التفاصيل طباعة نسخ

ما دام تكييف التحكيم له ارتباط بالنظام العام، فإن قاضي البطلان ملزم بإشارة طبيعـة التحكيم أن كان دوليا أو داخليا، ولو من تلقاء نفسه دون أن يتقيـد بـالتكييف الذي اعتمـده الاطراف أو الذي خلصت اليه الهيئة التحكيمية.الحالات التي يمكن فيها ابرام الاتفاق أو اقصاء بعض الاجراءات من التفعيل كمسألة الطعـن بالاستئناف، اذ يمكن الاتفاق بموجب النص على عدم تفعيله، وهذه المسائل الاختيارية أو تلك التـي ترك فيها المشرع الحرية للأطراف لم ترد في أحكام الفصل 48 مـن مجلـة التحكيم بمـا يجعـل المعايير التي اختارها المشرع تظل ملزمة وعلى الهيئة التحكيمية اثارتها من تلقاء نفسها بمناسبة نظرها في النزاع وعليها بت مدى اختصاصها من عدمه وفقا للفصل 1/61 من مجلة التحكيم.

لئن كان للأطراف الحرية التامة في اختيار التحكيم، فإنه ليس لهم التوافـق علـى خـرق القواعد الاجرائية وخاصة منها مسألة الاختصاص كما ان ما انتهت اليه لا يخلو من آثار، لأنها تؤدي الى ترك نظام الطعن الذي هو من النظام العام الاجرائي لا يؤول إلى إرادة الاطراف ... والمشرع جعل لكل منها (القواعد) نظاماً خاصاً، ولا يجوز تبعا له الانتصاب بهيئة تحكيميـة داخلية ليت قواعد التحكيم الداخلي في تحكيم له صبغة دولية. ان القانون التونسي ميز بين صنفين من التحكيم، وهما التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي، وجعل لكل منهما نظاما خاصا به وقواعد قانونية منطبقة عليه، وعليه، فإن تحديد طبيعـة التحكيم في نظام بقر بالازدواجية ضروري لتحديد القواعد المنطبقة من حيث الأجـال وطـرق الطعن والمحاكم المختصة في تعهيد الهيئة التحكيمية أو المراقبة لقراراتها. من النظام العام أن لا تتضارب الاجراءات الخاصة مع الاجراءات العامـة وخاصـة فـي المسائل الجزائية. لا يجوز اخضاع الحكم التحكيمي الى نظامين مختلفين، اذ يثير التباسا اجرائيا فـي ذمـن اطراف التحكيم يؤدي بالضرورة الى ابطاله.

(محكمة التعقيب، القضية عدد 2014/13928، تاريخ 2014/10/9)

حيث استخلصت محكمة الحكم المطعون فيه أن التحكيم بين الطرفين لـه صبغة داخليـة بناء على ما استنتحته من خلال: أولا- اللجوء الى رئيس المحكمة الابتدائيـة لتعيين رئيس الهيئة التحكيمية عند تعذر تسميته من الأطراف، وثانيا- من خـلال إكــساء القرار التحكيمـي الصيغة التنفيذية من طرف رئيس المحكمة الابتدائية، والحال أن المسالة هـي اجرائيـة بحثـة تتعلق بالاختصاص أولا، ويتحديد القواعد المنطبقـة ثانيـا، وهـي مسائل لا تأخـذ بـالظن والاجتهاد او مما سلكنه الاطراف المتنازعة مـن اجـراءات كتلـك المتعلقة بتسمية رئـيس البيئة.

وحيث خلافا لما استخلصته محكمة الحكم المطعون فيه، فإن مسألة تحديد الاختصاص تنبني

على اليقين فلا يتحدد الاختصاص بالاستنتاج، وإنما باليقين من خلال تصريح الطرفين، وفـي

غيابه تطبق القواعد الإجرائية بحسب المعايير والمعطيات المتوافرة بملف القضية، كما هو الشأن

في دعوى الحال.

