التحكيم التجـاري الدولي أو الأحكـام القضائية المقارنة يميل إلى إمكانية الخروج عن فكرة الأثر النسبي لاتفاق التحكيم أو إمكانيـة الاستثناء منه، إلا أن ذلك، وكما سبق القول، يخضع لشروط، وهذه الشروط تتجلى فـي حالـة مجموعة الشركات، وهي الحالة المعنية في نازلة الحال، بالمساهمة الفعالة للشركة الأم أو شركة أخرى غير الشركة الموقعة على العقد، في المفاوضات الخاصة بالعقد محل المنازعة أو مساهمتها بشكل رئيسي سواء في تنفيذه أو في عدم تنفيذه. این سند انسحاب اتفاق التحكيم إلى الشركة (سواء) الأم (أو التابعة) غير الموقعـة علـى العقد يقتضي عدم التوقف عند المعيار المادي المتمثل في مجرد التوقيع على العقد اعتبارا لكون الطرف الفعلي في العقد ليس بالضرورة هو من قام بوضع توقيعه عليه، وإنمـا هـو الطـرف

 

القائم في الظل، مصدر التعليمات . استنباط امتداد شرط التحكيم للشخص غير الموقع عليه ينبني على مدى تورطـه فـي المفاوضات المتعلقة بالعقد أو ابرامه أو تنفيذه، ولا يعتد بما عبر عنـه مـن رفـض صريح

 

لانضمامه للعقد

 

الثابت من المادة 28 من نظام غرفة التحكيم الدولية أنه يمكن تسليم نسخ مصادق عليهـا طبقا للأصل من طرف الامانة العامة للغرفة دون أي إجراء آخر. إن المادة 20 من نظام غرفة التحكيم الدولية أعطت محكمة التحكـيـم صـلاحيات واسـعة لتأسيس وقائع القضية إذ أنه يجوز لها التحقيق في الوقائع بكافة الوسائل الملائمة بمـا فيهـا الاستماع للأطراف في مواجهة بعضهم البعض والاستماع إلى الشهود أو الخبراء وتعيين خبراء، وبالتالي فإن الإستماع إلى ممثلي المستأنف عليهما يدخل في باب صلاحيات التحقيـق في الدعوى ولا يشكل خرقا لحقوق الدفاع.

 

ان استقلالية شرط التحكيم عن شروط العقد الأخرى وحسب المتعارف عليه في القانون الدولي للتحكيم، تقتضي أنه أيا تكن الأسباب التي تؤدي بالعقد الاصلي الـى الانتهـاء سـواء بالبطلان أو الفسخ أو حتى باتفاق طرفيه، فإن شرط التحكيم يظل ساريا ويبقى مستقلا عن باقي شروط العقد الأصلي، طالما كان هذا الشرط صحيحا في ذاته، وأن صحته لا ترتبط بنظام قانوني

 

معين، وإنما تقتضي عدم مخالفته مقتضيات النظام العام الدولي والوطني. ان الفصل 34. نص على إحالة جميع النزاعات الناشئة عن العقد على التحكيم ولم يحـصر أمر الإحالة في نزاع معين أو نقطة قانونية معينة، بل جاء عاما وغير مقيد، وهو ما يفهم منه أن كل خلاف حول العقد سواء تعلق بتفسيره أو تنفيذه أو تطبيقه، وكل ما يترتب على ذلك من

 

آثار بما فيها التعويض المترتب على الفسخ تبقى خاضعة لمسطرة التحكيم. إن الأطراف ارتضوا الاحتكام إلى نظام غرفة التحكيم الدولية في شأن القواعد المسطرية الواجب اتباعها، وهذه القواعد لم تنص على أي إجراء شكلي مـن قبيل أداء اليمين عنـد الاستماع إلى الشهود مما يكون معه ما أثير بهذا الشأن غير قائم، خاصة أن القانون المغربـي في المادة 42-327 تنص صراحة في ما يتعلق بالمسطرة الواجب اتباعها خلال سير التحكيم الدولي على إمكانية الاستناد إلى نظام للتحكيم دون أن يشترط بهذا الخصوص ضـرورة أداء اليمين عند الاستماع إلى الشهود، مما يستشف معه أيضا أن أداء اليمين في القانون المغربي، وإن كان من القواعد الأمرة، فإنه ليس من النظام العام التوجيهي أو المطلق. بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 24 – في فقرته الثانية - من نظام غرفة التحكيم الدوليـة المحتكم اليه يتضح أنه يجوز لهيئة التحكيم تمديد الأجل من تلقاء نفسها إذا رأت ذلك ضروريا، وأن هذه الضرورة تخضع لتقدير محكمة التحكيم التي تقدر ظروف النازلة.

