التنفيذ / اسباب بطلان حكم التحكيم / المجلات العلمية / مجلة التحكيم العالمية العدد 20 / هيئـة التحكيم – نقـص في تشكيلها - تعيين البديل - عدم حصول التعيين - ولاية ناقصة – عـدم سماع ملاحظات الأطراف على المحكم المعين - اجـراء مشوب بالبطلان.
ان قوام تشكيل هيئة التحكيم يستعاد الى نصابه بتعيين البدل، فإن لم يتم فإن ولاية من
بقي من الهيئة تكون ناقصة. الفقرة (ج) من المادة (22) تحكيم تفترض قيام كل طرف باختيار محكم عنه، ثم يتفق المحكمان على المحكم الثالث... إلى آخر النص، وذيلت هذه الفقرة ما يتبع عند عدم اتفاق المحكمين المختارين، بأن تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناء على طلب احد الطرفين، وقد أوردت هذه الفقرة قيدا على المحكمة عند تعيين المحكم الثالث هو مراعاة ما ورد في الفقرة (أ) وهو بعد سماع وملاحظة ما قد يكون لأي من الطرفين من اعتراض مبرر على المعين، فإن هي لم تفعل – كما يدعي الطاعن - بأنه فوجئ بحصول التعيين بناء على طلب خصمه ودون قيام المحكمة بسماع وملاحظة ما قد يكون له من اعتراض مبرر على المعين، فإن إجراءاتها تكون مشوبة بالبطـلان لمصادرتها حق الدفاع الواجب كفالته
قانونا.
(المحكمة العليا، الدائرة التجارية الهيئـة (أ)، الطعـن التجـاري رقم 38223، جلـسة
(2010/4/10 حيثيات الحكـم ومنطوقه:
لما كان الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية بقرار دائرة فحص الطعـون الـصـادر برقم (1022) وتاريخ 1430/5/2هـ الموافق 2009/4/27م استلزم الفـصـل فيـه مـن حيـث الموضوع.
وبإطلاع الدائرة على عريضة الطعن والرد عليها، وعلى الحكم الإستئنافي المطعـون فيـه الصادر عن الشعبة المدنية بمحكمة استئناف م/حجة، وعلى كافة مشتملات الملف بما فيها الإحالة للإختصاص إلى هذه الدائرة من فضيلة الأخ رئيس المحكمة العليا المؤرخة 2010/1/27م بأعلى المذكرة الصادرة عن الدائرة المدنية الهيئة (و) برقم (5) وتاريخ 2010/1/27م المتضمنة اطلاع الأخيرة على حكم التحكيم، وأن النزاع المرفوع هو بخصوص نزاع نشأ عن معاملات ماليـة ناتجة من بيع وشراء بقطع النظر عن صفة القائم فيها أو نيته، وفقا لنص المادة (15/10) مـن القانون التجاري رقم (32) لسنة 1991م وتعديلاته بالقانون رقم (6) لسنة 1998م، وأنه لما كانت الدائرة التجارية بالمحكمة العليا هي المختصة بنظر الطعون المتعلقة بالمسائل التجارية، وفقـاً لنص المادة (22) من القانون رقم (1) لسنة 1991م بشأن السلطة القضائية، فكانت الإحالة بنـاء على ذلك.
وبالرجوع إلى عريضة الطعن والرد عليها وما تعلق بها من حكم الشعبة المطعون فيـه
وبالتمعن في كل ذلك نجد أن حكم الشعبة قد تضمن في حيثياته مخالفة الأسباب للوقائع، بمـا بصمه بالبطلان، وفقاً لنص المادة (231/ب) مرافعات، وعلى سبيل الذكر لا الحصر ما جاء في (ص) منه (ثم طعن المدعي بالبطلان على قرار محكمة أفلح اليمن بتعيين المحكم الثالث وصدر القرار الاستئنافي برفض الطعن موضوعا، وتأييد القرار المطعون فيه واستمرار لجنة التحكيم في نظر الخلاف والفصل فيه وفقا للقانون). وما جاء في (ص10) منه بلفظ (خاصة مع سبق صدور قرار من الشعبة برفض الطعـن
المرفوع من المدعى عليه ضد قرار تعيين المحكم الثالث وعدم شرعيته وصيرورة ذلك الحكـم
الإستئنافي نهائيا بعدم الطعن عليه أمام المحكمة العليا).وما جاء في (ص9) من حكم الشعبة بما لفظه (وكان المحكمان الضيائي وعلي شـامـي قـد قررا حجز القضية للحكم بناء على طلب طرفي النزاع، ولم يتفق الأطراف على محكـم ثـالـث وطلبوا من المحكمة تعيينه).
