الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • التنفيذ / بطلان الاجراءات / المجلات العلمية / مجلة التحكيم العالمية - العدد 25 / تحكيم - عدم تحديد أجل من الفريقين لبت الخصومة - أجل قانوني - الأجل يبدأ من اليوم الموافي الذي يسلم فيه المدعى عليه طلب إحالة النزاع إلى التحكيم - قضية تتعلق بعزل أحد المحكمين - على هيئة التحكيم توقيف إجراءات التحكيم إلى حين صدور حكم بات - إثبات الإتفاق على التحكيم بكتب(بكتاب ) أو تبادل رسائل أو برقيات - رسائل إثبات الإتفاق على التحكيم لايمكن إستنتاجها من قضايا أخرى

  • الاسم

    مجلة التحكيم العالمية - العدد 25
  • تاريخ النشر

  • عدد الصفحات

  • رقم الصفحة

    274

التفاصيل طباعة نسخ

طالما أنّه لم يقع الإتفاق بين الطرفين على تحديد أجل للتحكيم، فإن إنطلاق أجـل الـستة أشهر الذي يوجبه الفصل 24 من مجلة التحكيم لا يبتدئ من تـاريخ قبـول المحكّـم أو آخـر المحكّمين مهمته، وإنما يكون وفق ما يقتضيه الفصل 9 من المجلة المذكورة الذي ينص علـى إبتداء إجراءات التحكيم في نزاع ما في اليوم الموالي الذي يسلّم المدعى عليه طلباً بإحالة ذلك النزاع إلى التحكيم ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك. طالما أنّه لا خلاف بين الطرفين في وجود قضية منشورة في الغرض تتعلق بعـزل أحـد 1 -المحامي بمحاكم فرنسا وتونس.  المحكّمين، كان على هيئة التحكيم التقيد بمقتضيات الفص ل 25 من مجلـة التحكـيم المـذكور، ووقف إجراءات التحكيم إلى حين صدور حكم بات بشأنه، وليس لها ولا للمحكمة تقدير جديـة مطلب العزل من عدمه. طالما أنّه لم يقع الإتفاق بين الطرفين على تحديد أجل للتحكيم، فإن إنطلاق أجـل الـستة أشهر الذي يوجبه الفصل 24 لا يبتدئ من تاريخ قبول المحكّم أو آخر المحكّمين مهمته، وإنما يكون وفق ما يقتضيه الفصل 9 من م .ت. الفصل 9 ينص على ابتداء إجراءات التحكيم في نزاع ما في اليوم الموالي الـذي يـسلِّم المدعى عليه طلب بإحالة ذلك النزاع إلى التحكيم. الفصل 6 من مجلة التحكيم ينص على إعتبار إتفاقية التحك يم ثابتة بكتب (بكتاب) إذا وردت في وثيقة موقعة من الأطراف أو تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرهـا مـن وسـائل الإتصال التي تثبت وجود الإتفاقية. إن إثبات الإتفاق بهذه الوسائل الواردة في الفصل6 لا تكون عاملة في الدعوى نفسها ولا يمكن إستنتاجها في قضايا أخرى. (محكمة التعقيب، الدائرة المدنية الخامسة، قـرار تعقيبـي مـدني عـدد6288 ،تـاريخ (2007/2/21 .......... .......... حيث تفيد وقائع القضية، كما أثبتها القرار المطعون فيه والأوراق التي إنبنى عليهـا، قيـام المدعية في الأصل (المعقَّب ضدها الآن) لدى هيئة التحكيم بتونس، عارضة أن المطلـوب فـي الأصل (المعقِّبة الآن) عهدت لها بإنجاز أشغال بناء مركب نزل جربة، وذلك بموجـب عقـدين مؤرخين في 1 سبتمبر 2000 ،وقد قامت العارضة بإنجاز الأشغال المتفق عليها، وتـم إمـضاء محضر إستلام وقتي بتاريخ 13 ديسمبر 2002 ،شهد فيه الطرفان بواسطة ممثليهما أن الأشـغال قد إنتهت، وأنّها قابلة للإستلام الوقتي مع إعتبار وجود تحفظات . وإستناداً إلى هذا التسليم الوقتي تحصلت الشركة الطالبة الآن على رخصة