وحيث إن مسألة تكييف النزاع في مادة الاجراءات بوجه عام نظل من اختصاص القاضـي متعهد النزاع لأن التكييف هو مسألة قانونية تختص بها الهيئة القضائية ولا تتقيد فيها بالوصـف الذي يسبغه الأطراف على النزاع القائم بينهم. وينطبق ذلك على فض النزاعـات عـن طريـق التقاضي الوطني المؤسساتي أو عن طريق القضاء الحر الموازي أي التحكيم. ومـا دام تكييـف التحكيم له ارتباط بالنظام العام فإن قاضي الإبطال ملزم بإثارة طبيعة التحكيم إن كان دوليـا أو داخليا ولو من تلقاء نفسه، دون أن يتقيد بالتكييف الذي اعتمده الاطراف أو الذي خلصت إليـه الهيئة التحكيمية فلا يجوز خلافا لما انتهت اليه محكمة القرار المطعون فيه للقول بأن كل المسألة الإجرائية في التحكيم موكولة إلى اتفاق الأطراف، بل هي محددة بضوابط إجرائية، ذلك أن حرية التحكيم تكون في اختيار التحكيم وسيلة لفض الخلاف، ولا يمضي ذلك في مـا يتعلـق بــسائل الاختصاص، وفي الإجراءات بصفة عامة، فعلى المحكمة أن تبحث في التكييف الصحيح للتحكيم اعتباراً أن التكييف عملية ذهنية يجب اجراؤها بصفة أولية بغاية تطبيق النظام القانوني المناسب ، وهي مطالبة بإعتماد التكييف الصحيح حتى وإن لم يتوصل اليه الاطراف أو الهيئة التحكيميـة ضرورة ان تصحيح الوصف لا يمس أي عنصر من عناصر الدعوى، بل يـؤدي الـي تحديـد الإطار القانوني الصحيح الواجب التطبيق إذ يؤول القول بالحرية المطلقة الـي تفـويض كامـل المنظومة الاجرائية التي نظمها المشرع، سواء في التحكيم الداخلي أو في التحكيم الدولي، وفق ما تم ضبط صوره بالفصل 48 من مجلة التحكيم التي تنص على أن التحكيم له صبغة دوليـة "اذا كان محل عمل اطراف عملية التحكيم زمن انعقادها واقعا في دولتين مختلفتين، وأضافت الفقـرة الثانية من الفصل نفسه يحدد محل العمل على النحو التالي: أ- إذا كان لأحد الاطراف محل عمل، فالمعتبر هو محل العمل الأوثق صـلة باتفاقيـة

التحكيم.

ب إذا لم يكن لأحد الأطراف محل عمل فالمعين هو محل اقامته المعتاد . وزيادة على كل ذلك فإن المشرع بين الحالات التي يمكن فيها إبرام الاتفاق أو إقصاء بعض الإجراءات من التفعيل كمسألة الطعن بالاستنداف، اذ يمكن الاتفاق بموجب الـنص علـى عـدم تفعيله، وهذه المسائل الاختيارية أو تلك التي ترك فيها المشرع الحرية للأطراف لم ترد في أحكام الفصل 48 من مجلة التحكيم بما يجعل المعايير التي اختارها المشرع تظل ملزمة وعلى الهيئـة التحكيمية إثارتها من تلقاء نفسها بمناسبة نظرها في النزاع وعليها بت مدى اختصاصها من عدمه وفقا للفصل 1/61 من مجلة التحكيم الذي ينص على أن تبت هيئة التحكيم اختصاصها..." وعلى هذا الأساس، وخلافا لتوجه محكمة الاستئناف لأمكن للأطراف تجاوز كل القيود والموالـع فـي اللجوء الى التحكيم دون تفريق بين ما هو خاضع لقواعد التحكيم الدولي وبين ما هو خاضـع للتحكيم الداخلي، فالاتفاق جائز في مبدأ التحكيم وفي الشرط التحكيمي وباقي شروطه، إلا أنه لا يمكن تفعيله بصفة مطلقة فلا يجوز خرق قواعد الاختصاص أو قواعد النظام العام، وعلى هـذا الأساس، فإن الهيئة التحكيمية مدعوة الى التثبت في اختصاصها طبقا للفصل 61 المذكور دون انتظار ان يدفع به الأطراف فلا يمكنها مثلا بت مسائل تهم الدولة أو النظام العام دون إثارتها من تلقاء نفسها بدعوى أنه لم يقع الدفع بها من الأطراف، ولا يجوز لها تجاوز هذه المسألة وبتهـاء ويجب إثارتها من تلقاء نفسها لتعلقها بإجراءات أساسية.

وحيث أن تمشي محكمة الحكم المطعون فيه ينطوي على خلط بين اختيار التحكيم كوسيلة لفض النزاع وبين اجراءات التحكيم، فلئن كان للأطراف الحرية التامة على اختيار التحكيم، فإنه ليس لهم التوافق على خرق القواعد الإجرائية، وخاصة منها مسألة الإختصاص، كما ان ما انتهت اليه لا يخلو من آثار لأنها تؤدي إلى ترك نظام الطعن الذي هو من النظام العـام الإجرائـي لا يؤول إلى إرادة الأطراف.