 

(محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء، قرار رقم 220، تاريخ 2015/1/15)

 

الـتـعـلـيـل

 

في الاستئناف الأصلي المقدم من طرف شركتي فايف ف. سي، بي، وسي بي سا

 

المغرب:

 

حيث يتمسك الطرف المستأنف بأوجه الاستئناف المبسوطة اعلاه. وحيث إنه لا نزاع في كون الأمر في النازلة يتعلق بطلب الاعتراف بحكم تحكيمي دولـي وتذييله بالصيغة التنفيذية، وبذلك تكون المادة 327-46 من ق. م. م. هي الواجبة التطبيق فـي تحديد إطار مهمة قاضي الاعتراف بأن اشترطت لمنح الاعتراف أو الصيغة التنفيذية أن يثبت من يتمسك بالحكم التحكيمي وجوده وأن لا يكون هذا الاعتراف مخالفا للنظـام العـام الوطني أو

 

الدولي

 

وحيث إنه لئن كانت المادة 327 49 من ق م م قد حصرت مجال تدخل محكمة الاستئناف، عندما يتعلق الأمر بالطعن المقدم ضد الأمر القاضي بتحويل الإعتراف أو الصيغة التنفيذية، فـي 5 نقاط تتعلق جلها بشكليات تخص الحكم التحكيمي أي التأكد مـن الـصحة الإجرائية للحكـم التحكيمي، ما عدا النقطة المتعلقة بالنظام العام، والتي تنسحب إلى التأكد من أثر تنفيـذ (أو الاعتراف ب) الحكم التحكيمي على النظام العام الوطني أو الدولي، فإن هذا المجال - أي مجـال تدخل محكمة الاستئناف - ورقابتهـا يمتـد، حينمـا يتعلـق الأمـر باستئناف أمـر قـضي برفض الاعتراف أو برفض تحويل الصيغة التنفيذية، الى ما اعتمده الأمـر القاضـي يـالرفض من تعليل في حدود أسباب الاستئناف، وما أثاره الطرف المستأنف عليـه مـن دفـوع بهـذا

 

الخصوص؛ وحيث إن الأمر المستائف، حينما رفض تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية في جزئه المتعلق بتمديد شرط التحكيم لشركة اينا هولدينغ، أسس قضاءه على كون هذا التمديد فيه مساس بالنظام العام المغربي، ويعتبر اجراء باطلا مستوجبا رد الطلب في مواجهتها، مستندا في ذلك الى كون القانون الواجب التطبيق بمقتضى العقد الذي ورد فيه شرط التحكيم هو القانون السويسري، والذي ثبت - لقاضي التذييل- أنه لا يتضمن أي مقتضى قانوني صريح يخص تمديد اتفاق التحكيم للغير؛

 

لكن، حيث إن مفهوم النظام العام الذي وجب على قاضي الصيغة التنفيذية مراقبة مدى عدم خرق تنفيذ (أو الاعتراف ب) الحكم التحكيمي له، لا علاقة له بما طبقه المحكمون على النـزاع من قوانين أو قواعد، وما اعتمدوه من تفسير وتأويل لهذه القوانين والقواعد، إذ إن هذا المفهـوم مرتبط بالمبادئ الاساسية، سواء الإجرائية أو الموضوعية، السائدة في النظام القانوني لمحكمـة التذييل او الاعتراف وليس بالمبادئ الأساسية في بلد القانون الذي اختاره الاطراف للتطبيق على النزاع، أو لبلد تنفيذ العقد او لبلد مقر التحكيم؟

 

وحيث إن السؤال الذي وجب على قاضي الصيغة طرحه، أثناء نظره في طلب الاعتراف أو

 

التذييل بالصيغة التنفيذية، هو: هل أن النتيجة المادية الملموسة التي برتبها الحكم التحكيمي تصطدم مع مقتضيات النظام

 