فتح وإستغلال النزل من الديوان التونـسي للـسياحة  بتاريخ 4 جانفي 2004 ،ومنذ ذلك التاريخ وإلى غاية يوم23 جانفي 2004 تـم ضـبط جميـع التحفظات والإحترازات في خصوص أشغال البناء، وقد شرعت شركة مقاولات إنجاز البناء في رفع الإحترازات منذ 13 ديسمبر 2002 ،إلاّ أن الشركة المالكة للنزل منعتها من ذلك، وعلّلـت موقفها بشروعها في إستغلال النزل، كما إمتنعت من تمكينها من مستحقاتها، كما قامت بالتنبيـه عليها بضرورة تحديد موعد لمعاينة النزل لغاية إجراء عملية التسليم النهائي للأشغال والتصريح بها، إلاّ أنّها رفضت إستجابة الطلب بتعلة قيامها برفع بقية الإحترازات وإشترطت للقيام بعمليـة التسليم النهائي دفع قيمة رفع الإحترازات، وطلبت تبعاً لذلك إلز امها بـأن تـؤدي لهـا المبـالغ المضمنة بعريضة دعواها. وحيث بعد إستيفاء الإجراءات صدر القرار التحكيمي بتاريخ 29/7/2005 . أولاً- بإلزام شركة جربة للتنمية السياحية في شخص ممثلها القانوني بأن تؤدي لمقـاولات إنجاز البناء في شخص ممثلها القانوني ما يأتي: 1 -مبلغ خمسمائة وسبعة عشر ألفاً وسـتمائة وثمانيـة وثلاثـين دينـاراً ومليمـات256 (256,638.517 ( د بعنوان بقية مستحقاتها المالية عن صفقة أشغال البناء مع الفـائض القانوني الجاري على هذا المبلغ من تاريخ 16 سبتمبر 2004 إلى تمام الوفاء. 2 -مبلغ مائة وستة وتسعين ألفاً وخمسمائة دينار(500.196 ( د بعنوان قيمة الكفالة النهائية لأشغال البناء، وذلك عند إمتناعها من تمكين المدعية من أصل وثيقة الضمان البنكـي المتعلقة بهذه الكفالة مع شهادة برفع اليد في أجل شهر من تاريخ صيرورة هذا الحكـم قابلاً للتنفيذ. 3 -مبلغ مائة ألف ومائة وتسعة وثلاثين ديناراً ومليمات 517) 517.139.100 ( د بعنـوان قيمة مستحقاتها عن صفقة أشغال الكهرباء مع الفائض القانوني الجاري على هذا المبلغ من تاريخ 27/12/2003 إلى تمام الوفاء. 4 -مبلغ تسعة عشر ألفاً وخمسمائة دينار(500.19 ( د معلوم الكفالـة النهائيـة لأشـغال الكهرباء، وذلك عند إمتناعها من تمكينها من أصل وثيقة الـضمان البنكـي المتعلقـة بالكفالة مع شهادة برفع اليد في أجل شهر من تاريخ صيرورة هذا الحكم قابلاً للتنفيذ. 5 -مبلغ عشرة آلاف دينار (000.10 ( د بعنوان أتعاب وأجرة محاماة. 6 -مبلغ أربعة آلاف دينار معلوم أجرة الخبير السيد رؤوف قيقة. باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي التونسي مجلة التحكيم العالمية 2015 – العدد الخامس والعشر نو 276 7 -مبلغ ألفي دينار معلوم التسبقة على أجرة الخبير السيد يوسف النوري. 8 -مبلغ ثلاثين ألف دينار (000.30 ( د بعنوان أجرة المحكّمين. 9 -مبلغ ألف دينار بعنوان مصاريف كتابة التحكيم. ثانياً- بحفظ حق المدعية في خصوص المصاريف المشتركة ورفض دعواها فيما زاد على ذلك عليها. ثالثاً- بقبول الدعوى المعارِضة المقدمة من شركة جربة للتنمية السياحية شكلاً، ورفـضها أصلاً، وحمل المصاريف القانونية عليها. فإستأنفته شركة جربة للتنمية السياحية، وإثر الترافع أصدرت محكمة الدرجة الثانية قرارها بقبول مطلب الإبطال شكلاً ورفضه موضوعاً حسب منطوقه المبين بالطالع. فتعقبته الطاعنة الآن بواسطة محاميها الذي نعى عليه ما يلي: 1 -خرق القانون: خرق الفصلين 60 و61 