الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

   حدد المشرع في الفصل 49-327 من قانون المسطرة المدنية الحالات التي يمكـن فيهـا المنازعة في الأمر القاضي بتخويل الاعتراف أو الصيغة التنفيذية، وتبقى نفس الحالات الموجبة لبطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المملكة المغربية.

   ويجب التمييز بين الحكم التحكيمي الدولي الصادر خارج المملكة والذي لا يخضع لمسطرة الطعن بالبطلان أمام القضاء المغربي، ولو عرض عليه طلب التذييل بالصيغة التنفيذية والـذي تبقى ولاية النظر فيه لاختصاص قضاء الدولة لمكان صدوره، وبين التحكيم الدولي الصادر في المملكة المغربية والذي يقبل الطعن بالبطلان فيه ضمن الحالات الواردة في الفصل 49-327 من قانون المسطرة المدنية.

    ويظهر أن هذه الحالات الموجبة للمنازعة في الأمر القاضي بـرفض التـذييل بالـصيغة التنفيذية، إذا تعلق الأمر بالتحكيم الدولي الصادر في الخارج أو الطعن بالبطلان الذي يخضع له التحكيم الدولي الصادر بالمملكة تماثل الحالات الواردة في اتفاقية نيويورك التي تخـص تـذييل الأحكام التحكيمية الدولية بالصيغة التنفيذية.

   إذ لا يحق لرئيس المحكمة أن يرفض الأمر بتذييل الحكم التحكيمي الدولي لسبب آخر غير الأسباب التي حددتها اتفاقية نيويورك على سبيل الحصر.

    جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي:

    "حيث إن الفقرة الأولى من المادة الخامسة من اتفاقية نيويورك عددت الأسباب الموجبـة لرفض طلب التذييل على سبيل الحصر، إلا أن المستأنفة لم تستطع أن تثبت توافر أي حالة مـن الحالات المذكورة في المادة أعلاه. "

   وحول نطاق تدخل قاضي التذييل للحكم التحكيمي الدولي، جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

   "حيث إن الدفوع المستمدة من انعدام التعليل على اعتبار أن هيئة التحكيم لم تجب عن دفوع أثارتها الطاعنة، فإن هذه الدفوع لا تقوم على أي أساس قانوني، لأن قاضي التذييل تقتصر سلطته على التأكد من مشروعية الحكم التحكيمي وسلامته من العيوب الإجرائية الظاهرة فقط، ولا يمكنه أن يعيد مناقشة الدفوع التي سبق إثارتها أمام هيئة التحكيم.

   ومن حالات الطعن في الأمر القاضي بالتذييل بالصيغة التنفيذية للحكم التحكيمـي الـدولي والتي تماثل حالات الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب ما يأتي:

أولاً- إذا بتت الهيئة التحكيمية دون اتفاق تحكيم أو استناداً إلى اتفاق باطـل أو بعد انتهاء أجل التحكيم:

   ومن صور المنازعة في هذا السبب الموجب للمنازعة في الأمر القاضي بالتذييل بالصيغة التنفيذية أو الاستجابة لطلب بطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب ما يأتي:

1- الدفع بعدم وجود اتفاق التحكيم:

   يقوم شرط التحكيم في عقد التجارة الدولية صحيحاً ونافذاً إن تم التوقيع عليه بصفة نظاميـة من طرف الوسيط المعتمد، ولا مجال بالتالي للدفع بعدم وجود اتفاق التحكيم في مواجهة المتمسك به.

  جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

    "وحيث إنه بخصوص السبب الثاني، فإن الأمر المستأنف أعطى الـصيغة التنفيذيـة لحك تحكيمي دولي، وأن الطاعنة استندت في استئنافها للطعن في الأمر المذكور على مقتضيات الحالة الأولى من الفصل 327 – 49 واعتبرت ان الهيئة التحكيمية بتت دون اتفاق تحكيم وانعـدام أي معاملة تجارية بين الطرفين.

   وحيث خلافاً لما تمسكت به الطاعنة، فإنه بالرجوع الى وثائق الملف تبين أن عقد مشارطة الايجار الذي تنفيه الطاعنة تم التفاوض عليه عن طريق وسطاء "اسبرفم" عن المـستأنف عليهـا "وانترنافي" عن المستأنفة، وتضمن العقد خضوع الأطراف لحل خلافاتهم للتحكيم في لندن طبقـا للقانون الإنجليزي وقد سبق العقد رسائل الكترونية تم تبادلها بين الوسطاء حول نـوع الـشحنة والأجرة وأيام الشحن المفترضة ونوع الناقلة وحجمها وان الطاعنة لم تنازع في اسـم وسـيطها "انترنافي" الذي يمثله المسمى سفيان، واكتفت بنفيها ابرام أي عقد مع المستأنف عليها وعليه فان الايجار عقد باسم الطاعنة في شخص وسيطها المذكور وان هذا العقد الذي جاء علـى نمـوذج "اسباتانلفوي" تضمن شرط التحكيم، وبالتالي يبقى ما تمسكت به الطاعنة في استئنافها فـي غيـر محله ويتعين رده وتأييد الأمر المستأنف.

  وقد يقع أن يضمن الشرط التحكيمي صحيحاً في العقد، ويتم إبرام الصلح بين طرفي العقـد الذي ضمن فيه الشرط التحكيمي، مما يقوم مقام إنقضاء العقد بالصلح، مما لا يبقي على الشرط التحكيمي ولا اختصاص الهيئة التحكيمية للفصل ما لم يقع إبطال الصلح.

   جاء في قرار لمحكمة النقض بغرفتين مجتمعتين ما يأتي:

   "حيث تمسكت الطاعنة ضمن مقالها الاستئنافي بأنه يجب الاحتكام للمقتضيات الوطنية في ما يتعلق بعقد الصلح، لأن الاتفاقية الدولية بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية والموقعة في نيويورك بتاريخ 1958/6/10 المصادق عليها من طرف المغرب فـي 1960/2/10 تجيـز مادتها الخامسة للسلطة المختصة في البلد المطلوب منها الاعتراف بحكم المحكمـين وتنفيـذه ان ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا لاحظت ما يخالف النظام العام لهذا البلد وان الفصل 321 ق م م يلزم السيد رئيس المحكمة أو الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بالتأكد من ان حكم المحكمين غير معيب ببطلان يتعلق بالنظام العام وأن عقد الصلح يخضع لمقتضيات الفصل 1106 ق ل ع الذي ينص على أنه لا يجوز الرجوع في الصلح ولو باتفاق الطرفين وإذا كان بالإمكان الطعـن فـي الصلح إذا توافرت الشروط المنصوص عليها في الفصل 1111 من نفس القانون، فذلك لا يخول شركة "كروسكو" بإرادتها المنفردة إلغاء التزاماتها المترتبة على عقـد الـصلح، وان الاستجابة لطلب تذييل الحكم التحكيمي المؤرخ في 2003/5/27 بالصيغة التنفيذية يتعارض مع مقتضيات قانونية آمرة، إذ لا يتأتى للأطراف فسخ عقد الصلح الذي له صلة بالنظام العام بـصفة أحاديـة بمجرد التذرع بوجود إكراه، بل يجب ان تحكم به المحكمة، إلا أن المحكمـة مـصدرة الحكـم المطعون فيه عللت ردها لما تمسكت به الطاعنة "بأن الصلح الذي تدعيه كـان بمناسـبة تنفيـذ العقدين المؤرخين في 2000/1/31 و2000/10/2 اللذين نصتا من خلال الفصلين 31 و32 على حالة نشوب أي نزاع مهما كانت طبيعته بين الأطراف نتيجة للعقد أو يتعلق به ولا يمكن للأطراف حله فتتم تسوية هذا النزاع على يد هيئة التحكيم مؤلفة من ثلاثة أعضاء بموجب قواعد الصلح والتحكيم الخاضعة لغرفة التجارة الدولية، وان إرادة الأطراف من خلال الفـصل أعـلاه كانت صريحة في أن جميع النزاعات مهما كانت طبيعتها تبقى من اختصاص هيئة التحكيم بمـا فيها الصلح الذي تم إبرامه في هذا الإطار والذي لا سلطة للمحكمة على مراقبة موضوعه عدا ما أنه في يتعلق بخرق يمس النظام العام أو ببطلان، وانه اعتبارا لذلك تكـون الأسـباب المعتمـدة فـ الاستئناف غير منتجة "في حين أنه لئن كان العقدان تضمنا شرطاً تحكيميـاً وأن ذلـك يعطـي المحكمين حق بت كل النزاعات التي مصدرها العقدان المذكوران، ويمتنع على الجهـة المانحـة للصيغة التنفيذية حق نظر موضوع النزاع بأي حال من الأحوال وتكتفي فقط بمراقبة عدم مساس المقرر التحكيمي بالنظام العام الوطني أو بما يؤدي الى البطلان، فإن ذلك مـشـروط باستمرار اختصاص المحكمة التحكيمية لبت النزاع المستمد من شرط التحكيم المضمن بالعقدين الـرابطين بيـن الطرفين، وما دام هذان الأخيران أبرما صلحاً بينهما بشأن موضوع العقدين المذكورين، خارج اطار شرط التحكيم فإن الصلح سواء أكانت إرادة طرفيه سليمة ام مشوبة بأي عيب مـن عيوب الرضى من مثل ما تدعيه المطلوبة من أنها أبرمته تحت الضغط والإكراه، قد وضع للنزاعات بين الطرفين الناشئة عن العقدين المذكورين والتي تستدعي استبعاد الشرط التحكيمـي وتدخل المحكمة التحكيمية لفضها استناداً إلى الفصل 1106 ق ل ع ولا يمكن لهذه الأخيـرة ان تستعيد صفتها لبت نزاعات الطرفين، إلا بإبطال عقد الصلح من طرف القضاء المختص، إذا تبين  أنه أبرم تحت الضغط والإكراه، وليس من طرفها هي مادام الصلح حسم في جميع النزاعات التي قد تنشب بين الطرفين بمناسبة تطبيق بنود العقدين الرابطين بينهما وما يتطلبه ذلك مـن إعمـال للشرط التحكيمي مما يبقى معه القرار المطعون فيه بما ذهب إليه خارقـا للمقتضيات المحـتج بخرقها وعرضة للنقض"