العام أم لا؟ (تراجع بهذا الخصوص مقالة القاضي مهيب معماري، رئيس غرفة بمحكمة التمييز اللبنانية تحت عنوان " l'execution des sentences arbitrales étrangères et des sentences rendues localement en droit libanais الصفحة 16 وحيث إن المتفق عليه دولياً أن النظام العام الدولي والوطني يتضمن: المبـادئ الأساسية المتعلقة بالعدالة والأخلاق الحميدة التي تسعى الدولة الى حمايتها والقواعد والأحكام التي تهـدف خدمة المصالح السياسية أو الاجتماعية أو الاقتصادية للدول والمتعارف عليها تحت اسم القوانين التوجيهية أو الأمرة مطلقا Lois de police والالتزامات الدولية التي يجب على الدولة احترامها تجاه الدول الأخرى أو المنظمات الدولية (تراجع في هذا الشأن التوصيات عدد 2002/2 لرابطة القانون الدولي بخصوص الطعن المبني على مفهوم النظام العام كسبب لرفض الاعتراف أو تدبيل المقررات التحكيمية، المنبثقة- أي التوصيات من المؤتمر السبعين لرابطة القانون الدولي المنعقد بنيودلهي، الهند من 2 الى 6 أبريل 2002). وكمثال لهذه المبادئ الأساسية المرتبطة بالنظام العام الدولي والوطني، القواعـد العليـا

 

المشتركة بين الأمم كالقواعد التي تحرم الرشوة للموظف العام والاستيلاء على المـال عـصبا

 

وتلك المتعلقة بحقوق الانسان وبتنفيذ الالتزامات بحسن نية والوفاء بالعقود، وكمثـال لـبعض

 

القوانين التوجيهية أو الأمرة مطلقا، تلك المتعلقة بحماية المنافسة الاقتصادية وبحماية المستهلك

 

وبالقانون الجنائي وبالقانون المتعلق بصعوبات المقاولة (خاصة منـه قاعـدة وقف المتابعـات

 

الفردية) وبالاحكام القطعية الثابتة في الشريعة الاسلامية (مثلا أحكام الارث)؛ وحيث إن الأمر المستأنف، بالإضافة إلى كونه لم يبين مقتضى النظام العام الذي من شـان الاعتراف بالحكم التحكيمي القاضي بتمديد شرط التحكيم لشركة اينا هولدينغ أو تذييله بالصيغة التنفيذية، خرقه، فإنه بخوضه في تعليل الحكم التحكيمي المستند الى مقتضيات القانون السويسري ليخلص إلى أن هذا القانون لا يتضمن أي مقتضى صريح يخص تمديد اتفـاق التحكـيم للغير وبإعتماده على القانون السويسري المطبق على النزاع للقول بوجود خرق للنظام العام المغربي دون أن يبين أي علاقة بين القانون المذكور والنظام العام المغربي، يكون قد جانب إطار مهامـه المحددة بمقتضى الفصل 327-46 من ق م م ولم يجعل لقضائه أساسا قانونيا سليما.

 

وحيث تمسكت المستأنف عليهما يكون تمديد وانسحاب شرط التحكيم الى شخص لم يوقعـه

 

ولم يرضاه يعد مخالفة للنظام العام، اعتبارا لالزامية الكتابة في التحكيم ولمبدأ نسبية العقود، وحيث حقا، ولئن كان قانون المسطرة المدنية المغربي في الشق المتعلق بالتحكيم الدولي لم يشترط صراحة ورود شرط التحكيم كتابة، خلافا لما هو الحال في التحكيم الداخلي الـذي نـص بخصوصه الفصل 313 على أن عقد التحكيم وجب أن يرد كتابة، دون تحديد لشكل معين لتلـك الكتابة، فإن اتفاقية نيويورك المصادق عليها من طرف المغرب، والتي يخضع لهـا التحكـيم الدولي، الى جانب القواعد الواردة في قانون المسطرة المدنية وفق التعديل المدخل عليه بمقتضى القانون 05-08، قد نصت في مادتها الثانية على ضرورة وجود شرط التحكيم كتابة، بصرف النظر عن الشكل الذي يتخذه هذا الشرط والمحرر الذي يرد فيه؛وحيث إنه لا نزاع في كون شرط التحكيم في النازلة ورد فعلا كتابة بدليل الفصل 34 مـن العقد الرابط بين المستأنفتين وشركة اينا اسمنت، إلا أن النزاع لا يتمحور علـى وجـود شـرط التحكيم كتابة من عدمه، وإنما حول مدى امكانية تمديد شرط التحكيم إلى طرف لم يوقعه، خاصة أن مبدأ نسبية العقود يقتضي ألا تلزم اتفاقية التحكيم، إلا من كان طرفا فيها، فهي لا تضر ولا تنفع الاغيار تطبيقا للمبدأ العام المجمد في الفصل 228 من ق ل ع؛ لكن حيث إن الاتجاه الغالب في قضاء التحكيم الدولي ينصرف الى التمييز بين مفهـوم الطرف الموقع على اتفاق التحكيم عن مفهوم الطرف في المسطرة التحكيمية،

 

(براجع بهذا الخصوص

 

non aux Parties L'extension de la Convention d'Arbitrage Signataires Analyse de la Doctrine de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI au Regard de la Jurisprudence Française et Espagnole. Jean Paul Correa Delcasso.