من عقد المقاولة: بمقولة أن آليات فض النزاع الواردة في الفصلين60 و61 من عقد المقاولة، جاءت تحض لأطراف على فض النزاع بوسائل ودية ولا تكرههم على التحكيم، وفي صورة ع دم الإتفاق فإن العقد ألزم الأطراف باللجوء إلى القضاء العدلي، وقد ذكرت الطاعنة بواسطة محاميها في إطـار القضية الإستعجالية في طلب تمكين المعقّب ضدها من الـدخول إلـى النـزل لمواصـلة رفـع الإحترازات بالمراحل الثلاث التي يجب المرور بها عند حصول أي نزاع أي الصلح في در جـة أولى، ثم الإلتجاء إلى التحكيم ووجوب الإتفاق عليه من الطرفين أي وجود شرط تحكيمي يلتـزم بمقتضاه الأطراف بإخضاع النزاعات التي تتولد عن العقد للتحكيم، وفي صورة عدم الإتفاق على التحكيم (كما وردت مطلقة بالفصلين 60 و61 المذكورين آنفاً) أي في حالة تصريح أحد الطرفين برفضه التحكيم أو تعيين محامٍ أو غيره من صور الرفض، يتم الإلتجاء في آخر المطـاف إلـى إختصاص المحاكم العدلية، كما أبدت رفضها القاطع للتحكيم في كل المراحل التي سبقت تعيـين المحكّم، وقد سبق للمعقّب ضدها أن عبرت عن إرادتها في التقاضي أمام المحـاكم المدنيـة، ولا يمكنها أن ترغم الطاعنة على الإلتجاء الى التحكيم، وإضافة إلى ذلك، فإن محكمة الحكم المنتقد لم تؤول الفصلين المذكورين تأويلاً قانونياً مستساغاً إزاء إختلاف وجهات النظر بين الطرفين وبين الطاعنة وهيئة التحكيم، إذ كان لا بد من العودة إلى المبادئ العامة لتفسير ا لعقـود المنـصوص عليها بالفصل 517 من م .إ. ه وهو ما يعطي الفصلين المذكورين تأويلاً يأخـذ بعـين الإعتبـار التناقض بين إرادة الطرفين على الإتفاق على التحكيم وعلى الإلتجاء إلى محاكم تونس العاصمة، وهو ما يتناقض كلياً مع الغاية من التحكيم، بإعتبار أن رفض أحد الأطراف الإ لتجاء إلى التحكيم يفرغ الفصلين المذكورين من موضوعهما، وأن هذا التناقض بين الفقرتين لا يمكن رفعه وتلافي البطلان الوارد فيهما، إلاّ بإعتماد أحدهما وترك الآخر، وفي هذه الحالة لا يقع إعتماد إلاّ الفقـرة الأخيرة، عملاً بأحكام الفصل 517 من م .إ. ع، وبالتالي فإن النزاعات تم حلها في صورة فـشل الحلول الرضائية بواسطة محاكم تونس العاصمة. خرق الفصل 27 من مجلة التحكيم: بمقولة أن الطاعنة نازعت في سلامة تركيبة هيئة التحكيم إستناداً إلى أن المحكّم الأستاذ عبد الجليل بوراوي لم يستقر تعيينه بحكمٍ باتٍ، باعتبار أن القضاء متمـثلاً فـي محكمـة التعقيـب المنتصبة للنظر في مسألة تعيين المحكّم، لم تحسم هذه المسألة في تاريخ صدور القرار التحكيمي. وقد طالبت الطاعنة مراراً من الهيئة التحكيمية بانتظار البت النهائي لمسألة تسمية المحكّـم باعتباره لا يملك بحكم القانون صفة المحكّم، والمشاركة في هيئـة التحكـيم بتركيبـة قانونيـة صحيحة، وبالتالي فإن تركيبة هيئة التحكيم غير قانونية، وكان على هيئة التحكيم إيقاف أعمالهـا إلى غاية البت نهائياً الطعن في تعيين الأستاذ عبد الجليل بوراوي كمحكّم، وأن إسـتناد محكمـة الحكم المنتقد على مجموعة أحكام غير باتة في خصوص محاولا ت الطاعنة لإيقـاف إجـراءات التحكيم لا يعني البتة أن الطاعنة غير محقة في تقديم الطعون اللازمة حماية لمصالحها، بل يعني أيضاً أن مسألة تعيين المحكّم الثالث من عدمه هي في