2- الدفع بتمديد الشرط التحكيمي إلى غير الموقع على العقد الوارد فيه الشرط التحكيمي:

   ويظهر أن القضاء المغربي يسير في إعمال معيار الإرتباط بالعقد الأصلي الذي ضمن فيـه الشرط التحكيمي لتحديد أطراف اتفاق التحكيم الدولي دون الإقتصار على المعيار المادي الشكلي المتمثل في التوقيع على الشرط التحكيمي.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي:

   "وحيث حقاً ولئن كان قانون المسطرة المدنية المغربي في الشق المتعلق بالتحكيم الدولي لـم يشترط صراحة ورود شرط التحكيم خلافاً لما هو الحال فـي التحكـيم الـداخلي الـذي نـص بخصوصه الفصل 313 على ان عقد التحكيم وجب أن يرد كتابة دون تحديد لشكل معـين لتلـك الكتابة، فإن اتفاقية نيويورك المصادق عليها من طرف المغرب، والتي يخضع لها التحكيم الدولي الى جانب القواعد الواردة في قانون المسطرة المدنية وفق التعديل المدخل عليه بمقتضى القانون 08-05، قد نصت في مادتها الثانية على ضرورة وجود شرط التحكيم كتابة بصرف النظر عن الشكل الذي يتخذه هذا الشرط والمحرر الذي يرد فيه.

   وحيث إنه لا نزاع في كون شرط التحكيم في النازلة ورد فعلا كتابة بدليل الفصل 34 مـن العقد الرابط بين المستأنفتين وشركة "اينا اسمنت"، الا ان النزاع يتمحور على وجود شرط التحكيم كتابة من عدمه، وانما حول مدى امكانية تمديد شرط التحكيم إلى طرف لم يوقع عليه، خاصة أن مبدأ نسبية العقود يقتضي الا تلزم اتفاقية التحكيم، الا من كان طرفاً فيها، فهي لا تضر ولا تنفـع الاغيار تطبيقاً للمبدأ العام المجسد في الفصل 228 من ق ل ع.

   لكن حيث إن الاتجاه الغالب في قضاء التحكيم الدولي ينصرف الى التمييـز بـين مفهـوم الطرف الموقع على اتفاق التحكيم عن مفهوم الطرف في المسطرة التحكيمية.

<< L'extension de la convention d'arbitrage aux parties non signataires » analyse de la doctrine de la cour internationale d'arbitrage de la CCI au regard de la jurisprudence française et espagnole. Jean paul correa delcasso.

     حيث أقر هذا الاتجاه، امتداد شرط التحكيم المدرج في العقد الذي ابرمه بعض الاطراف الى غيرها من الاشخاص رغم عدم توقيعها ذلك العقد، كلما توافر شرط اساسي متمثل في قيام هؤلاء الاشخاص بدور فعلي في إبرام أو تنفيذ أو إنهاء العقد الذي تضمن شرط التحكيم.

   وحيث ان شراح اتفاقية نيويورك في شأن الاعتراف وتذييل المقررات التحكيميـة الدوليـة أكدوا هذا التوجه حينما اعتبروا أن مسألة اشتراط الكتابة في اتفاق التحكيم مستقلة عـن مـسألة تحديد أطراف النزاع التحكيمي، وأن الاولى ترتبط بمسألة الصحة الاجرائية للاتفاق، فـي حـين ترتبط الثانية بجوهر النزاع (انظر في هذا الصدد دليل المحكمة الدولية للتحكيم س س أي لشرح اتفاقية نيويورك).

   وحيث أنه كلما ظهر من واقع النزاع ان أطرافاً لم توقع اصلا شرط التحكيم، ولكنها لعبـت دوراً في ابرام أو تنفيذ أو فسخ العقد المتضمن لذلك الشرط، فإنها تصبح بذلك اطرافاً حقيقية في العقد أو معنية به، وبالمنازعات التي يمكن أن تنشأ عنه، وينصرف اليها إذن شرط التحكيم دون ان يكون في ذلك أي خرق للقواعد أو المبادئ الأساسية المشكلة للنظام العام الدولي أو الـوطني، ولا أن يكون في ذلك مسأس بنسبية العقود أو بشرط كتابة اتفاق التحكيم.

   وحيث إنه إذا كان الإتجاه الملموس سواء على صعيد أحكام التحكيم التجـاري الـدولي أو الأحكام القضائية المقارنة يميل الى امكانية الخروج عن فكرة الأثر النسبي لاتفـاق التحكـيم أو امكانية الاستثناء منه، الا ان ذلك، وكما سبق القول، يخضع لشروط، وهذه الشروط تتجلى فـ حالة مجموعة الشركات، وهي الحالة المعنية في نازلة الحال، بالمساهمة الفعالة للـشركة الأم أو شركة أخرى غير الشركة الموقعة على العقد في المفاوضات الخاصة بالعقد محل المنازعـة أو مساهمتها بشكل رئيسي سواء في تنفيذه أو في عدم تنفيذه.

   (انظر في هذا الصدد كتاب الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي لمؤلفتـه الدكتورة حفيظة السيد الحداد منشورات الحلبي الحقوقية 2007).

   ومؤدى ذلك أن سند انسحاب اتفاق التحكيم الى الشركة (سواء) الأم (أو التابعة) غير الموقعة على العقد يقتضي عدم التوقف عند المعيار المادي المتمثل في مجرد التوقيع على العقد اعتبـارا لكون الطرف الفعلي في العقد ليس بالضرورة هو من وضع توقيعه عليه، وإنما هو الطرف القائم في الظل مصدر التعليمات (يراجع في هذا الشأن مقال الاستاذ :

   << L'arbitrage et André chapelle, Les tiers: le droit des personnes morales (Groupes de sociétés, interventions d'états) »; in l'arbitrage et les tiers, journée du comité français de l'arbitrage, 1988.p.475).

    وحيث إنه خلافاً لما تمسك به الطرف المستأنف من كون "اينا هولدينغ" عبرت عن طريـق وثيقة المهمة عن رضاها بالخضوع للمسطرة التحكيمية، وبالتالي تبقى طرفاً فيهـا لا يـستقيم ومعطيات الملف ذلك ان الثابت أنها تحفظت منذ بداية المسطرة التحكيمية عـن أقـرار سـلطة محكمة التحكيم وبالتالي فإن تمديد شرط التحكيم اليها لا يمكن ان يجد سنده فـي وثيقـة المهمـة (والتي لم يعتمدها الحكم التحكيمي في قضائه أيضاً التعليل الوارد في الفقـرة 144 مـن الحك التحكيمي ص 50 النسخة الاصلية الواردة في اللغة الفرنسية) وإنما فـي ظـروف وملابـسات القضية.

   مما وجب معه استبعاد ما تمسك به الطرف المستأنف بهذا الخصوص.