 

بحيث أقر هذا الإتجاه امتداد شرط التحكيم، المدرج في العقد الذي أبرمه بعض الأطراف إلى غيرها من الاشخاص رغم عدم توقيعها ذلك العقد، كلما توافر شرط أساسي متمثل في قيـام هؤلاء الاشخاص بدور فعلي في إبرام أو تنفيذ أو إنهاء العقد الذي تضمن شرط التحكيم؛

 

وحيث ان شراح اتفاقية نيويورك في شأن الاعتراف وتدبيل المقررات التحكيمية الدولية أكـدوا هذا التوجه، حينما اعتبروا أن مسألة اشتراط الكتابة في اتفاق التحكيم مستقلة عن مسألة تحديد أطراف النزاع التحكيمي، وأن الأولى ترتبط بمسألة الصحة الاجرائية للاتفاق، في حين ترتبط الثانية بجـوهر النزاع (انظر بهذا الصدد دليل المحكمة الدولية للتحكيم م. س. إي. لشرح اتفاقية نيويورك)؛

 

وحيث إنه كلما ظهر من واقع النزاع أن اشخاصاً لم توقع أصلاً شرط التحكيم، ولكنها لعبت دوراً في ابرام أو تنفيذ أو فسخ العقد المتضمن لذلك الشرط، فإنها تصبح بذلك أطرافاً حقيقية في العقد أو معنية به وبالمنازعات التي يمكن أن تنشأ عنه، وينصرف اليها إذن شرط التحكيم دون أن يكون في ذلك أي خرق للقواعد أو المبادئ الأساسية المشكلة للنظام العام الدولي أو الوطني، ولا أن يكون في ذلك مساس بنسبية العقود أو بشرط كتابة اتفاق التحكيم؛ وحيث إنه إذا كان الاتجاه الملموس سواء على سعيد أحكام التحكيم التجـاري الـدولي أو

 

الاحكام القضائية المقارنة يميل الى امكانية الخروج عن فكرة الأثر النسبي لاتفـاق التحكـيم أو امكانية الاستثناء منه، إلا أن ذلك، وكما سبق القول، يخضع لشروط، وهذه الشروط تتجلـي فـي حالة مجموعة الشركات، وهي الحالة المعنية في نازلة الحال، بالمساهمة الفعالة للشركة الأم أو شركة أخرى غير الشركة الموقعة على العقد، في المفاوضات الخاصة بالعقد محل المنازعـة أو مساهمتها بشكل رئيسي سواء في تنفيذه أو في عدم تنفيذه، (انظر بهذا الصدد كتاب "الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي ، المؤلفتـه الدكتورة حفيظة السيد الحدادة منشورات الحلبي الحقوقية 2007) ومؤدى ذلك، أن سند انسحاب اتفاق التحكيم إلى الشركة (سـواء) الأم (أو التابعـة) غيـر

 

الموقعة على العقد يقتضي عدم التوقف عند المعيار المادي المتمثل في مجرد توقيع العقد، اعتبارا

 

لكون الطرف الفعلي في العقد ليس بالضرورة هو من وضع توقيعه عليه، وإنما هو الطرف القائم

 

في الظل، مصدر التعليمات (يراجع في هذا الشأن مقال الاستاذ Andre Chapelle) "L'Arbitrage et les tiers le droit des personnes morales (Groupes de sociétés Interventions d'Etats)", in L'Arbitrage et les tiers, Journée du Comité français de l'arbitrage, 1988. P.475)

 

وحيث إنه خلافا لما تمسك به الطرف المستأنف من كون ابنا هولدينغ عبرت عـن طريـق وثيقة المهمة عن رضاها الخضوع للمسطرة التحكيمية، وبالتالي تبقـى طرفـا فيهـا لا يـستقيم ومعطيات الملف، ذلك أن الثابت أنها تحفظت منذ بداية المسطرة التحكيمية عـن أقـرار سلطة محكمة التحكيم، وبالتالي فإن تمديد شرط التحكيم اليها لا يمكن أن يجد سنده في وثيقـة المهمـة (والتي لم يعتمدها الحكم التحكيمي في قضائه أيضا التعليل الوارد في الفقـرة 144 مـن الحـكـم التحكيمي ص 450 النسخة الأصلية الواردة باللغة الفرنسية) وإنما في ظروف وملابسات القضية؛