الحقيقة مسألة توقيفية تلزم هيئة التحكـيم بإيقاف أعمالها إلى حين بت المسائل التي تخرج عن إختص اصها، إذ لا يعقـل أن تكـون هيئـة التحكيم خصماً وحكماً في الوقت نفسه، حكماً بين الطرفين وخصماً من خلال طعن العقبـة فـي صحة إجراءات تعيين المحكّم عبد الجليل بوراوي. وخلافاً لما علّلت به محكمة القرار المنتقد قضاءها، فإن الطاعنة لم تجرح في المحكّم، بـل طلبت عزله تطبيقاً لمقتضيات الفصل 21 من مجلة التحكيم، باعتبار أن المحكّم أصبح غير قادر بحكم القانون وبحكم الواقع على أداء مهمته، كما أن إعتبار المحكمة أن التمسك بالفصل 25 مـن  مجلة التحكيم لا ينطبق على وضعية النزاع الراهن، بإعتبار أن المحكّم الواقع التجريح فيه قد تم تعيينه بموجب حكم قضائي لا يجد له أي سند قانوني، باعتبار أن الفصل25 لم يميز في توقـف إجراءات التحكيم وتقديم طلب في عزل المحكّم بين التعيين القضائي والتعيين الرضائي، باعتبار أنّه إذا كانت عبارة القانون مطلقة جرت على إطلاقها، كما أنّه إذ أحوجـت الـضرورة لتأويـ ل القانون جاز التيسير في شدته ولا يكون التأويل داعياً لزيادة التضييق(الفصل 541 مـن م ع.إ. ) وأن النظر في شروط العزل وما مدى توافرها من عدمه هو محل نظر المحكمة الإبتدائية بتونس في القضية عدد 58817 والتي لا تزال على بساط النشر، ولا يمكن لمحكمة الإستئناف المتعهـدة الإبطال أن تنتصب محل المحكمة الإبتدائية المتعهدة قضية العزل قانوناً طبق الفـصل21 مـن مجلة التحكيم الذي يخص المحكمة الإبتدائية التي يوجد بدائرتها مقر التحكيم لوحدها بموضـوع العزل ومدى توافر شروطه من عدمه. خرق الفصل 24 من مجلة التحكيم: بمقولة أنّه خلافاً لما ذهبت إليه محكمة القرار المنتقد، فإن إنطلاق إجراءات التحكيم يوافـق يوم 22/3/2004 تاريخ قبول المحكّم الثالث مهمته، لا بتاريخ 4/5/2004 تاريخ القرار التحكيمي الإجرائي الذي بتته هيئة التحكيم مسألة إختصاصها باعتبار أنّه لم يرد في الملف، وخصوصاً في محاضر الجلسات، ما يفيد تعليق هيئة التحكيم قبولها مهمتها على شروط، بل أن قبول المحكّمـين مهمتهم كانت صريحة ولا غبار عليها. وقد ثبت من أوراق الملف أن هيئة التحكيم عقـدت أول إجتماع لها في 22/3/2006 ،وحررت محضر جلسة لم يرد فيه أي تعليق لقبولها مهمة التحكـيم أو أي شرط، وإن هيئة التحكيم لم تحترم أجل الستة أشهر الأولى طبق الفصل24 مـن مجلـة التحكيم، إذ تم إفتتاح الدعوى بتاريخ22/3/2004 ،وأصدرت القرار القاضي بالتمديد في أجـل التحكيم يوم 29/10/2004 أي بعد إنتهاء الأجل الأصلي للتحكيم، فتعد مهمتها قد إنتهت قانونـاً بتاريخ 22/9/2004 ،ورفعت يدها عن النزاع بحكم القانون، وأن إتخاذ قرار التمديد فـي أجـل التحكيم بعد ذلك الأجل لا يصحح الخلل المذكور، وقد إستقر فقه القضاء على هذا الإتجاه بإعتبار إنطلاق إجراءات التحكيم توافق يوم قبول المحكّم الثالث مهمته، وهو ما نص عليه الفصل 24 من مجلة التحكيم.  