   وحيث إن القول بكون شركة "اينا هولدينغ" رفضت منذ بداية التعاقد بين أطـراف النـزاع صراحة التدخل في العقد بمقتضى كتابها الموجه بتاريخ 23 فبراير 2010، وان هـذا الـرفض يكفي لعدم اقحامها في المسطرة التحكيمية وعدم مواجهتها بشرط التحكيم الوارد في العقد يبقـى قولاً مردوداً للتعليل الذي سبق للمحكمة أن اكدته بكون استنباط امتداد شرط التحكـيـم للـشخص غير الموقع عليه ينبني على مدى تورطه في المفاوضات المتعلقة بالعقد أو إبرامه أو تنفيـذه، ولا يعتد بما عبر عنه من رفض صريح لانضمامه للعقد.

   مما وجب معه استبعاد ما تمسك به الطرف المستأنف عليه في هذا الشأن.

   وحيث ان رقابة قاضي الاستئناف في شأن اختصاص المحكمين بتمديد اثر اتفـاق التحكـيم للغير الذي لم يوقع عليه تنسحب الى جميع المسائل المتصلة بالواقع أو القانون أو الأطراف والتي بناء عليها قررت المحكمة التحكيمية القضاء باختصاصها وتمديد شرط التحكيم.

   وحيث إن المحكمة التحكيمية استندت في معرض تمديدها شرط التحكيم لشركة "اينا هولدينغ" الى الظروف المحيطة بإبرام وتنفيذ وفسخ العقد المتنازع بشأنه آخذة بعين الاعتبار العقد وظروفه كوحدة اقتصادية متكاملة، لتنتهي الى خلاصة ان شرط التحكيم يلزم ايضاً شركة "اينا هولـدينغ" من خلال الدور الذي لعبته في العقد بحيث ظهرت كطرف فعلي بل رئيسي فيه وتبقى اذن معنية بالدرجة الاولى به وبالمنازعات التي يمكن أن تتمخض عنه محتكمة في ذلك الى نظرية الظـاهر التي تشكل في القانون السويسري تطبيقاً لمبدأ حظر التعسف في استعمال الحق.

   وحيث ثبت فعلاً صحة ما خلص اليه الحكم التحكيمي في هذا الشأن، اذ أن الثابت من وقائع النزاع كما وردت فيه، ووثائق الملف المرفقة به والمدلى بها خلال المسطرة التحكيمية أن شركة "اينا اسمنت" رغم كونها هي من اصدرت المناقصة الدولية من أجل بناء مصنع الاسـمنت فـي منطقة الكيسر، ورغم كونها هي من وقعت وبصفة منفردة على العقد المؤرخ فـي 24 يوليـوز 2008 الا أن أهم القرارات سواء المتعلقة بالمشروع في حد ذاته (تحديد الوحدة الانتاجية للمصنع في 5000 طن من طرف السيد ميلود الشعبي بصفته رئيس المجموعة) أو تلك المكملـة لتنفيـذ العقد (مثلاً المفاوضات التي تمت مع المؤسسة الدولية للتمويل SFI بشأن قرار مساهمتها فـي حدود نسبة 19 بالمائة في رأسمال شركة "اينا اسمنت" كانت تتم مع "اينا هولدينغ" فـي شـخص السيد عمر الشعبي بصفته نائب الرئيس ("المراسلة المؤرخة في 12 فبراير 2009") أو حتى تلك المتعلقة بإنهائه (تدخل السيد ميلود الشعبي لأخبار البنك المغربي للتجارة والصناعة بتـاريخ 23 مارس 2009 بكون شركة "اينا اسمنت" تسحب خطاب الضمان الممنوح من طرف BNPP لفائدة "فايف ف س ب" في حين لم تصدر مراسلة بهذا الشأن عن "اينا اسمنت" الا بتاريخ 2009/6/8، وهو ما يستشف منه ان السيد ميلود الشعبي بصفته رئيس المجموعة اتخذ قرار السحب نيابة عن شركة اينا اسمنت بدل أجهزة الادارة الخاصة بهذه الشركة) لم تتخذ من طرف اجهزة ادارة شركة "اينا اسمنت" بل لم تستشر في شأن هذه القرارات اذ ان شركة "اينا هولدينغ" ظهرت عن طريـق ممثليها مظهر المسؤول عن أهم القرارات المتعلقة بهذه الشركة هذا من جهة.

   ومن جهة ثانية، فإن الطلبات الصادرة عن المؤسسات التمويلية (مثلاً COFACE التـى اشترطت من أجل تأمين المشروع الادلاء بالوثائق المالية والتركيبية لشركة "اينا هولدينغ" ولبعض الشركات التابعة لها) (اشتراط مؤسسة كوفاس مساهمة المؤسسة الدولية للتمويل فـي رأسـمال شركة "اينا اسمنت") والكفالة التضامنية الممنوحة من طرف شركة "اينا هولدينغ" تبـين فعـلا أن شركة "اينا اسمنت" لم يكن باستطاعتها وحدها استيعاب مشروع من هذا الحجم (القيمة الاجماليـة للعقد محددة بـ 347.376.000.00 درهم للشق المحلـي ومبلـغ 13.2000,00 أورو للـشق المستورد) وهو الامر الذي تعززه المعطيات المتمثلة في حداثة نشأة شركة "اينا اسمنت" (شهر فبراير 2007) وعدم استفادتها من المساحة المالية الكافية لعدم توافرها على أي نشاط صناعی اذ انها انشأت لغاية الاستثمار في مصنع الاسمنت موضوع النزاع التحكيمي.

   مما يبين فعلاً ان شركة "اينا هولدينغ" لعبت دوراً مهماً كذلك في الجانب التمويلي للمشروع بظهورها مظهر المساند.

   ومن جهة ثالثة، واعتبارا لكون العقد والظروف المحيطة به يشكل وحدة اقتصادية متكاملة، فإن الاجتماعات التي كانت تتم في مقر شركة "اينا هولدينغ" وفي محضر ممثليها القانونيين (على الخصوص الاجتماع المؤرخ في 11 شتنبر 2008 من اجل مناقشة طرق التمويل المقترحة مـن طرف الابناك اجتماع 23 دجنبر 2008 في مقر شركة "اينا هولدينغ" بمحضر ممثليها إلى جانب ممثلي "اينا اسمنت" و"شركة فايف ف س ب") ساهمت في تعزيز انطباع كون شركة "اينا اسمنت" كانت غائبة في المسلسل التعاقدي، وان شركة "اينا هولدينغ" هي من كان يحرك المساطر ويتخـذ القرارات، أو على الاقل أن معظم القرارات التي تهم هذا المشروع كانت دائما تتخـذ بمعيتهـا وباستشاراتها وهو ما ينم عن مدى تورطها في العملية التعاقدية.

   وحيث إن التعليل المعتمد في الحكم التحكيمي المؤسس على مجموعة أدلة واقعية اعتبـاراً للظروف التي أحاطت تحرير العقد، وما يكون قد سبقه أو عاصره من معطيات للخروج بخلاصة كون شركة "اينا اسمنت" لم تكن سوى مجرد اداة معبرة عن ادارة الشركة الأم، وهو مـا يبـرر تمديد شرط التحكيم اليها استناداً الى نظرية الظاهر هو تعليل منسجم واقعاً وقانوناً، ويبقى كافيـاً لتكوين قناعة المحكمة حول الدور الفعال الذي لعبته "اينا هولدينغ" في العملية التعاقديـة كوحـدة اقتصادية ولاعتبارها طرفاً في النزاع التحكيمي.

   وحيث إنه اعتباراً للعلل المذكورة أعلاه، يكون ما قضى به الأمر المستأنف بهذا الخصوص غير مؤسس ويتعين الغاؤه والحكم من جديد بالأمر بتحويل الاعتراف والصيغة التنفيذيـة للحكـم التحكيمي في ما قضى به في مواجهة شركة "اينا هولدينغ"  .

   وجاء في قرار آخر ما يلي: "حيث ينعى الطرف المستأنف على الحكم التحكيمي تمديد شرط التحكيم الى الـسيـد سـعيد كمرة رغم انتفاء رضاه باللجوء إلى التحكيم، خاصة وأنه حسب مقتضيات القانون المغربي، فإن اتفاق التحكيم لا يمكن اثباته إلا بالكتابة، شرط صحة وانعقاد، وهو الأمر الذي تواتر القضاء على الأخذ به. ومن جهة أخرى، وحتى على فرض مسايرة ما اعتمده الأمر القاضي بتخويل الصيغة التنفيذية بكون تمديد شرط التحكيم يستمد أساسه من التشريع الانجليزي الذي أحال اليه الأطراف في العقد الرابط بينهم، فإنه لم يثبت وجود نص بالقانون الانجليزي يفيد قبول هذا التشريع لمبـدأ تمديد شرط التحكيم.

