بطلان حكم التحكيم لتضمن الحكم ما يخالف النظام العام
موقف التشريعات المقارنة من حالة بطلان حكم التحكيم لتضمنه ما يخالف النظام
النظام العام يمثل أمرا في غاية الأهمية في قانون التحكيم فهو يقيد حرية الأطراف في إبرام اتفاق التحكيم من خلال القواعد التي تحكم القابلية للتحكيم وكذلك يمكن رفض الاعتراف بحكم التحكيم وتنفيذه كما أن مخالفة النظام العام تعتبر سببا يعيب الحكم مما يؤدي إلى بطلانه وقد نصت على هذه الحالة بصورة صريحة بعض التشريعات مثل المصري والأردني والعماني، اللبناني، الفرنسي، الهولندي، السويسري، واليمني عبرها عنها بمخالفة حكم التحكيم للشريعة الإسلامية، وفي قانون الاونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي نص على أنه إذا وجدت المحكمة أن موضوع النزاع لا يقبل التسوية بالتحكيم وفقا لقانون هذه الدولة وكذلك في الحالة التي يكون فيها قرار التحكيم يتعارض مع السياسة العامة اللدولة، إلا أن عدم النص عليها في بعض التشريعات فإن ذلك لا يعني عدم الأخذ بها.
تعريف النظام العام
وغالبا ما ينظر إليه بإعتباره مبدأ يكتنفه الغموض وعدم الوضوح ويستعصي على التعريف وغالبا ما يسعى الطرف المحكوم ضده على الطعن وغالب في الحكم مستندا عليه .
فكل قاعدة قانونية متبعة في الدولة على أنها آمرة وتتعلق بما يمس المصلحة العليا للمجتمع سواء كانت دينية أو اقتصادية أو سياسية ولا يجوز الاتفاق على مخالفتها فهي من النظام العام وعلى النقيض فليس كل قاعدة قانونية آمرة من قواعد القانون تعتبر مرادفة للنظام العام ما دامت هذه القاعدة لا تمس الأسس التي تقوم عليها المصلحة العليا.
بينما تتسع في ظل المبادئ الاشتراكية ومذاهب التضامن الاجتماعي التي تضع مصلحة المجموع في المقام الأول وتضحي في سبيلها بالمصلحة الفردية.
يمكن الاستدلال على القاعدة المتعلقة بالنظام العام من صياغة التشريع نفسه الذي قد ينص صراحة على عدم جواز الاتفاق على خلافها أو من طريقة صياغة النص التشريعي كلفظ يجب أو لا يجوز أو غير ذلك من الألفاظ أو من خلال الاستدلال من مجمل القواعد المنظمة لمسألة من المسائل مثال القول بأن وسائل الإثبات عموما ليست من النظام العام بحيث يجوز الاتفاق على خلافها بالرغم من عدم النص على ذلك صراحة في التشريعات المنظمة لهذه المسألة.
فكثير من ضروب التعامل كانت تعتبر صحيحة في الماضي والى عهد قريب أصبحت اليوم مخالفة للنظام العام كالرق، وما كان مستهجنا لمخالفته للآداب أصبح اليوم مقبولا كالتأمين على الحياة.
فإن حكم التحكيم الذي يتضمن ما يخالف النظام العام في الدولة المرفوع أمام محاكمها دعوى بطلان الحكم أو تنفيذه يكون عرضة للبطلان أو لعدم التنفيذ في تلك الدولة حتى لو كان صحيحا أو قابلا للتنفيذ في دولة أخرى لعدم مخالفته النظام العام بها، مثال مدة التقادم هي في القانون القطري من النظام العام التي لا يجوز الاتفاق مسبقا على إطالتها أو تقصيرها ، وهي في عقد التأمين ثلاثة سنوات بالنسبة للدعاوى الناشئة عن العقد تبدأ كقاعدة عامة من وقت حدوث الواقعة التي تولدت عنها الدعوى، فلو فرضنا أن نشب نزاع بين شركة التأمين والمؤمن له المستفيد من العقد وتمت إحالته للتحكيم فقضت هيئة التحكيم لصالح شركة التأمين بسقوط حق المؤمن له بالتقادم لمدة سنة لاتفاق الطرفين في وثيقة التأمين على مدة تقادم أقصر، بالرغم من دفع المؤمن له بعدم مضي مدة التقادم وأنها من النظام العام، هذا الحكم حسب القانون القطري يكون عرضة للبطلان لمخالفته للنظام العام في حين قد لا يكون كذلك في دوله أخرى لعدم مخالفته للنظام العام بها وبالتالي يمكن تنفيذه فيها.