 

معا وجب معه استبعاد ما تمسك به الطرف المستأنف بهذا الخصوص،

 

وحيث إن القول بكون شركة اينا هولدينغ رفضت، منذ بداية التعاقد بين أطراف النزاع، صراحة التدخل في العقد بمقتضى كتابها الموجه بتاريخ 23 فبراير 2010، وأن هـذا الـرفض يكفي لعدم اقحامها في المسطرة التحكيمية وعدم مواجهتها بشرط التحكيم الوارد في العقد يبقـى قولا مردودا للتعليل الذي سبق للمحكمة أن أكدته يكون استنباط امتداد شرط التحكـيم للـشخص غير الموقع عليه ينبني على مدى تورطه في المفاوضات المتعلقة بالعقد أو ابرامه أو تنفيـذه ولا يعتد بما عبر عنه من رفض صريح لإنضمامه للعقد مما وجب معه استبعاد ما تمسك به الطرف المستأنف عليه في هذا الشأن. وحيث إن رقابة قاضي الاستئناف في شأن اختصاص المحكمين بتمديد أثر اتفـاق التحكـيم للغير الذي لم يوقع عليه، تتسحب الى جميع المسائل المتصلة بالواقع أو القانون أو الأطـراف

 

والتي بناء عليها قررت المحكمة التحكيمية القضاء باختصاصها وتمديد شرط التحكيم؛

 

وحيث إن المحكمة التحكيمية استندت في معرض تمديدها شرط التحكيم لشركة اينا هولدينغ الى الظروف المحيطة بإبرام وتنفيذ وفسخ العقد المتنازع بشأنه، أخـذة بعين الاعتبـار العقـد وظروفه كوحدة اقتصادية متكاملة لتنتهي الى خلاصة أن شرط التحكيم يلزم أيضا شركة اينـا هولدينغ من خلال الدور الذي لعبته في العقد، بحيث ظهرت كطرف فعلي، بل رئيسي فيه، وتبقى إذن معنية بالدرجة الاولي به وبالمنازعات التي يمكن أن تتمخض عنه، محتكمة في ذلـك الـي نظرية الظاهر التي تشكل في القانون السويسري تطبيقا لمبدأ حظر التعسف في استعمال الحق.

 

وحيث ثبت فعلا صحة ما خلص إليه الحكم التحكيمي في هذا الشأن، إذ إن الثابت من وقائع النزاع، كما وردت فيه، ووثائق الملف المرفقة به، والمدلى بها خلال المسطرة التحكيميـة، ان شركة اينا اسمنت، رغم كونها هي من أصدرت المناقصة الدولية من أجل بناء مصنع الاسمنت في منطقة الكيسر، ورغم كونها هي من وقعت، وبصفة منفردة العقد المؤرخ في 24 يوليو 2008، الا أن أهم القرارات سواء المتعلقة بالمشروع في حد ذاته (تحديد الوحدة الانتاجية للمصنع فـي 5000 طن ثم من طرف السيد ميلود الشعبي بصفته رئيس المجموعة)، أو تلك المكملة لتنفيذ العقد (مثلا المفاوضات التي تمت مع المؤسسة الدولية للتمويل SFI بشأن قرار مساهمتها في حدود نـسبة 19 بالمائة في رأسمال شركة ابنا اسمنت كانت تتم مع اينا هولدينغ في شخص السيد عمـر الشعبي بصفته نائب الرئيس "المراسلة المؤرخة في 12 فبراير 2009") أو حتى تلك المتعلقة بإنهائـه (تدخل السيد ميلود الشعبي لإخبار البنك المغربي للتجارة والصناعة بنـاريخ 23 مارس 2009 يكون شركة اينا اسمنت تسحب خطاب الضمان الممنوح من طرف BNPP لفائدة فـايف ف س ب في حين لم تصدر مراسلة بهذا الشأن عن اينا اسمنت إلا بتاريخ 2009/6/8 وهو ما يستشف منـه أن السيد ميلود الشعبي بصفته رئيس المجموعة اتخذ قرار السحب نيابة عن شركة اينا اسمنت بدل أخيرة الادارة الخاصة بهذه الشركة) لم تتخذ من طرف أجهزة ادارة شركة ابنا اسمنت، بـل ان - هذه القرارات، إذ أن شركة اينا هولدينغ ظهرت، عن طريق ممثليهـا، مظهـر المسؤول عن أهم القرارات المتعلقة بهذه الشركة، هذا من جهة؛ومن جهة ثانية، فإن الطلبات الصادرة عن المؤسسات التمويلية (مثلا COFACE التـي اشترطت من أجل تأمين المشروع الأدلاء بالوثائق المالية والتركيبية لشركة أينا هولدينغ ولبعض الشركات التابعة لها) (اشتراط مؤسسة كوفاس مساهمة المؤسسة الدولية للتمويل فـي رأسـمال شركة اينا اسمنت) والكفالة التضامنية الممنوحة من طرف شركة اينا هولدينغ تبين فعلا أن شركة اینا اسمنت لم يكن باستطاعتها وحدها استيعاب مشروع بهذا الحجم (القيمة الاجمالية للعقد محددة بـ 00 347.376.000 درهما للشق المحلي ومبلغ 00 13.200.200 أورو للشق المستورد)، وهو الأمر الذي تعززه المعطيات المتمثلة في حداثة نشأة شركة اينا اسمنت (شهر فبراير 2007) وعدم استفادتها من المساحة المالية الكافية لعدم توفرها على أي نشاط صناعي، إذ إنها انشئت لغاية الاستثمار في مصنع الاسمنت موضوع النزاع التحكيمي؛