خرق الفصلين 25 و27 من مجلة التحكيم: بمقولة أن إتخاذ هيئة التحكيم قرار مواصلة النظر في الملف والفصل فيه، رغم وجود نص قانوني آمر يجعل القرار التحكيمي خارقاً لأحكام الفصل25 من المجلة، ونصبت نفسها خـصماً وحكماً في الوقت نفسه، ونظرت في مسألة ليست من إ ختصاصها، وعلى عكس ما ذهبـت إليـه محكمة الحكم المنتقد، فإن المسألة المذكورة تعد أيضاً مسألة توقيفية تخرج عن إختصاص هيئـة التحكيم بإعتبارها تعد مسألة تهم بطلان تعيين المحكّم وعزله، ومن إختـصاص هيئـة قـضائية مستقلة متمثلة في المحكمة الإبتدائية بتونس التي تنظر في القضية المعروضة عليها، وكان علـى هيئة التحكيم إيقاف النظر حتى بت قضية العزل، وذلك عملاً بأحكـام الفـصل 27 مـن مجلـة التحكيم، وبذلك يصبح طلب الطاعنة في هذا الخصوص هو طلب جدي تم طبق إجراءات مجلـة التحكيم ومجلة المرافعات المدنية والتجارية. 2 -سوء تطبيق القانون: سوء تطبيق الفصل 19 من مجلة التحكيم: بمقولة أن الفصل 19 من مجلة التحكيم لا يجد له تطبيقاً في مسألة رفض هيئة التحكيم إيقاف الإجراءات إلى حين بتّ المحكمة الإبتدائية بتونس مطلب عزل أحد المحكّمين باعتبار أنه يتعلق بإختصاص هيئة التحكيم وبإتخاذ الوسائل الوقتية من طرفهـا، فمحكمـة الحكـم المطعون فيه أساءت تطبيق القانون في هذه المسألة، واتسم تعليلها بالـضعف، بإعتبـار أن الفصل المنطبق في مسألة إيقاف الإجراءات في حالة وجوب طلب عزل هما الفـصلان 25 و27 من مجلة التحكيم، فإجراءات التحكيم تتوقف(بنص صريح) إذا قدم طلب فـي عـزل المحكّم أو في التجريح فيه إلى حين بتّه، وهذه المسألة هي مـسألة توقيفيـة تخـرج عـن إختصاص الهيئة، وبالتالي كان على هيئة التحكيم إيقاف النظر في الموضوع إلى حين قضاء محكمة الأصل المتعهدة مسألة العزل بحكم بات، خصوصاً أن الأجل المحدد للحكم يتوقـف تبعاً لذلك، والمقصودبحكـم باتٍ هو الحكم الذي لم يعد قابلاً لأيـة وسـيلة مـن وسـائل المراجعة. 3 -صدور الحكم بما لم يطلبه الخصوم وضعف التعليل: بمقولة أن المعقِّبة دفعت لدى محكمة الحكم المنتقد بأن هيئة التحكيم قضت بتمكين المعقّـب ضدها من أصل وثيقة الضمان البنكي وشهادة في رفع اليد، فيحين أنه لم تقع المطالبة بها فـي أي طور من أطوار التحكيم أو التقاضي. وأن المعقّب ضدها طلبت فقط تسليم الكفالة البنكية، وأن هذا المطلب يخضع في الواقـع لشروط تعاقدية تجاهلتها ولم تستجب لها، وأن المعقّب ضـدها رفـضت الوفـاء بإلتزاماتهـا التعاقدية التي تسبق تسليم الكفالة البنكية، فإنها تصبح غير محقة في مطلبهـا، وتتجـه هيئـة التحكيم الى القضاء برفض طلبها جملة وتفصيلاً، وعند الإقتضاء الحكـم بـإجراء الأعمـال الميدانية للقبول النهائي للأشغال بدون إحترازات، والتصريح بذلك بواسطة أهل الإختصاص لا بواسطة خبير في المحاسبة حتى يبتدئ م ن ذلك التاريخ بداية إحتساب المسؤولية العقدية، وهو ما لم يتم. وأن تسليم المعقّب ضدها شهادة رفع اليد، كما أقرت بذلك محكمة الحكم المنتقد التي أيـدت قرارها هيئة التحكيم يعد أمراً خطيراً بإعتباره يخلي مسؤولية المقاول من أي تتبع، ويتم تـسليمها له عند القبول النهائي للأشغال دون أي إحتراز وبعد مرور الآجال القانونية المنـصوص عليهـا بالعقد وبكل النصوص القانونية المنظمة لقطاع الأشغال العامة والبناء، وبناء على كل ما تقدم فهو يطلب النقض بدون إحالة. وحيث جاء في تقرير الرد المحرر من طرف الأستاذ محمد الصالح البريكي نائب المعقـب ضدها، بأنه خلافاً لما ذهبت إليه المعقبة، فإن هيئة التحكيم تألفت بصفة قانونيـة، وأن العـضو المطعون