وحيث ان ما انتهت اليه في تبرير الصبغة الداخلية للتحكيم من خلال إكساء القرار الصيغة التنفيذية بالرجوع إلى رئيس المحكمة الابتدائية لا يصحح الخلل في الاختصاص فهو أمـر جـاء لاحقا للقرار التحكيمي ولا يمكن لإجراء لاحق ان يصحح ما سبقه في هذه المسألة وان القـول بخلاف ذلك يمثل خرقا للقواعد الإجرائية ولمبادئ التحكيم الذي أراده المشرع التونسي أن يكون ثنائيا يفرق بين التحكيم الداخلي والدولي اللذين رغم اشتراكهما في بعض القواعد العامة حسب مجلة التحكيم فان المشرع جعل لكل منها نظاما خاصا ولا يجوز تبعا له الانتصاب بهيئة تحكيمية داخلية لبت قواعد التحكيم الداخلي في تحكيم له صبغة دولية خصوصا أن القانون التونسي ميـز بین صنفين من التحكيم، وهما التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي وجعل لكل منهما نظاما خاصا به وقواعد قانونية منطبقة عليه، وعليه فإن تحديد طبيعة التحكيم نظام يقر بالازدواجية ضروري لتحديد القواعد المنطبقة من حيث الأجال وطرق الطعن والمحاكم المختصة فـي تعهيـد الهيئـة التحكيمية أو المراقبة لقراراتها وان محكمة الحكم المطعون فيه لما امتنعت عن التدخل لتكييـف التحكيم وتطبيق نظامه على النزاع تكون قد أخطأت في مراقبة الناحية الشكلية للتحكيم بما يجعل قرارها موجبا للنقض.

عن بقية المطاعن لوحدة القول فيها:

حيث آثار الطاعن مسألة اجرائية اساسية تتعلق بطبيعة التحكيم وأنه تحكيم دولي ولا يجـوز ان يكون تحكيما داخليا وذلك بإعتبار ان جنسية احد طرفيه سويسرية، ولـيـس لـه مقـر إقامـة بتونس، وقد تبين أن الهيئة التحكيمية لم تصف التحكيم بأنه دولي وسكنت عنه، وهو ما يشكل خرقا للإجراءات ورغم الدفع بذلك أمام محكمة القرار المطعون فيه فإنها اعتبرت ان اختصاص الهيئة التحكيمية مستمد من إرادة الأطراف وبصفة خاصة من اتفاقيـة التحكيم غير ان ارادة الأطراف ليس لها ان تغير من قواعد الاختصاص الحكمي لتعلقه بقواعد التقاضـي وسير الخصومة وهو ينطبق على القضاء بوجه عام او بوجه خاص، فكل ما هو غير جائز للتحكـيم لا يمكن إسناده إلى هيئة تحكيم وكذا لا يمكن تعهيد هيئة تحكيم داخلي بتحكيم دولي لعدة أسباب أهمها اختلاف الإجراءات واختلاف طرق الطعن إذ تكمن أهمية تكييف التحكيم يكونه دوليـا أو داخليا في تحديد النظام القانوني المنطبق عليه، وخصوصا في تحديد الطرق المخولة للطعن فـي الحكم الصادر في شأنه والجهة القضائية المختصة بالنظر فيه واجل التقدم بالطعن.

وحيث ردت محكمة الحكم المطعون فيه على هذا الدفع بأنه لم تقع اثارة دعـوى إيطـال الشرط التحكيمي، وهذا الموقف يخالف القانون اذ يجوز إثارة البطلان فـي قـضية أصلية أو بطريقة الدفع وهو ما دفع به الطاعن فقد تمسك ببطلان الشرط التحكيمي أمـام محكمـة الحكـم المطعون فيه، لأنه يهم النظام العام الاجرائي اولا ولأنه يمكن إثارة مثل هذه الطعون الإجرائية بأي طور حتى أمام التعقيب وذلك خلافا لما تضمنه القرار المطعون فيه بعدم جواز إثارة بطلان الشرط التحكيمي لديها لثبوت التزام هيئة التحكيم الشرط التحكيمي وعدم مخالفتها إرادة الأطراف المضمنة به معتبرة أن إثارة إيطال الشرط التحكيمي أساسها يندرج في التعسف، وهو موقـف لا يجد له سندا في قانون الإجراءات، فقواعد الاختصاص مشرعة لحماية مصالح كـل الأطـراف وهي قواعد لا تخضع لمشيئة طرف بذاته، فالمبدأ في الإجراءات هو شكليتها وليس رضائيتها، وبالتالي فإن التعليل الذي انتهجته المحكمة يخرق قواعد النظام العام والاجراءات الأساسية بمـا يوجب نقض قرارها.

