التنفيذ / اسباب ترجع الى تشكيل او تعين هيئة التحكيم / الكتب / الموجز فى النظرية العامة للتحكيم التجاري الدولي / اذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.
اذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.
تنص المادة 53-1-ه من قانون التحكيم لمصري الجديد على انه " لا تقبل دعوى بطلان ضد حكم التحكيم إلا إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين".
ويظهر من هذه المادة أنها تقرر بطلان حكم التحكيم في فرضين: الفرض الأول هو الخاص بتشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون.
تنص المادة ١٧ من قانون التحكيم المصري الجديد على كيفية اختيار المحكمين في حالة عدم اتفاق طرفي التحكيم على اختيارهم. فكأن نص المادة١٧ من قانون التحكيم ذو طابع مكمل واحتياطي يتعين استبعاد إعمال أحكامه في حالة وجود اتفاق مخالف من قبل الأطراف، أم إذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق فإنه يتعين إعماله وهو ما يظهر من سياق هذه المادة، إذ تنص على أنه:
"1- لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت. اختيارهم، فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي:
إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا القانون اختياره بناءً على طلب أحد الطرفين.
(ب) - فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين اختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان الاختيار المحكم الثالث، فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر، أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما، تولت المحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا القانون اختياره بناء على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو اللي اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم، وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر ثلاثة محكمين.
٢- وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها، أو لم يتفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه، أو إذا تخلف الغير أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن تولت المحكمة المشار إليها في المادة (۹) من هذا القانون بناء على طلب أحد الطرفين. القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل.
٣ - وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها، الطرفان وتصدر قرارها باختيار المحكم على وجه السرعة، ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين ١٨ و ١٩ من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن».
وعلى الرغم من الطابع المكمل والاحتياطي لنص المادة ١٧ من قانون التحكيم والتي يمكن للأطراف استبعاد حكمها إذا ما اختارت كيفية اختيار المحكمين، فإنه في حالة عدم تحقق هذا الاختيار أي في حالة وجوب تطبيق هذه المادة، تعتبر أية مخالفة للأحكام الواردة فيها سبباً من أسباب الطعن على حكم التحكيم الصادر من هيئة التحكيم التي تم تشكيلها بالمخالفة لأحكام هذه المادة.
أما الفرض الثاني الذي يواجه ١-٥٣ - هـ من قانون التحكيم المصري الجديد فهو يتعلق بحالة تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف لاتفاق الأطراف. وهنا يظهر من جديد احترام المشرع المصري لإرادة الأطراف، التي أعطى لها الحق في استبعاد الأحكام الواردة في المادة ١٧ ذات الطابع المكمل من ناحية، وقرر من ناحية أخرى أن تشكيل محكمة التحكيم أو تعيين المحكمين بالمخالفة لإرادة الأطراف يؤدي إلى بطلان حكم التحكيم، إذا تم التمسك به من قبل أحد الأطراف.
والحل الذي أتى به المشرع المصري في هذا الصدد لا يختلف عن ذلك الذي أورده المشرع الفرنسي في القانون الفرنسي بشأن التحكيم إذ يتعلق السبب الثاني اسباب بطلان الحكم التحكيمي الصادر في فرنسا بحالة محكمة التحكيم التي تم تشكيلها على نحو مخالف وفي حالة كون المحكم المنفرد قد تعيينه بما لا يتفق مع إرادة الأطراف. ووفقاً للنظام الذي وضعه القانون الفرنسي الصادر في ۱۲ مايو ۱۹۸۱ بشأن التحكيم تنجم العيوب والمطاعن التي تؤثر في تشكيل محكمة التحكيم أو تعيين المحكم المنفرد بشكل جوهري، من عدم احترام الإجراءات المنصوص عليها من قبل الأطراف أنفسهم بشأن هذه المسائل.
فالواقع أن القانون الفرنسي بشأن التحكيم التجاري الدولي لا يضع أية قاعدة آمرة في هذا الخصوص اللهم تلك القاعدة التي تفرض احترام إرادة الأطراف سواء كانت هذه الإرادة عبر عنها مباشرة في اتفاق التحكيم أو اتفاقات لاحقة أو كانت تنجم عن تبني قانون يحكم الإجراءات أو لائحة تحكيم تضع شروطاً معينة لتعيين المحكمين.