 

مما يبين فعلا أن شركة اينا هولدينغ لعبت دورا مهما كذلك في الجانب التمويلي للمشروع

 

بظهورها مظهر المساند.

 

ومن جهة ثالثة، واعتبارا لكون العقد والظروف المحيطة به يشكل وحـدة اقتـصادية متكاملة، فإن الاجتماعات التي كانت تتم في مقر شركة اينا هولدينغ، وبمحـضر ممثليهـا القانونيين (على الخصوص الاجتماع المؤرخ في 11 شتنبر 2008 من أجل مناقشة طـرق التمويل المقترحة من طرف الابناك؛ اجتماع 23 دجنبر 2008 في مقر شركة اينا هولدينغ بمحضر ممثليها الى جانب ممثلي اينا اسمنت وشركة فايف ف س ب) ساهمت في تعزيـز انطباع كون شركة اينا اسمنت كانت غائبة في المسلسل التعاقدي، وأن شركة اينا هولدينغ هي من كان يحرك المساطر ويتخذ القرارات، أو على الأقل أن معظم القرارات التي تهم هذا المشروع كانت دائما تتخذ بمعيتها وباستشارتها وهو ما ينم عن مدى تورطها في العمليـة

 

التعاقدية.

 

وحيث إن التعليل المعتمد في الحكم التحكيمي المؤسس على مجموعة أدلة واقعية اعتبـاراً للظروف التي أحاطت تحرير العقد، وما يكون قد سبقه أو عاصـره مـن معطيـات، للخـروج بخلاصة كون شركة اينا اسمنت لم تكن سوى مجرد أداة معبرة عن إرادة الشركة الأم، وهو ما پیرر تمديد شرط التحكيم إليها استنادا الى نظرية الظاهر هو تعليل منسجم واقعا وقانونا ويبقـى كافيا لتكوين قناعة المحكمة حول الدور الفعال الذي لعبته اينا هولدينغ في العملية التعاقدية كوحدة اقتصادية ولإعتبارها طرفا في النزاع التحكيمي؛وحيث إنه اعتبارا للعلل المذكورة أعلاه، يكون ما قضى به الأمر المستأنف بهذا الخصوص غير مؤسس، ويتعين إلغاؤه والحكم من جديد بالأمر بتحويل الاعتراف والصيغة التنفيذية للحكـم التحكيمي فيما قضى به في مواجهة شركة ابنا هولدينغ.

 

في الاستئناف الأصلي المقدم من طرف شركة شركة اينا اسمنت: حيث أسست شركة اينا اسمنت استئنافها على الأسباب التالية: في شأن السبب المستمد من خرق مقتضيات الفصل 327-47 من قانون المسطرة المدنيـة

 

والفصل الرابع من اتفاقية نيويورك:

 

حيث تمسكت المستأنفة بكون نسخة الحكم التحكيمي المدلى بها، وخلافا لما ورد في الأمـر المستألف، لا يمكن الاعتداد بها لكونها مجرد نسخة شمسية يشهد شخص يدعى ايمانويل جوليفي بأنها مطابقة للأصل، وأنه كان على المستأنف عليهما أن يقوما على الاقل بتصحيح امضاء هـذا الشخص لدى السلطات القنصلية المغربية أو الديبلوماسية بفرنسا حتى يسوغ لهما الاستدلال بهذه النسخة في المغرب تطبيقا لاتفاقية التعاون القضائي بين المغرب وفرنسا المؤرخـة فـي 1975/10/5، والبروتوكول الإضافي المؤرخ في 1981/8/10؛