   وحيث إن المتفق عليه في الفقه والقضاء المقارن ان شرط التحكيم المضمن في عقد دولـي يتمتع بصحة وفعالية مستقلتين تقتضيان تمديد تفعيله الى كل الاطراف المعنية مباشرة بتنفيذ العقد، وبخصوص كل النزاعات المترتبة على هذا العقد، ولم يرد قبولها الصريح على العقد.

   وحيث أن الثابت في نازلة الحال أن العقد نص في فصله 14 على التزام الأطراف اللجـوء الى التحكيم في حال فشل الحل الودي للنزاع.

   وحيث ما يستشف من العقد المضمن شرط التحكيم أن السيد سعيد كمرة شارك الى جانـب شركة "جيمتيك" اشارة الى "الممثل" بإعتباره السيد كمرة، ونص على التزامات يتحمل بهـا هـذا الممثل شخصياً اي ان دوره في العقد جاء منفصلاً عن دور المستشار شركة "جيميتـك"، فهكـذا نص الفصل 7 من العقد على الالتزام الشخصي للسيد كمرة باعتباره الممثل على عـدم منافـسة الشركة المستأنف عليها طيلة مدة العقد وسنتين بعد انتهاء مدته، كما نص الفـصل 18 علـى أن العقد بحكم طابعه الشخصي INTUITU PERSONEA فإنه ينقضي في الحالة التـي يـصبح فيها الممثل السيد كمرة سعيد عاجزاً بدنياً أو عقلياً أو إذا توفي قبل تحويل القرض لأجل، كما انه ورد في العقد توقيع السيد سعيد كمرة بصفته الممثل الى جانب شركة "جيمتيك".

   وحيث إن ما يستشف من مقتضيات العقد ان السيد سعيد كمرة يبقى مباشرة معنياً بتنفيذ العقد وبكل النزاعات التي من شأنها ان تنشأ عنه، وبالتالي فإن شرط التحكيم يبقى قائماً في مواجهتـه بغض النظر عن مدى إجازة القانون الانجليزي الذي أحال اليه الأطراف لهذا التمديد مادام تطبيق هذا القانون ينحصر في موضوع النزاع ولا ينصب على شرط التحكيم، وأن الهيئـة التحكيميـة عندما قضت باختصاصها في مواجهته لم تبت دون اتفاق تحكيم، مما يبقى معه مـا تمـسـك بـه الطرف المستأنف بهذا الخصوص غير مؤسس" .

   ويقع على قاضي التصديق أو التذييل بالصيغة التنفيذية أن يتأكد من الـدفع بإنعـدام إتفـاق التحكيم قبل تذييل الحكم الدولي بالصيغة التنفيذية أو رفضه.

   جاء في قرار لمحكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

   "وحيث إنه بخصوص الدفع الذي مفاده أنه لا يوجد أي اتفاق للتحكيم بين شـركة "اليـانس كابيتال" والمستأنف عليها، فإنه دفع غير منتج ويستوجب الرد التالي:

   - ان الطاعنين في المرحلة الابتدائية تمسكا بأن العقد لم يوقع من طرف السيد احمـد بـن يحيى بصفته الشخصية بل بصفته ممثلاً قانونياً للشركة.

   - وفي المرحلة الاستئنافية تمسكا بأن العقد لم يوقع من طرف الشركة التي لها ذمة مستقلة عن ذمة السيد بن يحيى.

   وانه بالرجوع إلى العقد المبرم بين الطرفين يتبين من خلال ديباجته أنه وقع مـن طـرف السيد بنیحیی احمد باسمه وبصفته مديراً عاماً للشركة التجارية الحاملة لتسمية "اليانس كابيتـال" أنه تبعاً لذلك فإن العقد يكون قد أبرم بين الطاعنين معاً الشركة في شخص ممثلها، والـذي يعتبر أيضاً كفيلاً لها بموجب الفصل 20 من العقد لذلك فإن توقيع السيد احمد بن يحيى عن العقد كان بصفته الشخصية (كفيلاً) وممثلا للشركة، لذلك يكون ما تمسك به الطاعنان من عدم وجـود اتفاق على التحكيم في غير محله ويتعين رده" .

3- الدفع ببطلان الشرط التحكيمي لتغيير المؤسسة التحكيمية لنظامهـا الـداخلي. ولقـد رد القضاء هذا الدفع بعلة العلم المسبق بقابلية النظام الداخلي للإستبدال:

 جاء في قرار لمحكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

    "حيث إن الدفع ببطلان شرط التحكيم على أساس أن المستأنف عليها قد استبدلت نظامهـا الأساسي بنظام جديد ليطبق بداية في 30 يونيه 2001. وأن المستأنفة لا علم لهـا بهـذا النظـام الجديد، ولم يبلغ لها فإنه دفع مردود لأنه بالرجوع إلى اتفاقيتي الانضمام يتبـيـن فـي جزئهمـا المتعلق بأساس الاتفاقية في الفقرة الثانية المعنونة بالعلم بالمقتضيات وسلامتها وقابلية تنفيذها فإنه يشير إلى إقرار الطرف المستأنف بأنه على علم بمحتويات النظام الداخلي، وبأنه يمكن تعديله بعد تاريخ هذه الاتفاقية أو تتميمه أو تغييره أو استبداله طبقاً لبنوده أو طبقاً لأي قانون واجب التطبيق وهو ما مفاده أنهما قابلتان لأي تغيير أو تتميم أو استبدال لبنود النظام الداخلي، ويبقـى بالتـالي الدفع المثار بدون أساس" .

   وجاء في قرار آخر ما يأتي:

    "حيث دفعت المستأنفة بكون المحكمين طبقوا القانون السويسري على اتفاق التحكـيم وهـو الامر غير المستساغ لكون ارادة الاطراف انصرفت الى تنزيل هذا لقانون على العقد فقـط، وان الراسخ في مجال التحكيم الدولي والداخلي ايضا ان اتفاق التحكيم يتمتع باستقلالية عـن العقـد الأصلي وانه بإعمال قواعد التنازع يكون القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم هو القانون المغربي، ويكون القاضي المغربي ملزماً بالفصل في المسألة وفقاً للقانون المغربـي، وبإعمـال الشروط التي يقتضيها هذا القانون من أجل صحة الشرط التحكيمي.

    لكن حيث إن استقلالية شرط التحكيم عن شروط العقد الأخرى، وحسب المتعارف عليه في القانون الدولي للتحكيم، تقتضي انه ايا كانت الأسباب التي تؤدي بالعقد الاصلي الى الانتهاء سواء بالبطلان أو الفسخ أو حتى باتفاق طرفيه، فإن شرط التحكيم يظل سارياً ويبقى مستقلاً عن بـاقي شروط العقد الاصلي طالما كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته وان صحته لا ترتبط بنظام قــانوني معين وانما تقتضي عدم مخالفته لمقتضيات النظام العام الدولي والوطني مما يكون معه الـسبب غیر قائم .

4- الدفع بصدور الحكم التحكيمي الدولي بعد انقضاء الأجل المقرر للتحكيم:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي:

   "حيث إن الدفع بكون هيئة التحكيم بتت بعد انتهاء أجل التحكيم هو دفع بـدوره غيـر قـائم على أساس ذلك أنه بالرجوع إلى نظام التحكيم لغرفة التجارة الدولية يتبين بأنه إذا كان في المادة 24 فقرة الأولى قد نص على أن محكمة التحكيم تصدر حكم التحكيم النهائي خلال ستة أشهر فإنه في الفقرة الثانية أعطى هيئة التحكيم إمكانية تمديد هذه المدة من تلقـاء نفـسها، إذا رأت ذلـك ضروريا وهو المقتضى الذي طبقته هيئة التحكيم، وتمت الإشارة إلى هذا التمديد في الصفحة 13 من الحكم التحكيمي فقرة 48".

    ولا يسمح بالتمسك بإنتهاء أجل التحكيم مع وجود قرار الهيئة التحكيمية بتمديد الأجل في نظامها الذي اختاره اطراف الدعوى التحكيمية.