في الأحوال التي يكون فيها الحكم مخالفا للنظام العام يتوجب على المحكمة أن تقضي بالبطلان أو عدم التنفيذ من تلقاء نفسها دون حاجة لطلب من أحد الخصوم بل حتى ولو تنازل الطرفين عن هذه المسألة كليا ويكون ذلك بشكل خاص حين تكون مخالفة النظام واضحة للمحكمة من إطلاعها على الحكم كما هو الحال في الأمثلة المذكورة أما إذا أثار أحد الطرفين الدفع بالنظام العام بصورة مجردة وإجمالية دون بيان وجه المخالفة ولم تكن المخالفة ظاهرة أو واضحة للمحكمة فليس من مهمتها البحث والتدقيق في كل فقرة أو بند بالحكم لمعرفة ما إذا كان الدفع صحيحا أو غير صحيح وإنما يصبح من واجب مقدم الطلب إثباته وإلا لا يعتد به خاصة وأنه ليس كل مخالفة قانونية حتى ولو كانت قاعدة آمرة تعتبر خرقا للنظام العام.
النظام العام الدولي والنظام العام الداخلي
غالبية الدول العربية تشترط ضرورة توافق الحكم التحكيمي مع النظام الداخلي باستثناء لبنان تونس الجزائر التي تفرق بين التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي فاشترطت في يراعى المحكم النظام العام الداخلي وفي التحكيم الدولي أن يراعى أحكام التحكيم الداخلي النظام العام الدولي.
المشرع في قانون التحكيم لم ينص صراحة على بطلان حكم التحكيم لمخالفته للنظام العام كحالة من حالات بطلان حكم التحكيم إلا أنها أوردها ضمنا من أسباب البطلان من خلال منحه المحكمة الاستئناف المختصة بنظر دعوى البطلان أن تقضي ببطلان الحكم التحكيمي في لحالة إذا تضمن حكم التحكيم ما يخالف النظام العام، مما يعني أن مخالفة الحكم التحكيمي للنظام العام سبب لبطلانه، وكذلك فإن المشرع السوداني لم يشير إلى أي مغايرة في شأن إعمال فكرة النظام العام بين التحكيم في المنازعات الوطنية والتحكيم في المنازعات ذات الطابع الدولي إلا أن عدم التفات المشرع لإجراء هذه المغايرة لا تهدف لأن يكون تطبيق الفكرة واحدا في كلا المجالين بل يجب على المحكمة التي تنظر دعوى البطلان أن تميز ما بين إذا كان الحكم المطلوب إبطاله قد صدر في تحكيم داخلي بصدد معاملة وطنية أم أنه صادر في تحكيم دولي، ففي الحالة الأولى يتعين عليها أن تعمل فكرة النظام العام وفقا لمفهوم القانون الداخلي أما في الحالة الثانية فهي تنظر إلى مدى تضمن الحكم المطعون فيه بالبطلان ما يتعارض مع النظام العام بصدد العلاقات ذات الطابع الدولي، فليست كل قاعدة آمرة تتعلق بالنظام العام على المستوى الوطني وتنطبق في شأن التحكيم الداخلي تعتبر مسألة متعلقة بالنظام في القانون الدولي الخاص فللفكرة في المعاملات ذات الطابع الدولي دورا ومجالا مختلفين عنه من المعاملات الداخلية فنجد مثلا أن محكمة النقض الفرنسية رفضت الاستناد إلى فكرة النظام العام لعدم تنفيذ حكم تحكيم صدر في إنجلترا لكون الحكم غير مسبب وذلك لأنه وإن كان عدم تسبيب الحكم يتعارض مع النظام العام الداخلي بفرنسا إلا أنه لا يمس النظام العام في مجال القانون الدولي الخاص .
