الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

عدم كتابة اتفاق التحكيم

  كانت المادة 501 من قانون المرافعـات تـنص علـى أنـه «لا يثبت التحكيم إلا بالكتابة». ويتضح مـن هـذا الـنص أن الكتابـة، تعـد وفقاً له مجرد وسيلة لإثبات التحكيم، وليست ركنـاً مـن أركانـه. وبنـاء على ذلك، إذا لم توجد الكتابة أو اعتراها البطلان، فـإن ذلـك، لا يؤثر، على وجود اتفاق التحكيم، أو صحته.

  ويترتب على استلزام إثبات اتفاق التحكيم بالكتابـة، أنـه يـجـوز إثباته أيضاً بوسائل الإثبات غير العادية، مثل الإقرار واليمين.

 ويترتب على كون الكتابة، قـد صـارت بمقتضى نص المادة ۱۲، ركنا من أركان اتفاق التحكيم، ما يأتي:

 1- لا يجوز إثبات اتفاق التحكيم بالبينة، ولو وجـد مبـدأ ثبـوت بالكتابة (المادة ٦٢ إثبات)، فإذا تخلفـت الكتابـة إذن فلا يوجـد اتفـاق التحكيم من الناحية القانونية.

2- تنص المادة 63 مـن قـانون الإثبـات، بأنـه يـجـوز أيضـاً الإثبات بالبينة، فيما كان يجوز إثباته بالكتابة، إذا وجـد مـانـع مـادي، أو أدبي يحول دون الحصول على دليـل كـتـابي.و هـذه المـادة وإن كانـت تنطبق في حالة تطلب الكتابـة، كدليل لإثبـات التصـرف القـانوني، إلا أنها لا تنطبق في حالة نص القـانون (المـادة ١٢ مـن قـانون التحكــم المصري)، على الكتابة كركن من أركان التصرف القانوني.

3- تقضى المادة 63 بجواز الإثبـات بالبينـة فيمـا كـان يـجـب إثباته بالكتابة، إذا فقد الدائن سنده الكتابي، لسبب أجنبـي لا يـد لـه فيـه. ويمكن القول هنا أن هذا النص يشمل أيضـاً التصـرفات الشكلية، مثـل اتفاق التحكيم، وفقاً لقانون التحكيم المصـري، لأننـا هنـا بـصـدد حالـة اتفاق تحكيم وجد مستكملاً أركانه، وشروطه القانونيـة، ثـم فقـد السـند الكتابي بعد ذلك.

   ويلاحظ هنا بصدد المادة 12، أنهـا لا تسـرى، إلا علـى اتفـاق تحكيم، أبرم بعد دخول قانون التحكيم رقـم ٢٧ لسـنة 94 حيـز النفـاذ. أما فيما يتعلق باتفاق التحكيم، الذي أبرم قبل نفـاذه، فيسـرى عليـه نـص المادة 501 من قانون المرافعـات فـي هـذا الصـدد، أي يجـب إثباتـه بالكتابة.

   وقد جاء قانون التحكيم المصـري مرنـا، فيمـا يتعلـق بالكتابـة (انظر المادة 5 من قانون التحكيم الإنجليزي الصـادر سـنة 96 والمـادة ۱۷۸ مـن القـانون الفيدرالي السويسـري المتعلـق بالقـانـون الـدولي الخاص والصادر في ۸۷/۱۲/۱۸، المادة ٢/٧ مـن قـانون اليونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي والمادة السادسـة مـن قـانون التحكــم الأسباني سنة ١٩٨٨ والمـادة 1031 مـن قـانون الإجـراءات المدنيـة الألماني ولم يتطرق نص المـادة 869 مـن قـانون الإجـراءات المدنيـة اليوناني إلى تحديد معنى الكتابـة، بنصـه فـي المـادة ١٢ علـى أنـه «ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محـرر وقعـه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيـات أو غيرهـا مـن وسـائل الاتصال المكتوبـة». فهنـا نلاحظ أن القـانون لا يستوجب أن يكـون اتفاق التحكيم موقعاً من الأطراف، فيجـوز إذن ورود الإيجاب والقبـول في رسائل أو برقيات أو تلكسات، تـم تبادلهـا فيمـا بيـنهم، ما دام أن الكتابة، تمثل تعبيراً عن إرادتهم فـي ولـوج طريـق التحكيم. ويمكـن القول أنه يفهم من عبارة «أو غيرها مـن وسـائل الاتصـال المكتوبـة».