   وجاء في قرار آخر ما يأتي:

   "في شأن السبب المستمد من عدم احترام الهيئة التحكيمية للاجل الذي حدد لها من أجل بت النزاع، حيث أن ما تمسكت به المستأنفة من كون أجل التحكيم له ارتباط لصيق بالنظـام الـعـام، وأن هذا الاجل يجب أن يكون محدداً زمنياً لأن الهيئة التحكيمية لا يمكنها ان تتحكم فيه كما تشاء وحدها وخارج ارادة الاطراف يبقى غير ذي أساس ذلك انه بالرجوع الى مقتضيات الفصل 24 في فقرته الثانية- من نظام غرفة التحكيم الدولية المحتكم اليه يتضح أنه يجوز لهيئـة التحكـيم تمديد الاجل من تلقاء نفسها اذا رأت ذلك ضرورياً، وان هذه الضرورة تخضع لتقـدير محكمـة التحكيم والتي تقدر ظروف النازلة كما ان الثابت من وقائع النزاع التحكيمي ان هذا التمديد املته نسبياً الطلبات المقدمة من قبل الطرف المستأنف نفسه الذي تقدم بطلب تمديد الأجل (المحدد فـي 29 اکتوبر 2009) من أجل وضع مذكرته الجوابية واكدها من جديد بتاريخ 28 اکتوبر 2009 مما اضطرت معه المحكمة التحكيمية لتغيير الجدول الزمني بتحديدها لأجل جديد للادلاء بالمذكرة الجوابية للمستأنف حددته في 26 نوفنبر 2008 (انظر الفقرتين 106 و107 من النسخة الفرنسية للحكم التحكيمي)".

   ويحق للهيئة التحكيمية أن تقرر تمديد أجل التحكيم دون الرجوع الـى أطـراف الـدعوى التحكيمية.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

   "حيث ينعى الطرف الطاعن على الحكم التحكيمي كون الهيئة التحكيمية بتت رغـم سـقوط الاجل الاتفاقي لإعمال شرط التحكيم بدعوى أنه بانصرام الأجل الاتفاقي لرفـع المطالبـة امـام قضاء التحكيم، فإن المستأنف عليها تكون قد تنازلت ضمناً، عن اللجوء إلى التحكيم، كما ينعـى على الهيئة التحكيمية اصدار الحكم التحكيمي خارج الاجل المحدد لبت النزاع.

   لكن حيث إنه بخصوص الدفع الاول، فإن كانت المادة 14 من العقد حددت اجـل الثلاثـين يوماً لعرض النزاع على التحكيم، فإن المحكمة التحكيمية التي اعتبرت أن هذا الاجـل يـسـري اعتباراً من نهاية الفترة التي جرت فيها محاولات ايجاد حل ودي بين الاطراف، وانه ثبت لها من خلال الرسائل الالكترونية المتبادلة بين الاطراف ان هذه المحاولات استمرت من أبريل 2009 الى يونيو 2009 وان طلب التحكيم الذي قدم في 17 يوليو 2009 يكون قد قـدم داخـل أجـل الثلاثين يوما تكون قد طبقت مقتضيات الفصل المذكور التطبيق السليم اما بخصوص الرسـالة المتمسك بها من قبل المستأنفين على انها صادرة عن محامي المستأنفة، وتفيد صراحة أن هـذه الاخيرة ضربت اجلاً قطعياً للمسطرة الودية فإن هذه الرسالة لا تفيد المعنى الذي احاطـه بهـا الطرف المستأنف وانما يستشف منها أنها مجرد تذكير بمعطيات الملف وبآثار مسطرة التحكيم.

   وبخصوص الدفع الثاني المتعلق بصدور الحكم التحكيمي خارج الأجل المحدد لبت النـزاع، فإن المستأنف عليها ردت هذا الدفع بعلة كون المحكمة التحكيمية، مدت آجال الاجـراءات عـدة مرات لتمكين الطرف المستأنف من الادلاء بالمستندات وهو فعلاً الأمر الثابت من الفقرة 96 من الحكم التحكيمي التي جاء فيها أن الهيئة التحكيمية قد مددت خلال الاجراءات الأجال عدة مـرات لفائدة المدعى عليهما بهدف الإدلاء بالمستندات اعتباراً من ملخص موقفهما وطلـب التعـويض لأغراض الاحكام المرجعية والجدول الزمني المسطري المؤقت والمستندات خـلال الاجـراءات وحتى المستندات بعد الجلسة.

   كما أنه بالرجوع الى مقتضيات الفصل 24 في فقرته الثانية من نظام غرفة التحكيم الدوليـة يتضح انه يجوز لهيئة التحكيم تمديد الأجل من تلقاء نفـسـها اذا رات ذلـك ضـرورياً، وهـذه الضرورة ثبتت من الفقرة 96 من الحكم التحكيمي وبالتالي فمنازعة المستأنفين بهذا الخصوص تبقى عديمة الاساس ويتعين ردها.

ثانياً- إذا تم تشكيل الهيئة التحكيمية أو تعيين المحكم المنفرد بصفة غير قانونية:

   ومن صور المنازعة في هذا السبب الموجب للمنازعة في الأمر القاضي بالتذييل بالـصيغة التنفيذية أو الاستجابة لطلب بطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب ما يلي:

- الدفع بتعيين مركز التحكيم المعين للتحكيم بدلا من أحد أطراف التحكيم.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

    "حيث ينعي الطرف المستأنف على الحكم التحكيمي خرق مقتضيات البند "ب" مـن المـادة الخامسة من اتفاقية نيويورك بدعوى أن الهيئة التحكيمية عمدت الى اختيار محكم مـن الطـرف المستأنف دون اثبات ما يفيد إمتناعه عن تعيين المحكم او اخطاره بضرورة التعيين".

   لكن حيث أنه بالرجوع الى المسطرة المتبعة أمام الهيئة التحكيمية وفق ما تـضمنه الحكـم التحكيمي يثبت جليا ان امانة غرفة التجارة الدولية قد وجهت رسالة بتاريخ 2010/2/12 تـدعو فيها المستأنفين الى تعيين محكم داخل اجل 15 يوماً، وانه في 2010/3/8 اخبرت المستأنفين انه نظراً لعدم قيامهما بتعيين محكم داخل الاجل الممنوح قد تصبح الهيئة التحكيمية مـضطرة الـ تعيين محكم نيابة عنهما طبقاً لأحكام المادة 9 (6) من قواعد غرفـة التجـارة الدوليـة، الا ان المستأنفين بدل تعيين المحكم تمسكا بعدم اختصاص الهيئة التحكيمية لبت النزاع، مما اضـطرت معه الهيئة التحكيمية الى تعيين محكم عن الطرف المستأنف في شخص السيد هـشام الناصـري وذلك بتاريخ 2010/4/6.

    وحيث ان ما ذهب اليه الطرف المستأنف من كون الملف يخلو مما يفيد الاخطار، وكذا الامتناع عن تعيين المحكم وأن المستأنف عليها عجزت خلال المسطرة امام المحكمة التجارية بالربـاط عـن اثبات واقعة الاخطار أو الامتناع عن تعيين المحكم فانه بالرجوع الى البند "ب" من المـادة الخامـسة من اتفاقية نيويورك، خاصة أن الحكم التحكيمي له حجيته على الوقائع الواردة فيه ويوثق بمـضمونه وان الطرف المستأنف لم يطعن بأي مطعن جدي في ما تضمنه الحكم التحكيمي بهذا الخصوص كمـا أنه لم يدل بما يثبت أنه اقترح تعيين محكم للقول بأن اقتراحه لم يؤخذ بعين الاعتبـار مـن طـرف الهيئة التحكيمية مما يبقى معه دفعه بهذا الخصوص غير جدي ويتعين استبعاده.

ثالثاً- إذا بتت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها:

    ومن صور المنازعة في هذا السبب الموجب للمنازعة في الأمر القاضي بالتذييل بالـصيغة التنفيذية أو الاستجابة لطلب بطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب ما يلي:

- الدفع بأن اختصاص الهيئة التحكيمية محصور في النزاع بخصوص تنفيذ العقد لا غيره. جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

   "حيث دفع الطرف المستأنف بكون تفسير البند الذي ورد فيـه الـشرط التحكيمـي يبقـى محصوراً في كل نزاع ينشأ عن العقد، وهذا لا يعني انه يشمل فسخه أو بطلانه أو التعويض عن الفسخ والبطلان.

   وحيث ان الفصل 34 نص على احالة جميع النزاعات الناشئة عن العقد على التحكيم ولـم يحصر أمر الإحالة في نزاع معين أو نقطة قانونية معينة، بل جاء عاما وغير مقيد وهو ما يفهم منه أن كل خلاف حول العقد سواء تعلق بتفسيره أو تنفيذه أو تطبيقه، وكل ما يترتب على ذلـك من آثار، بما فيها التعويض المترتب على الفسخ تبقى خاضعة لمسطرة التحكيم، ويكون ما اثيـر بهذا الشأن غير سائغ."