في تعيينه بمقتضى القرار الإستعجالي عدد18491 الصادر عن المحكمـة الإبتدائيـة بتونس بتاريخ 29/1/2004 ،وأن طعن المعقّبة في القرار الإستعجالي المذكور ليس مـن آ ثـاره إيقاف تنفيذ قرار التعيين، وأن الطاعنة أقرت بصحة تشكيل هيئة التحكيم، ويتجلى ذلك من خلال المكتوب المؤرخ في 22/2/2005 ،الذي وجهته الى هيئة التحكيم طالبة منها الإذن لها بتـسديد باقي أجرة الخبيرين المنتدبين في النزاع التحكيمي، مثلما هو ثابت من القرار الإج رائي التحكيمي الصادر عن الهيئة بتاريخ 25/2/2005 ،وقد تولّت المعقّبة خلاص باقي أجـرة الخبيـر الـسيد يوسف النوري وقدرها 800.6 د، وبذلك يكون سعيها لخلاص أجرة الخبير المأذون به من طرف هيئة التحكيم وتوليها الخلاص بصفة فعلية يعد قبولاً منها بالتحكيم وبإجراءاته، وم ن جهة أخرى،فإن قيام الطاعنة بقضية عزل المحكّم عبد الجليل بوراوي في غير طريقها، لأن الـشروط التـي تقتضيها أحكام الفقرة الأولى من الفصل21 من مجلة التحكيم غير متوافرة في النزاع الحالي، إذ لا وجود لسبب قانوني أو واقعي على معنى أحكام الفقرة المذكورة يبرر طلب عزل المحكّم عبـد الجليل بوراوي، وأن هيئة التحكيم قد تألفت بصفة قانونية مثلما هو ثابت من القرارات القـضائية السالف بيانها، وهي بالتالي مؤهلة لبت جدية المسائل المطروحة أمامها، وقد أصـدرت الهيئـة القرار الإجرائي المؤرخ في 19/4/2005 القاضي برفض مطلب تعليق إجراءات ا لتحكيم، وجاء قرارها معللاً تعليلاً شافياً وصافياً، من ناحية أخرى، فإن ما ورد في مستندات الإبطال بخصوص عدم صحة الشرط التحكيمي الوارد في الفصلين61 و60 من عقـدي المقاولـة، يعـد تحريفـاً لموضوع الفصلين المذكورين اللذين تضمنّا شرطاً تحكيمياً يقضي بعرض كل نزاع ينش ب بينهما، بعد تعذر حسمه بصفة ودية، على هيئة تحكيمية يعينها الطرفان، وقد سبق للطاعنـة أن أقـرت بوجود وبصحة الشرط التحكيمي التعاقدي الوارد في الفصلين60 و61 مـن عقـدي المقاولـة، وتمسكت به في القضية الإبتدائية الإستعجالية عدد 10411 صلب تقارير محاميها، كما تمسكت به في القضية الإستئنافية عدد 5157 الصادر الحكم فيها عن محكمة الإسـتئناف بتـونس بتـاريخ 15/9/2003 ،وبذلك يعد إقرارها بوجود وبصحة الشرط التحكيمي التعاقدي إقراراً حكمياً طبقـاً لأحكام الفصل 428 م .إ. ع، وما دامت هيئة التحكيم قد أقرت بإختصاصها في النزاع واتخـذت جميع الإجراءات لسير التحكيم، فإنه لا يمكن للقضاء العدلي إتخاذ أية وسيلة حتى ولو كانت وقتية طبقاً لأحكام الفصل 19 من مجلة التحكيم. وأخيراً، وبخصوص الدفع المتعلق بصدور القرار التحكيمي خارج الآجال القانونية هو دفع في غير طريقه، ذلك أن إنطلاق إجراءات التحكيم ي وافق يوم 4/5/2004 تاريخ القرار التحكيمي الإجرائي الذي بتت فيه هيئة التحكيم مسألة إختصاصها بالنظر في النزاع التحكيمي، وقد قـررت الهيئة بتاريخ 29/10/2004 التمديد في أجل التحكيم إلى موفى فيفـري2005 ،وذلـك حـسب محضرها المؤرخ في 29/10/2004 ،ثم بتاريخ 25/2/2005 قررت الهيئة التمديد للمرة الثانية في أجل التحكيم إلى موفى أوت2005 ،وذلك حسب محضرها المؤرخ في25/2/2005 ،وقـد أصدرت الهيئة الحكم التحكيمي المطعون فيه بالإبطال بتاريخ9 جويلية 2005 أي قبل إنقـضاء أجل