كذلك قضت أنه في مجال القانون الدولي الخاص فإن عدم تسبيب الحكم لا يعتبر في حد ذاته مخالفا للنظام العام بالنسبة للتحكيم الدولي الذي تخضع إجراءاته لقانون أجنبي آخر.
نطاق حالة تضمن الحكم ما يخالف النظام العام في السودان
من المعلوم أن فكرة النظام العام يمكن أن تدخل في مراحل التحكيم الثلاثة:
1- مرحلة الاتفاق على التحكيم.
2- مرحلة إجراءات التحكيم وإصدار الحكم التحكيمي.
3- مرحلة تنفيذ الحكم التحكيمي.
ابتداء الفصل بين النظام العام الإجرائي والنظام العام الموضوعي قد يكون مبهما إلا أن بحث المسألة يتطلب التمييز بينهما:
في لغة التحكيم يختص النظام العام الموضوعي بالوقائع الخاصة بالحكم التحكيمي أي بمحتوى الحكم، بينما يتعلق النظام العام الإجرائي بكيفية توصل هيئة التحكيم إلى هذا الحكم فيتضمن ويتتبع الإجراءات التي بموجبها تم إصدار الحكم التحكيمي وعمليا فإن ذلك يعني أن المحكمة المختصة بالبطلان يمكنها أن تواجه مسألة النظام العام الموضوعي إذا ما طرح عليها مثلا حكم تحكيم يتضمن غرامات تأديبية على نحو يتعارض مع النظام العام، وأيضا فمن الممكن أن تواجه محكمة البطلان مسألة النظام العام الإجرائي وذلك في الحالة التي ينازع فيها الطاعن في حكم التحكيم على اعتبار أنه قد استند على دليل قدم في غيابه ولم تتح له فرصة مناهضته ففي هذه الحالة من الممكن مطالبة محكمة البطلان بفحص ومراجعة وقائع الدعوى بشكل عرضي.
الواضح أن هذا الاتجاه يوسع في مضمون رقابة قاضي البطلان على حكم التحكيم عندما تكون المخالفة هي عدم احترام حكم التحكيم للنظام العام فهذه الرقابة تتضمن مراجعة جزئية لحسن تقدير المحكمين لعناصر الواقع وحسن تطبيقهم للمسائل القانونية المتصلة بالنظام العام بغرض التأكد من توافق حكم التحكيم مع النظام العام فالرقابة تكون جزئية لأن غرضها مقصور في مراجعة القواعد المتعلقة بالنظام العام دون القواعد الأخرى.