- الدفع بعدم اختصاص الهيئة التحكيمية في بت التعويض الناجم عن انتهاء العقد.

    وجاء في قرار آخر لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

    "وحيث إنه بالرجوع إلى قواعد التحكيم رقم 125 الخاصة بكافطا المحال عليهـا بمقتـضى شرط التحكيم يتبين أن اختصاص الهيئة التحكيمية حسب الفقرتين 1 و2 من المادة 2 يتحدد فـي النزاعات المتعلقة بالبضاعة التي تخص الحبوب والخضراوات غير المعبأة من حيث الجـودة أو الشروط أو التأمين أو التكلفة وأن هذه الأخيرة تكون شاملة حصرياً الثمن وأجرة الشحن والتفريغ وغيرها من شروط الشحن، في حين أن المقرر التحكيمي المحكوم بتذييله بالصيغة التنفيذية قد بت التعويض عن خسائر مترتبة على تدني السوق، رغم أنه لا يوجد ضمن قواعد التحكـيم المـشـار إليها ما يسند الاختصاص الى الهيئة التحكيمية بحق النظر في التعويض عن هذه الخسائر، وذلك خلافاً للقاعدة المعمول بها في ميدان التحكيم التي تقضي بأن المحكم يستمد سلطته من العقد الذي تم الاتفاق فيه على التحكيم.

   وحيث أن ما ذهب إليه الأمر المستأنف في تعليله من اختصاص الهيئة التحكيمية لبت مسألة التعويض المذكورة بعلة (أن التعويض المحكوم به حسب المقرر التحكيمي يتعلق بالخسائر المادية التي تكبدتها المدعية بسبب عدم تنفيذ العقد)، هو تعليل لم يتقيد بما اتفق الأطراف على عرضـه على التحكيم الذي يعد طريقا استثنائيا لفض المنازعات، وهو الشيء الذي يتحتم معـه أن يبقـى میدانه محصورا فيما انصرفت إليه إرادة أطراف العقد من أجل عرضه على هيئة التحكيم وفق ما هو وارد في شرط أو اتفاق التحكيم دون ما عداها من النزاعات الأخرى التي تبقى من اختصاص القضاء الرسمي (أنظر في هذا الاتجاه قراري محكمة النقض الأول صادر تحت رقم 362 بتاريخ 2008/3/26 في الملف التجاري عدد 2006/2/3/697، والثاني صادر تحت رقم 129 بتـاريخ 2010/1/28 في الملف التجاري عدد 2009/3/3/896).

    وحيث أنه من المقرر صراحة حسب البند 3 من الفصل 327-49 من ق.م.م أنـه يمكـن الطعن بالإستئناف في الأمر القاضي بتخويل الاعتراف أو الصيغة التنفيذية للمقـرر التحكيمـى الصادر خارج المملكة في مادة التحكيم الدولي في حالة ما إذا بتت الهيئة التحكيمية دون التقيـد بالمهمة المسندة إليها، وهو ما نصت عليه كذلك اتفاقية نيويورك لسنة 1958 في مادتها الخامسة لما أتاحت مكنة رفض طلب الاعتراف أو التذييل لحكم تحكيمي إذا أثبت الطرف المطلوب التنفيذ أن هذا الحكم يتضمن قرارات تتجاوز ما نصت عليه مشارطة التحكيم.

الدفع بعدم تقييد الهيئة التحكيمية بالمهمة المحددة لها حصراً في اتفاق التحكـيم حيـث أمتـد الفصل في مصير الحساب الجاري للطرفين.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي:

    "وحيث إنه عن السبب الثالث المسند في عدم تقيد الهيئة التحكيمية بالمهمة المسندة اليها فإنه بالرجوع إلى وثائق الملف تبين أن مهمة هيئة التحكيم محددة، بقتضى اتفاقية التحكيم التي تحمـل توقیع نائبي طرفي النزاع وتوقيع الهيئة التحكيمية، والتي تم فيها بيان المهمة التي قرر اطـراف اسنادها للهيئة التحكيمية، وأنه من بين المهام التي اسندت الى هيئة التحكيم مسألة أداء الحـساب الجاري المستحق للمطلوب السيد محمد كنتاوي، وبذلك فإن الحكم التحكيمي عندما بت هذا الطلب لم يخرج عن المهمة المسندة إلى الهيئة التحكيمية، كما ان الملزم بالإداء، كما جاء فـي منطـوق الحكم التحكيمي هو طالبة البطلان وليست شركة أخرى أجنبية عن النزاع.

   وحيث تبين أن جل اسباب البطلان التي اثارتها الطالبة لا تنطوي على أخطاء اجرائية شابت الحكم التحكيمي ترتب البطلان، وإنما تتعلق بالتقدير الموضوعي لدفوع الطـرفين ومـستنداتهما، أن اخطاء الحكم التحكيمي المتعلقة بعيوب في التقدير بالنسبة للواقع أو القانون لا ترتب البطلان فرقابة محكمة الاستئناف تهم أسباب البطلان المنصوص عليها، على سبيل الحصر والتي لا يجب التوسع في تفسيرها، ومن ثم يضحى ما نعته الطالبة على الحكم التحكيمي غير مقبول، ويتعـين بذلك رفض الطلب".

رابعاً- إذا لم تحترم حقوق الدفاع:

   ومن صور المنازعة في هذا السبب الموجب للمنازعة في الأمر القاضي بالتذييل بالـصيغة التنفيذية أو الاستجابة لطلب بطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب، ما يأتي:

   - الدفع بخرق حق الدفاع من خلال عدم استدعاء الخصم الى جلسة التحكيم، والحـال أنـه كلف محامياً للدفاع عنه، وأدلى بمقال مضاد في النزاع.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يأتي:

   "وبخصوص الدفع الذي مفاده أنه تم خرق حقوق الدفاع، ولم يتم استدعاء الطاعنين بـصفة قانونية طبقاً للمادة 23 من اتفاقية التعاون القضائي، فإنه دفع غير منتج، ذلـك ان الثابـت مـن المقرر التحكيمي أن الطاعنين أجابا بواسطة رسالة على طلب التحكيم، وذلك بتاريخ 08/11/25، وانهما كلفا محامياً للدفاع عنهما وهو الأستاذ باتريك... وأن احدهما تقدم بطلب مضاد، لذلك فقـد تم استدعاؤهما بصفة قانونية وقدما أوجه دفاعهما بواسطة نائبهما.

- الدفع بخرق حق الدفاع لطرد الخصم من الشركة دون إبداء أوجه دفاعه:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث إنه بالنسبة لنفس الدفع المستمد من كون الدعوى رفعت بدون مصلحة ضد المستأنف عليها الثانية، وكذا الدفع المستمد من خرق حقوق الدفاع على اعتبار أنه تم طردها خلال شـهر مارس 2006 من الشبكة دون إخبارها أو أن يستمع لممثلها، وقد صرح المحكم في ذلـك بـأن مجلس الإدارة بخصوص قرار الطرد كان يمارس سلطته التقديرية وليس فـي ذلـك أي خـرق لحقوق الدفاع فإن هذه الدفوع لا تتعلق بالمقرر التحكيمي الذي كان حضورياً بالنسبة للمستأنفين، لذلك فإنها تبقى غير مسموعة وغير منتجة في هذا الاستئناف.

- الدفع بتحقيق الدعوي من طرف الهيئة التحكيمية، مما سمح للخـصم باصطناع الحجـة لنفسه:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث تمسكت المستأنفة بكون استماع الهيئة التحكيمية الى ممثلي المستأنف عليهما المعنيين بالنزاع يشكل خرقاً للمبدأ القائل بعدم جواز اصطناع الشخص حجة لنفسه.

   لكن حيث ان المادة 20 من نظام غرفة التحكيم الدولية اعطت محكمة التحكـيم صـلاحيات واسعة لتأسيس وقائع القضية، إذ انه يجوز لها التحقيق في الوقائع بكافة الوسائل الملائمة بما فيها الاستماع للاطراف في مواجهة بعضهم البعض والاستماع إلى الشهود أو الخبراء وتعيين خبراء، وبالتالي فإن الاستماع الى ممثلي المستأنف عليهما يدخل في باب صلاحيات التحقيق في الدعوى ولا يشكل خرقاً لحقوق الدفاع كما ذهب الى ذلك الطرف المستأنف خاصة وان الثابت من الفقرة 114 و 116 من الحكم التحكيمي في نسخته الفرنسية انه لم يسبق للمـستأنفة ان سـجلت أي اعتراض بشأن الاستماع لهؤلاء الممثلين بصفتهم شهوداً."