التحكيم، وبناء على كل ما تقدم فهو يطلب رفض طلب الإبطال موضوعاً. المحكمة: عن المطعن الأول: في الدفع المتعلق بمخالفة الفصل 27 من مجلة التحكيم: حيث أن القول بعدم إستجابة محكمة القرار المنتقد طلب إيقاف إجراءات التحكيم إلى حـين بت الطعن في القرار الإستعجالي عدد18481 الذي عين الأستاذ عبد الجليل بـوراوي محكّمـاً عنها، هو دفع يتعين تجاوزه لوقوع بتّه بصدور القرار التعقيبي عدد5471 بتاريخ 31 أكتـوبر 2005 بالرفض أصلاً، وذلك في تاريخ سابق لتاريخ صدور القرار المطعون فيه ما لم تبقَ معـه أية جدوى لإعادة إثارة هذا الدفع من جديد فتعين رده. في خصوص المطعن المتعلق بسوء تطبيق الفصل 24 من م :ت. حيث إقتضى الفصل 24 من م.ت أنه إذا لم يقع تحديد أجل لبتّ الخصومة وجب بتّها فـي أسرع وقت على كل حال في ظرف لا يتجاوز ستة أشهر. وحيث طالما أنه لم يقع الإتفاق بين الطرفين على تحديد أجل للتحكيم، فإن إنطلاق أجل الستة أشهر الذي يوجبه الفصل 24 المذكور لا يبتدئ من تاريخ قبول المحكّم أو آخر المحكّمين لمهمته، وإنما يكون وفق ما يقتضيه الفصل9 من م.ت، وبذلك فإن محكمة القرار المطعـون فيـه، لمـا اعتبرت أن إجراءات التحكيم إنطلقت بداية من تـاريخ صـدور القـرار المتعلـق بالتـصريح بإختصاص هيئة التحكيم تكون قد جانبت الصواب لعد ممراعاتها مقتضيات الفصل 9 المشار إليه الذي ينص على إبتداء إجراءات التحكيم في نزاع ما في اليوم الموالي الذي يسلم المدعى عليـه طالباً إحالة ذلك النزاع إلى التحكيم ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك . الأمر الذي لـم يقـع الإتفاق بشأنه طبق مقتضيات الفقرة الثانية من ال فصل 24 من المجلة نفسها، وهو ما لـم تراعِـه محكمة القرار المنتقد، فجاء قضاؤها مخالفاً لأحكام الفصلين9 و24 المذكورين، وجعلت بالتـالي قرارها عرضة للنقض من هذه الناحية. في خصوص المطعن المتعلق بمخالفة الفصل25 من م.ت والمطعن الثـاني المتعلـق بـسوء تطبيق الفصل 19 م :ت حيث نص الفصل 25 من م.ت على أن إجراءات التحكيم تتوقف إذا قدم طلب فـي عـزل المحكّم إلى حين بت الطلب. وحيث أنه لا خلاف بين الطرفين في وجود قضية منشورة في الغرض تتعلق بعـزل أحـد المحكّمين كان على هيئة التحكيم التقيد بمقتضيات الفصل25 المذكور وتوقف إجراءات التحكـيم إلى حين صدور حكم بات بشأنه وليس لها ولا لمحكمة القرار المنتقد تقدير جدية مطلب العـزل من عدمه والحلول محل المحكمة المتعهدة به للنظر فيه، خاصة أن القضية المتعلقة به ما زالـت على بساط النشر تحت عدد 58817 ولم يصدر في شأنها حكم بات، مما يجعل مواصلة النظـر إستناداً إلى أحكام الفصل 19 من م.ت ينطوي عن سوء فهم لهذا الـنص القـانوني، لأن عـزل المحكّم تبقى مسألة خارجة عن إختصاصها، إذ هي ليست من المسائل الوقتية الموكولـة إليهـا بالنظر، وفي ذلك خرق لأحكام الفصل 25 من م.