الاتجاه الموسع لنطاق الرقابة التي يجريها قاضي البطلان التي تهدف إلى الرقابة الجزئية على حسن تقدير العناصر الواقعية وحسن تطبيق المسائل القانونية المتصلة بالنظام العام عندما تكون المخالفة المنسوبة للحكم هي عدم احترام قواعد النظام العام وذلك بغرض التأكد من موافقة الحكم التحكيم للنظام العام، فحقيقة دون وقوف قاضي البطلان على العناصر الواقعية للنزاع ودراسة طلبات الخصوم بغرض التعرف على الآثار القانونية المدعى بها في نظر الخصوم ودون الوقوف على تكييف العناصر الواقعية للنزاع ودون العودة مرة أخرى لوقائع النزاع بحثا عن توافر عناصر المركز القانوني المطلوب رفع التجهيل عنه أي عملية الفرز انتقاء العناصر الواقعية المؤثرة في ثبوت المركز القانوني وتلك التي لا تؤثر في ثبوته وبعد تحديد العناصر الواقعية يتخذ موقفا بين قبولها أو رفضها ثم بعد ذلك إما ثبوت المركز القانوني المدعى به فيكون الحكم بترتيب الأثر الصحيح أو نفي المركز القانوني المدعى به فيكون الحكم برفض ترتيب الأثر، فالبحث عن مخالفة حكم التحكيم للنظام العام في ظل غياب كافة العناصر الموضوعية أعلاه يتضمن مجرد رقابة بلا مضمون فعال وإيجابي، فالغرض من الرقابة التأكد من عدم انتهاك قاعدة تحمي المصلحة العامة وفلسفة الطعن على التحكيم تقف بأبعادها عند الاصطدام بالمصالح العليا التي يحميها القانون فضلا عن ذلك فإن حكم التحكيم يكون مكتوب ومسبب وموقع عليه من أعضاء هيئة التحكيم وإذا وجد رأي مخالف يدون في ورقة منفصلة، فالتسبيب يعني ذكر الأسباب التي أفضت إلى الحكم المتضمن للمنطوق وليس هناك ما يدعو لقصر نطاق تضمن الحكم ما يخالف النظام العام على المنطوق فقط دون باقي مكونات الحكم فهذا التأويل يجد سنده من اشتراط المشرع تسبيب حكم التحكيم إذ لا معنى للمنطوق دون الأسباب، إذ أن المطلوب من المحكم هو الفصل في النزاع المطروح عليه على ضوء أحكام القانون وهذا الأخير هو الذي يحدد المراكز القانونية الناشئة عن العلاقات الاجتماعية والمنازعة مصدر رئيسي لتجهيل تلك المراكز وجوهر عمل المحكم هو رفع التجهيل عن المركز القانوني ويترتب على كل ذلك أنه يتعين على المحكم التثبت من توافر عناصر المركز القانوني لأن حكمه لا يستقيم إلا إذا أوضح كيف تثبت من توافر عناصر المركز القانوني الذي تم تجهيله بسبب المنازعة فهذا هو الأصل في التحكيم بالقانون وليس هناك ما يدعو إلى العدول عن هذا الأصل وإلا صارت العدالة نوعا من العبث فالتحكيم وسيلة وليس غاية في ذاته، فالغاية المنشودة هي تحقيق العدالة .
وإن كنت أؤيد الاتجاه الموسع لنطاق الرقابة إلا انه وفي ذات الوقت أنادي بعدم التوسع في فكرة النظام العام أي أن إعمال هذه الفكرة يكون بوصفه ضرورة تقدر بقدرها بحيث ينبغي عدم الإسراف في استخدام آثارها إلا بالقدر الذي يمنع المساس بالقواعد الأساسية المتعلقة بجوهر النظام العام فيها، فإذا كان حكم التحكيم يتصادم مع مصالح الدولة ذات الأهمية الخاصة في المجال الاقتصادي أو الاجتماعي التي تتصل بفكرة تنظيم الدولة ذاتها وتشكل العمود الفقري للنظام القانوني فيها فعلى القاضي أن يقضي بالبطلان.
حالات مخالفة النظام كثيرة ومتعددة فقد تحدث المخالفة بسبب عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه إذ أن الحكم عندئذ يصدر ممن لا ولاية له في إصداره ويخالف قاعدة ولاية محاكم الدولة العامة بالقضاء وهي متعلقة بالنظام العام أو بسبب بطلان اتفاق التحكيم كما لو تم الاتفاق على التحكيم في نزاع لا يجوز أن يكون محلا للتحكيم كالاتفاق على التحكيم بشأن مسؤولية الجاني عن جريمة جنائية، أو بشأن عقد يخلق جريمة ليست موجودة في القانون الجنائي كأن يتفق الدائن والمدين على اعتبار عدم وفاء المدين بدينه تبديدا، فالتبديد لا يكون إلا في عقود معينة مبينة على سبيل الحصر، أو كان محل العقد الأصلي غير مشروع كعقود الوساطات التي يبذل فيها الوسيط وساطته في نظير مقابل يحصل عليه للوصول إلى نتيجة تحتم النزاهة في الإدارة أن يكون الوصول إليها دون مقابل أو وساطة فاتفاق الوسيط على تمكين شخص من الحصول على امتياز من الحكومة أو مقاولة أو نحو ذلك يكون اتفاقا باطلا لمخالفته للنظام العام.