- الدفع ببطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغرب، لأنه لم يستجب لطلـب إجـراء الخبرة مما يشكل خرقاً لحق الدفاع:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث أن طالبة البطلان تطلب بطلان الحكم التحكيمي: أولا- لخرقه حقوق الدفاع المتمثـل في عدم الاستجابة لطلب الخبرة الحسابية التقنية كإجراء من اجراءات التحقيق لإثبـات التـدليس والغش الواقع في عملية تفويت حصص شركة "اوبتيما" والمتمثل أيضاً في اهماله الاطلاع علـى الوثائق المقدمة من قبل الأطراف، ثانيا- لخرقه النظام العام المتمثل في وقـوع تـدليس وغـش وتصريحات كاذبة أثناء عملية التفويت، والمتمثل كذلك في عدم حياد الهيئة التحكيمية، ثالثاً- عدم تقيد الهيئة التحكيمية بالمهمة المسندة اليها.

    وحيث أنه عن السبب الأول من اسباب البطلان والمسند الى خرق حقوق الدفاع والمتمثـل في عدم الاستجابة لطلب الطالبة الرامي الى اجراء خبرة حسابية وعدم الاطلاع علـى الوثـائق المقدمة من طرفها فإنه مردود، ذلك انه بالاطلاع على الحكم التحكيمي المطعون فيه بـالبطلان، يتبين أنه تضمن كافة البيانات المتعلقة بطرفي النزاع وبمطالبهما والاسباب والوسائل المؤيدة لها، كما أشار الى مختلف الوثائق المدلى بها من كلا الطرفين، ولاسيما منها تقرير الخبرة الحـسابية المنجز من طرف مكتب التدقيق الجيراري المستدل به من طرف طالبة الـبطلان، وأن الهيئـة التحكيمية ناقشت مضمون التقرير بتفصيل في (الصفحات 96 الى 101) ولم تقتنع بـه وعللـت موقفها الرافض لطلب اجراء خبرة حسابية الذي تقدمت به الطالبة وأن محكمة الاستئناف المنـاط بها بطلان الحكم التحكيمي ليس لها مراقبة قناعة المحكم فيما استخلصه للوقائع والنتائج، كما ان عدم الاستجابة لبعض المطالب لا يعتبر خرقاً لحقوق الدفاع.

- الدفع بجهل لغة التحكيم من جهة، وعدم تنبيه طرف التحكيم بالاستعانة بالمحامي:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث ينعي الطرف المستأنف على الحكم التحكيمي خرق مقتضيات المادة 16 مـن نظـام التحكيم بدعوى أنه يجهل اللغة الانجليزية، وخرق مقتضيات البند الأخير من اتفاقيـة نيويورك بدعوى ان الهيئة التحكيمية لم تقم بتنبيه المستأنف الأول بالاستعانة بمحام، كما أنها اعتبرت السيد بیتر كيش بمثابة ممثل قانوني للمستأنف عليها وشاهد في الوقت نفسه.

   لكن حيث أنه بخصوص الخرق المستمد من عدم فهم اللغة الانجليزية، فإن الثابت من العقد المضمن شرط التحكيم في فصله 14، انه تم الاتفاق بين الأطراف على جعل اللغة الانجليزية هي لغة المسطرة امام التحكيم وبالتالي فإن ما تذرع به الطرف المستأنف من جهله لهذه اللغة، ومـن كون الهيئة التحكيمية قد قبلت بعض المستندات باللغة الفرنسية لتتراجع عن ذلك لا يجديـه نفعـا لكونه اختار أن تكون لغة التحكيم هي اللغة الانجليزية وقبل بها كما ان قبول الهيئـة التحكيميـة لبعض الوثائق بلغة غير اللغة المتفق عليها كلغة التحكيم لا يشكل تنازلا من طرفها عن التمـسك بهذه اللغة وانما مؤداه أنها اخذت بعين الاعتبار ما ادلي به من مـستندات مـن قبـل الطـرف المستأنف حتى تلك التي جاءت بلغة غير لغة التحكيم المتفق عليه، وهو فعلاً الأمر الثابـت مـن الفقرة 95 من الحكم التحكيمي والثابت أيضاً من الفقرة 96 التي جاء فيها ان الهيئة التحكيميـة، وبعد موافقة المستأنف عليها، منحت المدعى عليهما -المستأنفين- الفرصة للتعبير عن انفسهما باللغة الفرنسية.

   وحيث أنه بخصوص خرق البند المستمد من عدم تمكين المستأنفين مـن تـعيـيـن مـحـام أو الاستعانة بمستشار، فإن الفقرة الأخيرة من المادة 21 من نظام التحكيم المتمسك بها تنص علـى "يمثل الاطراف أما شخصياً وإما من خلال من يمثلهم قانوناً، ولهم أيضاً الاستعانة بمستـشـارين"، وهو ما يستشف منه أن تعيين محام او مستشار هو اختيار يدخل في صميم اختصاص الاطراف ولا دخل للهيئة التحكيمية في ذلك.

   وحيث أنه بخصوص الخرق المستمد من اعتبار السيد بيتر كيش بمثابـة ممثـل قـانوني للمستأنف عليها، وفي الوقت نفسه شاهد، فإنه بالرجوع الى الحكم التحكيمي لم يثبـت ان الهيئـة التحكيمية اعتبرت السيد بيتر كيش ممثلاً للمستأنف عليها وانما وردت صفته في الحكم التحكيمي على انه المدير العام وشريك شركة "اينرسييل" الام "يو.بي.سي. رينيوبلز" فـي حـين اعتبـرت الهيئة التحكيمية السيد بن حساين هو الممثل القانوني للمستأنف عليها، فعلى سبيل المثال، قد جاء في الحكم التحكيمي في باب الاختصاص العيني الفقرة 131 على أن محكمة التحكيم اقتنعت بـأن السيد بن حساين بصفته مسيراً لشركة "اينرسييل تونس" كان يتوفر على السلطة التي تلـزم هـذه الأخيرة، كما ان الهيئة التحكيمية استبعدت السيد كيش من العلاقة التعاقدية حينما قضت في الفقرة 133 من الحكم التحكيمي على انها مقتنعة بأن السيد كيش عند توقيعه العقد لم تكن له لا هو ولا للمدعى عليهما -المستأنفين حالياً - النية في إقامة علاقة قانونية، وبالتالي فإن الأخذ بشهادته يبقى امراً مستساغاً قانوناً."

خامساً- إذا كان الاعتراف أو التنفيذ مخالفاً للنظام العام الدولي أو الوطني:

    ومن صور المنازعة في هذا السبب الموجب للمنازعـة فـي الأمـر القاضـي بالتـذييل بالصيغة التنفيذية أو الاستجابة لطلب بطلان الحكم التحكيمي الدولي الصادر في المغـرب، مـا يأتي:

- الدفع بمخالفة الحكم التحكيمي الدولي للنظام العام المغربي، لأن الهيئة التحكيميـة قـضت بتنفيذه في المغرب بأثر فوري:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث أن الدفع بمخالفة النظام العام الوطني على اعتبار أن المحكمة التحكيمية صـرحت في حكمها بأن هذا المقرر التحكيمي يجب تنفيذه في المغرب بأثر فـوري، رغمـاً عـن أي استئناف أو طعن أو أي طلب ضد تنفيذه، فإن هذا المقتضي ليس فيه أي مساس بالنظام بمعناه القانوني، وإنما المحكمة لما قضت بذلك، فإنها طبقت نظام التحكيم النافذ اعتباراً من يناير سنة 1998، إذ جاء في الفقرة 6 م مادته 28، ما يأتي: "يكون كل حكم تحكيمي ملزماً للأطـراف ويتعهد الأطراف لدى إحالتهم النزاع إلى التحكيم، وفقاً لهذا النظام بتنفيذ أي حكم تحكيمي دون تأخير، ويعتبرون بذلك قد تنازلوا عن كل طرق الطعن". ثم إن المقصود من ذلـك هـو مشمول بالنفاذ المعجل، وأن أي طعن لا يوقف تنفيذه وهذا ما ذهب إليه الأمر المستأنف علـ صواب."

- الدفع بمخالفة الحكم التحكيمي الدولي للنظام العام الوطني لعدم أداء الشهود اليمين القانونية أمام الهيئة التحكيمية:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "حيث تمسكت المستأنفة بكون استماع الهيئة التحكيمية للشهود دون أدائهم اليمين القانونيـة يعد مخالفة للنظام العام الوطني.

