التفاصيل طباعة نسخ

ويترتب على استلزام إثبات اتفاق التحكيم بالكتابة، أنه يجوز إثباته أيضا بوسائل الإثبات غير العادية، مثل الإقرار واليمين، بل أنه يمكن إثباته، إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة بالبينة والقرائن.

 حيث يعالجون الكتابة تحت مسمى شروط صحة لاتفاق التحكيم ثم عند الكلام عن الكتابة، فإنهم يصفونها، بأنها تعد شرطا من شروط انعقاد اتفاق التحكيم .

ويترتب على كون الكتابة، قد صارت بمقتضى نص المادة ۱۲، رکنا من أركان اتفاق التحكيم، ما يأتي:

۲- تقضى المادة 63 من قانون الإثبات، بأنه يجوز أيضا الإثبات بالبينة، فيما كان يجوز إثباته بالكتابة، إذا وجد مانع مادي، أو أدبي دون الحصول على دليل كتابي. وهذه المادة وإن كانت تتطبق في حالة تطلب الكتابة ، كدليل التصرف القانوني ، إلا أنها لا تنطبق في حالة نص القانون (المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصری)، على الكتابة كركن من أركان التصرف القانوني .

3- لا يجوز الإقرار كدليل على وجود اتفاق التحكيم (عكس ذلك المادة السابعة من قانون اليونسيترال النموذجي حيث تجيز الإقرار بشرط ألا ينكره الطرف الآخر والمادة 5/5 من قانون التحكيم الإنجليزى الصادر منة ۹۹)، فإذا تخلفت الكتابة ، فإن الاتفاق يكون غير موجود ، من الناحية في القانونية ، وذلك بخلاف الحال لو كانت الكتابة وسيلة لإثبات التصرف.

6- تقضى المادة 63 بجواز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة ، إذا فقد الدائن منده الكتابي ، لسبب أجنبي لا بد له فيه .ويمكن القول هنا - وبخلاف الحالات الخمس السابقة - أن هذا النص يشمل أيضا التصرفات الشكلية ، مثل اتفاق التحكيم ، وفقا لقانون التحكيم المصري الجديد، لأننا هنا بصدد حالة اتفاق تحكيم وجد مستكملا اركانه ، وشروطه القانونية ، ثم فقد السيد الكتابي بعد ذلك .

ويلاحظ هنا بصدد المادة ۱۲ ، أنها لا تسری ، إلا على اتفاق تحكيم ، ابرم بعد دخول قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 94 حيز النفاذ . أما فيما يتعلق باتفاق التحكيم ، الذي أبرم قبل نفاذه ، فيسرى عليه نص المادة ۵۰۱ من قانون المرافعات في هذا الصدد ، أي يجب إثباته بالكتابة .

وقد جاء قانون التحكيم المصري مرنا ، فيما يتعلق بالكتابة (انظر المادة 5 من قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة 16 والمادة ۱۷۸ من القانون الفيدرالي السويسري المتعلق القانون الدولي الخاص والصادر في ۸۷/۱۲/۱۸۰ ، المادة 3/7 من قانون اليونسيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي والمادة السادسة من قانون التحكيم الأسباني سنة ۱۹۸۸ والمادة ۱۰۳۱ من قانون الإجراءات المدنية الألماني ولم يتطرق نص المادة ۸۹۹ من قانون الإجراءات المدنية اليوناني إلى تحديد معنى الكتابة)، بنصه فی المادة ۱۲ على أنه «ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة» . فهنا نلحظ أن القانون لا يستوجب أن يكون اتفاق التحكيم موقعا من الأطراف ، فيجوز إذن ورود الإيجاب والقبول في رسائل أو برقيات أو تلكسات ، تم تبادلها فيما بينهم ، مادام أن الكتابة ، تمثل تعبيرا عن إرادتهم في ولوج طريق التحكيم . ويمكن القول أنه يفهم من عبارة «أو ويلاحظ على بعض القوانين أنها بعد أن نصت على متى يكون الاتفاق مكتوبا ، نصت أيضا على أن اتفاق التحكيم ، قد يكون مكتوبا ، فيما لو أشار الأطراف في عقد ما ، إلى مستند ، يتضمن اتفاقا على التحكيم (المادة 6/5 من قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة 96 المادة 7/2 من قانون اليونسيترال النمونجی والمادة ۱۰۲۱ من قانون الإجراءات المدنية الهولندي والمادة ۱۰۳۱ من قانون الإجراءات المدنية الألماني) . وهذا بخلاف قانون التحكيم المصري ، الذي أفرد لهذه الحالة الفقرة رقم 1 من المادة العاشرة .

وانطلاقا من مرونة قانون التحكيم في مسألة الكتابة ، فإن اتفاق التحكيم يكون صحيحا من الناحية القانونية ، بالرغم من عدم توقيع المحكمين عليه، نظرا لأن هؤلاء لا يعدون أطرافا في اتفاق التحكيم.

۲- قوانين تحكيم - تتخذ موقفا وسطا - حيث تنص على أن اتفاق التحكيم لا يثبت إلا بالكتابة . ومن ثم ، يجوز وفقا لها ، إثباته أيضا بالإقرار مثال ذلك قانون التحكيم الفرنسي وقانون الإجراءات المدنية الألماني والهولندي ... الخ) ، ولقد عملت تلك القوانين على التخفيف من حدة الكتابة .

وبعد كل ما أسلفنا الإشارة إليه ، أعتقد أنه كان يجب على المشرع المصري أن يشترط الكتابة للإثبات ، ولا يستلزمها كركن من أركان اتفاق التحكيم ، والقانون الإنجليزي يفضل القانون المصري في هذه النقطة .