ت موجب للنقض من هذه الناحية. بخصوص المطعن المتعلق بعدم وجود إتفاقية تحكيم (خـرق الفـصلين 60 و61 مـن عقـدي المقاولة): حيث إقتضى الفصلان 60 من عقد أشغال الكهرباء و61 من عقد أشغال البناء، أنـه فـي صورة نزاع بين الطرفين، فإنهما يسعيان إلى فضه بالتراضي، وفي صورة تعـذّر ذلـك، فـإن النزاع يرفع إما إلى هيئة تحكيم يتم تعيينهامن الطرفين، وفي صورة عدم إتفاق على التحكيم يتم التقاضي لدى المحاكم. وحيث يؤخذ من هذين النصين أنهما حددا آليات لفض النزاعات التي قد تنشأ بين الطـرفين يتمثل أولاً في القيام بالمساعي التوقيفية بينهما، وفي صورة تعذر الصلح يقع اللجوء إلى التحكيم، وعند عدم الإتفاق عليه يقع اللجوء أخيراً إلى التقاضي لدى المحاكم العدلية. وحيث يستنتج من ذلك أن الإلتجاء إلى القضاء العدلي لا يمكن حصوله، إلاّ في صورة عدم توصل الطرفين إلى إتفاق بينهما للإحتكام إلى التحكيم، وهو ما حصل الخلاف بشأنه في قـضية الحال لمعرفة ما إذا كانت إرادتا الطرفين قد إلتقتا بخصوص اللجوء إلى التحكيم إثر تعذر الصلح بينهما، وطبق ما يقتضيه الفصل 6 من مجلة التحكيم الذي ينص على إعتبار إتفاقية التحكيم ثابتة بكتاب إذا وردت في وثيقة موقعة من الأطراف أو تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال التي تثبت وجود الإتفاقية أو في تبادل ملحوظات الدعوى وملحوظات الدفاع التي يدعي فيها أحد الأطراف وجود إتفاق ولا ينكره الآخر. وحيث أن إثبات الإتفاق بهذه الوسائل الواردة في الفصل6 المذكور لا تكون عاملـة فـي الدعوى نفسها، ولا يمكن إستنتاجها من قضايا أخرى، كما ذهبت إل يه المحكمة بما يجعـل دفـع المعقبة في القضايا السابقة بالشرط التحكيمي والتمسك به في القـضايا عـدد1/10411 وعـدد 5157 لا يمكن سحبه على النزاع موضوع قضية الحال، فضلاً عن أن المعقّب ضدها بإلتجائهـا إلى القضاء العدلي عند قيامها بالقضيتين المذكورتين يجعل ما إستنتجته ا لمحكمة مـن حـصول إتفاق الطرفين على التحكيم لا يستقيم قانوناً، مما يتعين معه الأخذ بالمطعن. عن المطعن الثالث: حيث تبين بالرجوع إلى القرار التحكيمي أن الهيئة التي أصدرته لما إستجابت طلب المدعية لديها الرامي إلى المطالبة بمبلغ الكفالة النهائية لأشغال الكهرب اء وقدره (500.9 ( د ومبلغ الكفالة النهائية لأشغال البناء وقدره (500.196 ( د وألزمت المطلوبة (الطاعنة الآن) بأداء المبلغين عند إمتناعها من تمكين المدعية من أصل وثيقة الضمان البنكي المتعلقة بهذه الكفالة مع شهادة في رفع اليد في أجل شهر من صيرورة حكمها قابلاً لل تنفيذ. وهو ما يفهم منه أن الهيئـة التحكيميـة لـم تستجب الطلب بصفة مطلقة، وإنما جعلته متوقفاً على شرط الإمتناع من التمكين من أصل الكفالة وشهادة رفع اليد، والتي إذا وفّرتها الطاعنة تصبح في حل من أداء المبالغ، وبهذا المنظور فـإن محكمة القرار المنتقد كانت على صواب لما اعتبرت أن هيئة التحكيم لم تتجاوز طلبات الخصوم، وليس في ذلك أي خرق لأحكام الفصل24 من م.ت في فقرته الثالثـة، ممـا يتعـين معـه رد المطعن. ولهاته الأسباب قررت المحكمة قبول مطلب التعقيب شكلاً وأصلاً ونقض القرار المطعـون فيـه، وإحالـة القضية على محكمة الإستئناف بتونس لإعادة النظر فيها مجدداً بهيئة أخرى، وإعفاء الطاعنة من الخطية وإرجاع معلومها المؤمن إليها. وقد صدر هذا القرار بحجرة الشورى يوم الأربعاء21 فيفري 2007 عن الدائرة المدنيـة الخامسة برئاسة السيدة نجاة بوليلة وعضوية المستشارين السيدين خالد العياري ونور الدين خليفي وبمحضـر المدعي العام السيدة نور الهدى المبخوت وبمساعدة كاتبة المحكمـة الـسيدة ليلـى الرياحي.