   لكن حيث إن الأطراف ارتضوا الاحتكام الى نظام غرفة التحكيم الدولية في شأن القواعد المسطرية الواجب اتباعها، وهذه القواعد لم تنص على أي إجراء شكلي من قبيل اداء اليمـين عند الاستماع الى الشهود، مما يكون معه ما أثير في هذا الشأن غير قائم، خاصة ان القـانون المغربي في المادة 42-327 تنص صراحة في ما يتعلق بالمسطرة الواجب اتباعهـا خـلال سير التحكيم الدولي على امكانية الاستناد إلى نظام التحكيم دون أن يشترط بهـذا الخـصوص ضرورة أداء اليمين عند الاستماع الى الشهود، مما يستشف معه أيـضاً ان اداء اليمـيـن فـي القانون المغربي، وان كان من القواعد الآمرة، فإنه ليس مـن النظـام العـام التـوجيهي او المطلق"

- الدفع بصدور المقرر التحكيمي عن الهيئة التحكيمية، عن غش وتدليس، مما يشكل مخالفة للنظام العام الوطني والدولي:

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "وحيث بشأن السبب الثاني المسند الى مخالفة الحكم التحكيمي للنظام العام والمتمثـل فـي وقوع تدليس وغش والإدلاء بتصريحات كاذبة أثناء التعاقد دفع مردود كذلك، لأن الغـش الـذي يعتبر مخالفة للنظام العام الدولي أو الوطني وموجب للبطلان، هو الغش الحاصل في الاجراءات ضمن دعوى تحكيمية كإدلاء أحد الطرفين بمستندات مزورة أو جمع شهادات كاذبة أو إخفاء عن طريق الخداع لمستندات تؤثر في حل النزاع عن المحكمين، بحيث أن القرار الصادر عن هؤلاء يكون مغلوطاً (قاعدة كرسها الاجتهاد التونسي من خلال قرار صدر عـن محكمـة الاستئناف بباريس-القسم الاول- الغرفة الاولى- 1- يوليو 2010، منشور بمجلة التحكيم العالمية، العـدد العاشر، السنة الثالثة ابريل 2011 في الصفحة 750) في حين في الدعوى الحالية فإن ما حصل خلال مسطرة التحكيم أن الطالبة استدلت بتقرير خبرة منجز من طرف مكتب التدقيق الجيراري، وانه كما جرى بيانه، فإن الهيئة التحكيمية ناقشت هذا التقرير، واعتبرته خاليا مما يفيـد وجـود تصريحات كاذبة أو اخفاء وأنه لم يقدم سوى ملاحظات وتصريحات لتحسين المراقبـة الداخليـة وتجويدها (الصفحتان 99 و100 من الحكم التحكيمي) ولم تأخذ به وهذا الاستنتاج الذي خلـصت اليه الهيئة التحكيمية لا يخضع لمراقبة محكمة البطلان، ولا يعتبر غشا وقع في إجراءات الدعوى كما ان عدم الاستجابة لأحد طلبات الاطراف لا يعتبر خروجاً عن الحياد المفروض فـي الهيئـة التحكيمية، فتعين رد كل ما تمسكت به الطالبة في هذا الجانب" .

وفي حالة رفض الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الدولي الصادر بالمملكة المغربيـة، حـق لمحكمة الاستئناف أن تبادر إلى تذييل الحكم التحكيمي الدولي بالصيغة التنفيذية طبقا للقواعـد العامة المعمول بها في الحكم التحكيمي الوطني.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "وحيث ما دام المشرع المغربي أجاز الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الصادر بالمملكة في مادة التحكيم الدولي، فإنه تبعاً لذلك تعين تطبيق أحكام الفقرة الأولى من الفصل 38/327 من قانون المسطرة المدنية التي تنص على أنه إذا قضت محكمة الاستئناف برفض دعوى الـبطلان وجب عليها أن تأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي، ويكون قرارها نهائياً. وأنه ما دام النزاع المعروض على محكمة الاستئناف التجارية جاء في إطار أحكام الفصل 327 – 33 من نفس القانون التـي تجمع بين دعوى التصديق ودعوى البطلان، فإن تنفيذ الحكم التحكيمي لا يكون إلا بمنحه الصيغة التنفيذية بعد إلغاء الأمر المستأنف القاضي برفض طلبها.

    وحيث بخصوص طلب المطلوبة في الإبطال الرامي إلى القول بأن تنفيذ الحكـم التحكيمـي سيقع في الخارج وبالضبط اسبانيا، حيث يوجد مقر الشركة المحكوم عليها في غير محلـه، لأن التنفيذ لا يمكن أن يتم على غير التراب المغربي، حيث لا سلطة لقضاء المملكة على قضاء دولة أخرى".

    ولقد عدل جانب من القضاء عن هذا المنحى، معتبراً أن رفض الطعن بالبطلان في الحك التحكيمي الدولي الصادر بالمملكة المغربية لا يفتح باب محكمة الاستئناف للحكم بتذييل الحكـم التحكيمي الدولي الصادر في المملكة بالصيغة التنفيذية لعدم وجود إحالة صريحة بـذلك علـ الفصل 327-38 المتعلقة بالتحكيم الداخلي، مما يوجب من جهة ضرورة الرجوع إلى رئـيس المحكمة لتذييل الحكم بالصيغة التنفيذية بعد سماع الحكم برفض دعوى البطلان من جهة، ومن جهة أخرى، كون دعوى البطلان في المقرر التحكيمي الدولي الصادر في المغرب تفـتـح وقبـل تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "وحيث شأن طلب تنفيذ الحكم التحكيمي فإن الأمر في النازلة يتعلق بتحكيم صادر بالمملكـة في مادة التحكيم الدولي وان التشريع المغربي في قانون المسطرة المدنية في الفرع الثاني المتعلق بالتحكيم الدولي لم يحل على مقتضيات الفصل 327-38 المتعلقة بالتحكيم الداخلي والتي ألزمت محكمة الاستئناف عندما تقضي برفض دعوى البطلان ان تأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي ولذلك فإن محكمة الاستئناف في التحكيم الدولي لا يمكن لها ان تأمر بالتنفيذ عندما تقضي بـرفض دعـوى البطلان.

   ولا يمنع الطعن بالاستئناف في الأمر بتذييل الحكم التحكيمي الـدولي الصادر بالخـارج وخضوعه لمقتضيات القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية لما للطعن من أثر فوري فـي التطبيق، ولو كان الشرط التحكيمي يرجع الى تاريخ سابق على التعديل.

   جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ما يأتي:

   "وحيث أنه خلافاً لما تمسك به الطرف المستأنف من كون القانون الواجب التطبيـق علـى النازلة هو قانون المسطرة المدنية لسنة 1974 أي قبل التعديل الذي عرفه الفصل 327 بمقتضى القانون 05-08، فإن التعديل المذكور هو الواجب التطبيق على الدعوى الحالية، بحيث اذا كنت اتفاقات التحكيم المبرمة قبل تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ تبقى خاضعة من حيث صحتها وشروط قيامها وكل ما يتعلق بمضمونها إلى مقتضيات الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية قبل تعديله حسب ما نصت عليه الفقرة الاولى من المادة الثانية التي وردت فـي الفرع الرابع الخاص بأحكام متفرقة من القانون 05-08، فإن ما يستشف بمفهوم المخالفـة مـن الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة أن الدعاوى التحكيمية أو الدعاوى أمام المحاكم التي ابتـدات بعد دخول التعديل حيز التنفيذ ولو انها تخص اتفاقات أبرمت قبل هذا التاريخ فانها تخضع مـن حيث اجراءاتها وطرق الطعن الخاصة بها الى قانون المسطرة المدنية وفق التعديل المدخل عليه بمقتضى القانون 05-08.

   وحيث أنه لئن كان العقد المتضمن لشرط التحكيم قد أبرم بتاريخ 2007/9/15 ويبقـى إذن حسب نص الفقرة الاولى من المادة 2 الواردة في الفرع المتعلق بالمقتضيات الانتقاليـة خاضـعاً لمقتضيات الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية قبـل تعديلـه وكـذا الـ الاتفاقيات الدولية الصادرة في هذا الشأن فإن الطلب الرامي الى الاعتراف بالمقرر التحكيمي أو تذييله بالصيغة التنفيذية وكذا الطعن بالاستئناف في الامر القاضي بالتذييل أو الاعتـراف كلهـا دعاوى تبقى خاضعة بالإضافة إلى اتفاقية نيويورك لـسنة 1958 لمقتضيات القانون 05-08 لكونها رفعت بعد نشر هذا القـانون التعـديلي فـي الجريدة الرسمية عـدد 5584 بتـاريخ 2007/12/6.