وبالتطبيق لنصوص المواد ۱۵۰۲ - ۲۰، ١٥٠٤۸، وقع القضاء الفرنسي عدم احترام إرادة الأطراف وذلك دون أن يعنى ببحث مدى ملائمة هذه الشروط والقواعد التي تبنتها الأطراف.
وعندما تقوم محكمة الاستئناف بممارسة رقابتها على مدى احترام إرادة نزولاً على حكم المواد ١٥٠٢-٢ و١٥٠٤ من القانون الفرنسي فإنه على المحكمة أن تقدر بنفسها، في حالة غموض محتوى هذه الإرادة ودون أن يرتبط هذا التقدير من جانبها بالتقدير الذي قام به المحكمون في هذا الشأن. وعلى محكمة الاستئناف أن تتأكد من أن الأطراف لم تذهب إلى تصحيح المخالفة إما صراحة أو ضمناً.
ولقد قضي أيضاً بأنه إذا سنحت الفرصة لرئيس المحكمة الجزئية في أن يفصل، إعمالاً لنص المادة ١٤٩٣ فقرة ٢ من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي الجديد في مسألة استقلالية المحكم المعروضة بمناسبة طلب الرد، فإن المنازعة الجديدة بشأن مخالفة تشكيل محكمة التحكيم لا يمكن إثارتها أمام محكمة الاستئناف بصدد دعوى بطلان أو رفض إصدار الأمر بالتنفيذ اللهم إلا إذا اسست على الاكتشاف اللاحق لعيب جديد.
واحترام إرادة الأطراف فيما يتعلق بتشكيل محكمة التحكيم لا ترد عليه أية قيود إلا تلك المستخلصة من احترام المبادئ العليا المتعلقة باحترام مبدأ المساواة بين الأطراف حياد محكمة التحكيم وعدم انحيازها واحترام حقوق الدفاع. ويذهب جانب الفقه الفرنسي إلى إمكانية إعمال الطعن بالبطلان على الحكم التحكيمي أو رفض إصدار الأمر بالتنفيذ بالتطبيق لنص المادة ١٥٠٢ - ٢ و١٥٠٤ في الفرضين الأخيرين.
فبالنسبة للأحكام التحكيمية الصادرة في الخارج ذهب جانب من الفقه إلى القول بأن هذه الطائفة من الأحكام ولا سيما تلك الصادرة في غير المسائل المتصلة بالمعاملات الدولية، يتعين على محكمة الاستئناف تحترم ليس فقط إرادة الأطراف ولكن أيضاً النصوص المتعلقة بتشكيل محكمة التحكيم في قانون الدولة التي تمت إجراءات التحكيم على إقليمها.
ويرى جانب من الفقه الفرنسي أنه أيا ما كانت ملاءمة هذا الحل المقول به، فإن مثل هذا التغير لا يبدو متمشيا مع فلسفة قانون التحكيم الصادر في ۱۲ مايو ۱۹۸۱ والذي اختار عدم التمييز من أجل تحديد نطاق الرقابة التي تمارسها محكمة الاستئناف بين أحكام التحكيم الصادرة في الخارج وأحكام التحكيم الصادرة في المسائل المتصلة بالمعاملات الدولية.
كذلك، يذهب جانب من الفقه إلى القول بأن سبباً من أسباب البطلان يترتب على أن أحد أعضاء محكمة التحكيم ليست له الأهلية وفقاً لقانونه بأن يكون محكماً أو وفقاً للقانون المختار من قبل الأطراف ليحكم الإجراءات.
ویری جانب الفقه من ضرورة التفرقة بين الفرضين التاليين: الفرض الأول ووفقاً له يبدو أن كل مخالفة لإرادة الأطراف، أو إغفال لنصوص القانون المختار من قبلهم ليحكم الإجراءات يتعين توقيع الجزاء عليها إعمالاً لنص ١٥٠٢ - ٢ من قانون المرافعات الفرنسي. أما الفرض الآخر والمتعلق بعدم احترام القانون الوطني للمحكم، فإن مثل هذه المخالفة ليس من شأنها إعمال قواعد البطلان فالشروط المتصلة بصفات وشروط المحكمين التي يجب على المحكمين تقديمها من أجل أن يتم تعيينهم صحيحاً ليس الغرض منها حماية المحكمين أنفسهم، على اعتبار أنها قواعد حقيقية متصلة بالأهلية، وإنما الهدف منها حماية الأطراف في التحكيم.