   ويلاحظ على بعض القـوانين أنهـا بعـد أن نصـت يكون الاتفاق مكتوباً، نصـت ايضـاً علـ اتفـاق التحك ولت قد يكون مكتوباً، فيما لو أشار الأطراف في عقد ما، إلـى مسـتند، يتضمن اتفاقـاً على التحكيم (المادة 6/5 من قانون التحكيم الإنجليـزي الصـادر سـنة 96 المادة ٢/٧ من قانون اليونسيترال النموذجي والمـادة ١٠٢١ مـن قـانون الإجـراءات المدنيـة الهولنـدي والمـادة ١٠٣١ مـن قـانون الإجراءات المدنية الألماني). وهذا بخـلاف قـانون التحكيم المصـري، الذي أفرد لهذه الحالة الفقرة رقم 1 من المادة العاشرة.

   وانطلاقاً من مرونة قـانون التحكــم فـي مسألة الكتابـة، فـإن اتفاق التحكيم يكون صحيحاً من الناحيـة القانونيـة، بالرغم مـن عـدم توقيع المحكمين عليه، نظراً لأن هـؤلاء لا يعـدون أطرافـاً فـي اتفـاق التحكيم.

   أما عن موقف الاتفاقيات الدولية، فبتسليط الضـوء علـى اتفاقيـة نيويورك، نجد أنها نصت فـي المـادة الثانيـة علـى وجـوب أن يكـون اتفاق التحكيم مكتوباً. أما عن مدلول الكتابة، فقـد أشـارت الاتفاقيـة إلـى العديد من الصور التي تلبس ثوب الكتابة، منهـا اتفـاق التحكيم إذا كـان متضمناً في مستندات كتابية متبادلة، أو برقيات تعبـر عـن إرادتهـم فـي ولوج طريق التحكيم. أما اتفاقية جنيف الأوربيـة سـنة 61، فقـد اتخـذت نفس منوال اتفاقية نيويورك، بالإضافة إلـى أنـهـا تعتـد بوسيلة الـتلكس إلى جانب البرقية كوسيلة كتابية، لإثبات اتفاق التحكيم

   ونخلص مما سبق إلـى القـول، بأنـه يمكـن تقسيم معالج القوانين المتعلقة بالتحكيم لمسألة القيود الشكلية، إلى ما يأتي:

 ۱- قوانين تحكيم، تجعـل اتفـاق التحكيم، طليقـاً مـن قيـود الشكلية، فلا تفرض على الأطراف طريقاً لإثباتـه، بحيـث يجـوز وفقـاً لها إثبات اتفاق التحكيم، بمختلف وسائل الإثبات الممكنـة والتـي توصـل إلى اقتناع المحكم (ومنها قانون التحكيم الإنجليـزي الصـادر سـنة 96).

۲- قوانين تحكيم - تتخذ موقفاً وسطاً – حيـث تنص علـى أن اتفاق التحكيم لا يثبت إلا بالكتابة. ومـن ثـم، يجـوز وفقاً لهـا، إثباتـه أيضاً بالإقرار (مثال ذلك قانون التحكیم الفرنسـي وقانون الإجـراءات المدنية الألماني والهولندي... إلخ)، ولقـد عمـلـت تلـك القـوانين علـى التخفيف من حدة الكتابة.

   والباحثة تؤيد توجه المشرع المصري فـي اعتبـار الكتابـة ركنـاً شكليا في اتفاق التحكيم وذلك لاضفاء مزيد مـن الأهميـة والقدسـيـة لـهـذا الاتفاق الذي يعد دستور العملية التحكيميـة وعليـه يتوقـف نجـاح نظـ التحكيم برمته.