 

لكن حيث إن الثابت من المادة 28 من نظام غرفة التحكيم الدولية أنه يمكـن تـسليـم نـسـخ

 

مصادق عليها طبقا للأصل من طرف الامانة العامة للغرفة دون أي اجراء آخر؛ وحيث أن الثابت من نسخة الحكم التحكيمي المدلى بها أنها فعلا نسخة مطابقة للأصل، وأن السيد ايمانويل جوليفي، باعتباره مستشاراً عاماً في الغرفة، هو من شهد على هذه الصحة، مما يكون معه ما اثير بخصوص تطبيق اتفاقية التعاون بين فرنسا والمغرب لا يجد مجـالا لتنزيلـه على النازلة، ويبقى نظام غرفة التجارة الدولية هو الواجب التطبيق، إذ أن الأطراف بلجونهم الى التحكيم لدى هذه الغرفة يكونون قد ارتضوا الاحتكام الى هذا النظام.

 

في السبب المستمد من طرق الحكم التحكيمي لحقوق الدفاع:

 

حيث تمسكت المستأنفة يكون استماع الهيئة التحكيمية إلى ممثلي المستألف عليهما المعنيين بالنزاع يشكل خرقا للمبدأ القائل بعدم جواز اصطناع الشخص حجة لنفسه؛لكن، حيث إن المادة 20 من نظام غرفة التحكيم الدولية أعطت محكمة التحكيم صـلاحيات واسعة لتأسيس وقائع القضية، إذ إنه يجوز لها التحقيق في الوقائع بكل الوسائل الملائمة بما فيها الاستماع إلى الأطراف في مواجهة بعضهم البعض والاستماع الى الشهود أو الخبراء وتعيين خبراء، وبالتالي فإن الاستماع الى ممثلي المستأنف عليهما يدخل في باب صلاحيات التحقيق في الدعوى ولا يشكل خرقا لحقوق الدفاع، كما ذهب الى ذلك الطرف المستأنف، خاصة وأن الثابت من الفقرة 114 و116 من الحكم التحكيمي في نسخته الفرنسية أنه لم يسبق للمستائفة أن سجلت أي اعتراض في شأن الإستماع لهؤلاء الممثلين بصفتهم شهودا،

 

في السبب المستمد من خرق مبدأ استقلالية الشرط التحكيمي:

 

حيث دفعت المستأنفة يكون المحكمين طبقوا القانون السويسري على اتفاق التحكيم، وهـو الأمر غير المستساغ لكون إرادة الأطراف الصرفت الى تنزيل هذا القانون على العقد فقط، وأن الراسخ في مجال التحكيم الدولي والداخلي أيضا أن اتفاق التحكيم يتمتع باستقلالية عـن العقـد الأصلي، وأنه بإعمال قواعد التنازع يكون القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم هو القانون المغربي ويكون القاضي المغربي ملزما بالفصل في المسألة، وفقا للقانون المغربـي وبإعمـال الشروط التي يقتضيها هذا القانون من أجل صحة الشرط التحكيمي؛

 

لكن، حيث إن استقلالية شرط التحكيم عن شروط العقد الأخرى، وحسب المتعارف عليه في القانون الدولي للتحكيم، تقتضي أنه أيا كانت الأسباب التي تؤدي بالعقد الأصلي الى الانتهاء سواه بالبطلان أو الفسخ أو حتى باتفاق طرفيه، فإن شرط التحكيم يظل ساريا ويبقى مستقلاً عن بـاقي شروط العقد الأصلي، طالما كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته، وأن صحته لا ترتبط بنظام قانوني معين، وإنما تقتضي عدم مخالفته لمقتضيات النظام العام الدولي والوطني، مما يكون معه السبب

 

غير قائم

 

في السبب المستمد من تجاوز الهيئة التحكيمية إنفاق التحكيم وتوسعها في تفسيره:

 

حيث دفع الطرف المستأنف بكون تفسير البند الذي ورد فيه الشرط التحكيمي يبقى محصوراً في كل نزاع ينشأ عن العقد، وهذا لا يعني أنه يشمل فسخه أو بطلانه أو التعويض عـن الفـسـخ

 

والبطلان،وحيث إن الفصل 34 نص على إحالة جميع النزاعات الناشئة عن العقد على التحكيم، ولـم يحصر أمر الإحالة في نزاع معين أو نقطة قانونية معينة، بل جاء عاما وغير مقيد، وهو ما يفهم منه أن كل خلاف حول العقد سواء تعلق بتفسيره أو تنفيذه أو تطبيقه، وكل ما يترتب على ذلـك من آثار بما فيها التعويض المترتب على الفسخ تبقى خاضعة لمسطرة التحكيم، ويكون ما أثير في هذا الشأن غير سائغ.