وتجد هذه الدائرة أن حكم الشعبة قد وقع في خطأ استخلاص الوقائع الثابتـة فـي الأوراق،
فجاءت أسبابه مخالفة للوقائع، وفي بيان ذلك الآتي: 1. ليس صحيحا ما جاء في حكم الشعبة قولها: (تم طعن المدعي بـالبطلان علـى قـرار محكمة أفلح اليمن بتعيين المحكم الثالث) فالصحيح لو عادت الشعبة إلى حكمهـا الـذي سبق لها أن أصدرته بتاريخ 2006/9/13م، وبرقم (60/477) سنة 1427هـ لوجدت أن مدعي البطلان طعن على قرار صدر عن المحكم الذي اختاره المطعون ضده عـن طريق محاميه وفي غيبته، وعدم مشاركة المحكم الذي اختاره مدعي البطلان عبـده سعيد الضيائي، واشترك مع المحكم القاضي هادي حسن أبو عساج باسم محكم مكلـف من محكمة أفلح اليمن، وقررا فيه بتاريخ 2006/7/19م الآتي: أ. عدم قبول تنحي المحكم المختار من مدعي البطلان عبده سعيد الضيائي. ب، عدم قبول الاعتراض من مدعي البطلان على تعيين محكم ثالث، ويقصد به
القاضي هادي حسن أبو عساج.
ج، على الطرفين الحضور مع المحكم الضيائي لمعرفة ماهية الخلاف معروضاً على
رئيس محكمة أفلح لإشعار الطرفين.
2. ليس دقيقاً ما ورد في ص (10) منه أن قرار الشعبة سالف الذكر صار نهائيـا بعـدم الطعن عليه أمام المحكمة العليا، فقد تم الطعن فيه أمام المحكمة العليا (الدائرة الإداريـة والمدنية د) وأصدرت حكمها برقم (29730 ك) برفض الطعن لعدم جـوازه باعتبـاره وقع على قرار غير منه للخصومة.
3. لم يطلب مدعي البطلان ومحاميه أمام المحكمين اختيار محكم ثالث (وإنمـا المطعـون ضدهما) ولو رجعت الشعبة إلى حكمها السابق السالف الذكر ص (2، 3، 5) وفـي الأخيرة على لسان الشعبة نفسها: (وقامت المحكمة بتعيين المحكم الثالـث بنـاء علـى الطلب من المدعى عليه بالبطلان) + (تبين أن محكمة أفلح اليمن هي التي عينت المحكم الثالث القاضي هادي أبو عساج، بناء على طلب الطرف الآخر المدعى عليه بالبطلان
هنا)، وجرى حكم التحكيم على هذا أيضاً، 4. ورد في حكم التحكيم في ص (12) منه: (تبين أن آخر محضر بتاريخ 1427/2/8هـ الموافق 2006/2/8م كان التأجيل فيه إلى يوم الجمعة القادمة، وقررا فيه إلزام المدعى عليه بإحضار إثباته بشأن المبلغ الذي لم يقر به المدعيان (المطعون ضدهما) وهـذا المحضر المؤرخ 2006/2/8م لم يكن القاضي أبو عساج مشتركا فيـه، وكان آخـر محضر قبل أن يباشر، فيضحي تعلل حكم الشعبة بأن القضية قد حجزت للحكم لا تصلح سببا لجواز مباشرة المحكم الثالث لنظر النزاع بحجة حصول الحجر للحكم، فلا معنـى لقول الشعبة في س (9) [وكان المحكمان الضيائي وعلي شامي قد قررا حجز القضية للحكم بناء على طلب طرفي النزاع، ولم يتفق الأطراف على محكم ثالث وطلبوا مـن المحكمة تعيينه].
وبالرجوع إلى مناعي الطاعن خاصة المتعلقة بولاية المحكمين الذين صدر عنهم حكـم التحكيم محل الدعوى بالبطلان الذي نعته الطاعن بالحكم المتعدم لصدوره من هيئة ناقصة تمثلت في المحكم المختار من خصمه علي حسين شامي وحده دون الالتفات إلى مشاركة القاضي هادي أبو عساج بحسب وجهة نظر الطاعن الذي يعتبر أن إجراءات تعيينه كانست بالمخالفة لقـانون التحكيم، وبالتمعن في ما جاء بأسباب الحكم المطعون فيه لم تجد فيها أي مناقشة لحيثيات مناعي الطاعن، بل التحجج بأن المحكم المختار من الطاعن لم يعلن انسحابه إلا بعد أن تم تعيين المحكم الثالث، وهذا التعليل غير منتج حتى إن صح، لأنه يحمل على تجاهل الشعبة لصدور حكم التحكيم من هيئة ناقصة - هذا على فرض سلامة تعيين القاضي عساج - فالمادة (26) تحكيم تنص على أنه: (يتم تعيين بدل للمحكم الذي انتهت مهمته بالرد أو العزل أو التنحي أو بأي سبب آخر، وفقاً للإجراءات التي تم بها تعيين المحكم الذي انتهت مهمته).