في حالة إدخال هيئة التحكيم لشخص ليس طرفا في اتفاق التحكيم وأصدرت حكما ضده فان الحكم يبطل لمخالفته للنظام العام لعدم انطوائه على اتفاق ولانطوائه على الافتئات على اختصاص السلطة القضائية صاحبة الولاية العامة دون سند مشروع وقد تحدث المخالفة بسبب عدم احترام ما ينص عليه القانون بالنسبة للعملية التحكيمية وقد تحدث في تشكيل هيئة التحكيم إذا لم يكن العدد وترا وهو أمر يتعلق بالنظام العام لتعلقه بالضمانات الأساسية للتقاضي أو أن تعرض على الهيئة مسألة تخرج عن اختصاصها مثل الطعن بالتزوير فتفصل الهيئة فيه ولا تحيلها إلى الجهة القضائية المختصة، أو بصدور حكم تحكيم على خلاف حكم سبق صدوره من القضاء في ذات النزاع بين ذات الخصوم وذلك لمساسه بحجية الحكم السابق وهي حجية تعلو على اعتبارات النظام العام وذلك سواء كان الحكم السابق حكم قضاء أو حكم تحكيم. أنه كما أن بطلان الحكم لمخالفة الحق في الدفاع أو لعدم احترام حق المواجهة رغم أنه بطلان يتعلق بالنظام العام إلا أنه يدخل أيضا في نطاق حالة المخالفة الإجرائية لإجراء أساسي من إجراءات التحكيم
قد تتعلق المخالفة بمضمون الحكم إذا قضى بما يخالف النظام العام في السودان كما لو قضى بإلزام المحكوم ضده بدين ناشئ عن تجارة غير مشروعة أو بفوائد ربوية.
في دعوى تحكيم أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي متعلقة بموضوع عقد إيجار قطعة أرض فضاء لإقامة مباني على نفقة المستأجر المحتكم ضده لاستخدامها كمحطة لخدمة وتموين السيارات المارة على طريق القاهرة الإسكندرية الصحراوي، دفع المحتكم ضده ببطلان التحكيم لتعلق الأمر بالنظام العام استنادا إلى عدم إمكانية البناء على الأرض الزراعية حيث يكون ذلك جريمة جنائية وأنه لا يجوز الصلح في الجرائم الجنائية وبالتالي لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح وقد ثبت لهيئة التحكيم أنه لم يكن هناك أي نية مخالفة القانون الخاص بمنع البناء على الأراضي الزراعية وأن المحتكم قد حصل على موافقة وزارة الزراعة لتغيير غرض الأرض مما دفع هيئة التحكيم برفض الدفع.
مخالفة الحكم للنظام العام لا تقوم فقط لمجرد مخالفته لقاعدة آمرة في القانون السوداني بل يلزم للقضاء ببطلان الحكم أن يكون الحكم متعارضا مع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا.
وفقا لنص المادة (3/42) من قانون التحكيم ليس لمحكمة الاستئناف أن تقضي ببطلان حكم التحكيم من تلقاء نفسها إلا إذا كانت هناك دعوى بطلان مرفوعة أمامها من أحد أطراف خصومة التحكيم.
يجب على الخصم المتمسك بالبطلان لمخالفة الحكم للنظام العام أن يوضح هذه المخالفة وان يقدم الدليل على تحققها فضلا على أن المحكمة لا تقضي بالبطلان لمخالفة النظام العام إلا إذا وجدت في الأوراق التي أبديت أمام هيئة التحكيم أو أمامها ما ينهض دليلا على تحقق المخالفة.