 

في السبب المستمد من مخالفة الحكم التحكيمي للنظام العام الوطني:

 

حيث تمسكت المستأنفة بكون استماع الهيئة التحكيمية للشهود دون أدائهم اليمين القانونية بعد

 

مخالفة للنظام العام الوطني؛ لكن حيث إن الأطراف ارتضوا الاحتكام الى نظام غرفة التحكيم الدولية في شأن القواعد المسطرية الواجب اتباعها، وهذه القواعد لم تنص على أي اجراء شكلي من قبيل أداء اليمين عند الاستماع الى الشهود، مما يكون معه ما أثير في هذا الشأن غير قائم، خاصة أن القانون المغربي في المادة 42-327 تنص صراحة في ما يتعلق بالمسطرة الواجب إتباعها خلال سير التحكـيم الدولي، على إمكانية الاستناد إلى نظام للتحكيم دون أن يشترط بهذا الخصوص ضـرورة أداء اليمين عند الاستماع الى الشهود، مما يستشف معه أيضا أن أداء اليمين في القانون المغربي، وإن كان من القواعد الأمرة، فإنه ليس من النظام العام التوجيهي أو المطلق.

 

في شأن السبب المستمد من عدم احترام الهيئة التحكيمية للأجل الذي حدد لها من أجـل بـت

 

النزاع

 

حيث إن ما تسكت به المستأنفة من كون أجل التحكيم له ارتباط لصيق بالنظام العام، وأن هذا الأجل يجب أن يكون محدداً زمنيا، لأن الهيئة التحكيمية لا يمكنها أن تتحكم فيه كمـا تـشاء وحدها وخارج ارادة الأطراف، يبقى غير ذي أساس، ذلك أنه بالرجوع الى مقتضيات الفصل 24 في فقرته الثانية من نظام غرفة التحكيم الدولية المحتكم اليه يتضح أنه يجوز لهيئة التحكـيم تمديد الاجل من تلقاء نفسها، إذا رأت ذلك ضروريا وأن هذه الضرورة تخضع لتقـدير محكمـة التحكيم التي تقدر ظروف النازلة، كما أن الثابت من وقائع النزاع التحكيمي أن هذا التمديد أملته نسبياً الطلبات المقدمة من طرف الطرف المستأنف نفسه الذي تقدم بطلب تمديد الأجل (المحدد في 29 أكتوبر 2009) من أجل وضع مذكرته الجوابية وأكدها من جديد بتاريخ 28 أكتوبر 2009، مما اضطرت معه المحكمة التحكيمية لتغيير الجدول الزمني بتحديدها لأجل جديد للادلاء بالمذكرة الجوابية للمستأنف حددته في 26 نونبر 2008 (انظر الفقرتين 106 و 107 من النسخة الفرنسية

 

للحكم التحكيمي).

 

وحيث إنه تبعاً لما ذكر أعلاه، تكون الأسباب المعتمدة غير مؤسسة، ويتعين رذ الاستئناف المقدم من طرف شركة اينا اسمنت، وتأييد الأمر المستأنف فيما قضى به بهذا الخصوص،

 

لهذه الأسبـاب

 

نصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، وهي ثبت علنيا وانتهائياً وحضوريا:

 

في الشكل: بقبول الاستئنافين

 

في الجوهر: باعتبار استئناف شركتي فايف ف. سي، بي، وسي، بي، سي، المغرب، وإلغاء الأمر المستأنف في ما قضى به من رفض طلب في مواجهة شركة اينا هولدينغ، والحكم من جديد بالأمر بتحويل الاعتراف والصيغة التنفيذية للحكـم التحكيمـي 16815/ND المـؤرخ فـي 2011/9/21 الصادر بجنيف عن المحكمة الدولية للتحكيم التابعة للغرفة الدوليـة بـاريس فـي مواجهة شركة اينا هولدينغ وتحميلها الصائر. وبرد استئناف شركة اينا اسمنت وتأييد الأمر المستأنف في مـا قـضـی بـه بـخـصوصها وتحميلها الصائر.

 

وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بالهيئة نفسها التـي شـاركت فـي

 

المناقشة.

 

الرئيس

 

المستشار المقرر آمال المنيعي

 

المستشارة

 

كاتب الضيط

 

محمد ضيضير

 

مليكة الغازي

 

أمينة هنون