وحيث وبخصوص المسألة التوقيفية التي أثارها الطاعن أمام محكمة الاستئناف فإن التأويـل الذي انتهجته المحكمة في ذلك يخالف إرادة المشرع لأنه ولئن كان الطعـن بالإبطـال لا يجيـز للمحكمة مراجعة القرار التحكيمي لأن دور القضاء في هذه المرحلة يقتصر على مراقبة صـحة القرار من الوجهة الشكلية فالقاضي المتعهد لا ينتصب كمحكمة استئناف تعيد النظر فـي وقـائع النزاع ولا كمحكمة تعقيب تراقب مدى سلامة تأويل القانون وتطبيقه وإنما تسلط رقابـة شـكلية على الحكم الصادر عن هيئة التحكيم ووفق الحالات المنصوص عليها بالفصل 42 من القانون التي يتأكد من تأملها أنها تتعلق بمسائل شكلية كسلامة تركيبة الهيئة ومدى احترام الأجال وقواعد النظام العام وأنه من النظام العام أن لا تتضارب الإجراءات الخاصة مـع الإجـراءات العامـة وخاصة في المسائل الجزائية ومن المفروض أن يتم الاحتكام فيها الى: ه اجراء واحد.

• قاعدة أن الجزائي يوقف المدني. ه أن التتبع الجزائي تجريه النيابة العمومية لإتصاله بالنظام العام الاجتماعي. وتبعا لذلك فان محكمة القرار المطعون فيه لما لم ترتب النتائج عن ذلك، ولم تعتبر المسألة التوقيفية تكون بدورها قد خرقت القواعد الإجرائية المنصوص عليها بالفصل 27 من مجلـة

التحكيم بخصوص المسألة التوفيقية. وحيث آثار الطاعن هذه الدفوعات أمام محكمة الاستئناف ودفع صراحة لديها بحرق المسالة التوقيفية وخاصة الفصول 19 و27 و28 من مجلة التحكيم وآثار لديها ايضا تناقض الحكـم التحكيمي عند قضائه في جزء من الطلبات وبتعليل متناقض، الا أن المحكمة أوردت جوابا نظريا لم يجب عن الاخلالات الشكلية التي أثارها الطاعن فلا هي تناولت المسألة التوقيفيـة بالتحليـل والجواب ولا تعرضت إلى أحكام الفصول 19 و27 و28 من مجلة التحكيم رغم تأثيرهـا علـى وجه الفصل في القضية ورغم كونه يؤثر في اختصاص الهيئة التحكيمية فإنه لم يتم تناولها بـأي شكل وهو هضم حق الدفاع الذي هو من المبادئ الأساسية الإجرائية ومحورها وعمادها الرئيسي وهو ما كرسه الفصل 63 من مجلة التحكيم الذي أكد على مبدأ المساواة واحترام حـق الـدفاع وبتعليل ضعیف بررت موقفها مما يوجب نقض القرار المطعون فيه. وحيث وزيادة عما سبق فقد دفع الطاعن بأن إجراء التصحيح مـن شـأنه أن يحول دور

المحكمة من الرقابة الشكلية الى رقابة تشمل اجتهاد هيئة التحكيم حال ان فقه القضاء مستقر على

ان دور محكمة الإبطال بحصر في مراقبة الشكليات والإجراءات.

وحيث أيدت محكمة الحكم المطعون فيه التصحيح الذي انتهجه القرار التحكيمي وهو توجـه مخالف للقانون فلا يجوز تصحيح الخطأ الإجرائي في مسائل الاختصاص الحكمي وفي طبيعـة التحكيم ان كان دوليا او داخليا فليس الاجتهاد هو الذي يصحح وإنما القانون هو الـذي يـضبط القواعد والإجراءات وذلك تأكيدا لمسألة هامة وهي الأمن القانوني إذ لا يجوز إخضاع الحكـم التحكيمي لنظامين مختلفين اذ يثير النباسا إجرائيا في ذهن أطراف التحكيم يؤدي بالضرورة إلى إبطاله وهو ما خالفته محكمة الحكم المطعون فيه، وهي زيادة على ذلك فقد وقعت في الخطأ نفسه فقد أيدت اعتبار التحكيم داخليا وبررته بنظام التحكيم الدولي، وبالتالي فإن قرارها بصبح معرضاً للنقض، ومن المتجه التصريح بذلك.

ولهذه الأسباب

قررت المحكمة قبول مطلب التعقيب شكلاً وأصلاً ونقض القرار المطعـون فيـه وإحالـة القضية على محكمة الاستئناف بتونس لإعادة النظر فيها بهيئة أخرى وإعفاء الطاعنة من الخطية وإرجاع معلومها المؤمن اليها. وصدر هذا القرار بحجرة الشورى يوم 9 اکتوبر 2014 عن الدائرة المدنية الرابعة المتركبة من رئيسها السيد المنصف الكشو وعضوية المستشارين السيدئين شادية الصافي ونجوى الغربـي

في حضور المدعي العمومي السيد محمد بن حميدة وبمساعدة كاتبة الجلسة السيدة أمال بن نصر.