ويؤدي هذا النص أن قوام تشكيل هيئة التحكيم يستعاد إلى نصابه بتعيين البدل، فإن لم يتم
فإن ولاية من بقي من الهيئة تكون ناقصة، وما أوردته الشعبة في حيثيات حكمها لا يمكن حملـه
على تفنيد مسقط لما أثاره الطاعن. 7 (7 ان تعيين المحكم الثالث تفترض الفقرة (ج) من المادة (22) تحكيم، تفترض كمـا جرى نصها قيام كل طرف بإختيار محكم عنه، ثم يتفق المحكمان على المحكم الثالث... إلى آخر النص، وذيلت هذه الفقرة ما يتبع عند عدم اتفاق المحكمين المختـارين، بـأن تتولى المحكمـة المختصة تعيينه بناء على طلب أحد الطرفين، وقد أوردت هذه الفقرة فيدا على المحكمـة عنـد تعيين المحكم الثالث هو مراعاة ما ورد في الفقرة (أ) وهو بعد سماع وملاحظة ما قد يكون لأي من الطرفين من اعتراض مبرر على المعين، فإن هي لم تفعل – كما يدعي الطاعن - بأنه فوجئ بحصول التعيين بناء على طلب خصمه ودون قيام المحكمة بسماع وملاحظة ما قد يكون له مـن اعتراض مبرر على المعين، فإن إجراءاتها تكون مشوبة بالبطلان لمصادرتها حق الدفاع الواجب كفالته قانونا.
وفي شأن القرار الذي كان محل الاستئناف السابق والصادر بمشاركة القاضي أبو عساج مع المحكم المختار بطلب من المطعون ضده، فإن ما يلفت النظر - وعلى فرض سلامة تعيين القاضي المذكور - يقتضي ضرورة بحث مصدر ولايتهما في إصدار ذلك القرار بعـدم قبـول تنحي المحكم الضيائي والسند القانوني لذلك، وما ذكر من استناد إلى المـواد (22/ج، 23, 28) من قانون التحكيم هو استناد في غير محله لعدم الانطباق، فالمخاطبان بولاية هيئة التحكيم همـا أطراف النزاع، وليس المحكمون فيما بينهم، كما لا يخفى ولا يفوت التذكير أن من أسباب دعاوي البطلان طبقا للمادة (53) فقرة (د) تجاوز اللجنة صلاحيتها.
وقد أثار الطاعن عدم التفات الشعبة إلى ما أشار إليه الطاعن من منعى صدور حكم التحكيم بمشاركة المحكم الثالث الذي لم يسمع الدعاوى والمرافعة والشهود، في حين أن الهيئة المفترضة للمحكمين هي من ثلاثة، دون مشاركة المحكم المختار منه لتنحيه وعدم تعيين بدل منه وفقا للمادة (26) تحكيم، وتبرير حكم الشعبة لذلك بأن المحكم المختار من قبل مدعي البطلان لـم يـعلـن السحابه إلا بعد تعيين المحكم الثالث وتقرير المحاسبين، وبعد أن كان هو والمحكم علي حسين شامي قد حجزا القضية للحكم لا يسوع عدم تعيين البدل للمحكم المتنحي، وإذا كانت الغاية مـن تعيين المحكم الثالث، كما جاء على لسان من طلب التعيين، أنه للتقريب بين المحكمين المختارين
من الطرفين، فهل تحققت تلك الغاية في غياب تعيين البديل؟ ولما كان حكم المحكمة العليا السابقة الإشارة إليه قد انتهى إلى أن حكم الشعبة أنف الذكر هو غير منه للخصومة، فلا وجه للتمسك بحجية حكم الشعبة السابق أو البناء عليه. وبالبناء على ما سبق وبالاستناد إلى المادتين (292، 300) مرافعات تقرر الدائرة الحكـم
1. قبول الطعن موضوعاً.
2. نقض الحكم المطعون فيه لما عللناه.
3. إعادة الكفالة للطاعن.
4. لا حكم بالمصاريف في هذه المرحلة.
5. إعادة ملف القضية إلى الشعبة التجارية بمحكمة استئناف حجة لمعاودة نظـر دعـوى
البطلان والفصل فيها، وفقا للقانون وما جاء في حيثيات حكمنا هذا.
