التفاصيل طباعة نسخ

حكم تحكيم I .تمثيل الأطراف: A .المدعية: 1 .المدعية هي شركة .V.B Tunisia Lundin وهي شركة مسجلة في هولندا [...] (في ما يلي المدعية أو Lundin أو المشغّل). [...] B .المدعى عليها: 3 .المدعى عليها هي الجمهورية التونسية [...] (في ما يلـي المـدعى عليهـا أو الدولـة التونسية) [...]. II .تاريخ الإجراءات: A .طلب التحكيم: 5 .بتاريخ 3 يوليو 2012 ،قدمت شركة Lundin طلب تحكيم ضد الجمهوريـة التونـسية أمام المركز الدولي لتسوية المنازعات المتعلّقة بالإستثمارات(ويشار إليـه فـي مـا بعـد بـ "الإكسيد" أو "المركز"). سجل أمين عام الإكسيد طلب التحكيم بتاريخ 2 أكتـوبر 2012 . [...] C .طلب تعليق الإجراءات التحكيمية: 14 .بموجب كتاب تاريخ 11 نوفمبر 2013 ،طلبت المـدعى عليهـا تعليـق الإجـراءات التحكيمية "بسبب وجود نزاع تحكيم عالق". تبعاً لذلك طلبت محكمة التحكيم مـن المدعيـة التعليق على الموضوع في مهلة تنتهي بتاريخ 18 نوفمبر 2013 . 15 .بموجب كتاب تاريخ 17 نوفمبر 2013 ،اعترضـت المدعيـة علـى طلـب تعليـق الإجراءات الوارد في كتاب المدعى عليها تاريخ 11 نوفمبر 2013 ،الأمر الذي أشارت إليه محكمة التحكيم في كتابها تاريخ 18 نوفمبر 2013 95 D .الدفع الأولي المبني على المادة 41)5 (من قواعد التحكيم: 16 .بموجب رسالة تاريخ 14 نوفمبر 2013 ،أثارت المدعى عليها دفعاً أولياً مبنيـاً علـى المادة 41 ) 5 (من قواعد تحكيم مركز الإكسيد التي دخلت حيز التنفيذ بتـاريخ10 أبريـل 2006 .قدمت المدعى عليها حججها بموجب كتاب تاريخ 21 نوفمبر 2013 . 17 .وفق المدعى عليها، تنازلت المدعية عن شرط التحكيم أمام الإكسيد الوارد في الإتّفاق بينهما، وذلك باللجوء إلى المحاكم التونسية، محاكم الدرجة الأولـى ومحـاكم الإسـتئناف . بالتالي، فإن طلب التحكيم يكون تعسفياً ومجرداً من أي أساس وفقاً لأحكام المـادة26 مـن اتّفاقية الإكسيد. فضلاً عن ذلك، إن النزاع ذو طبيعة مالية وهو مـن اختـصاص قاضـي القانون العام. 18 .بموجب كتاب تاريخ 20 نوفمبر 2013 ،ردت المدعية على الدفع الأولي المثار مـن المدعى عليها. [...] 20 .خلال الجلسة الأولى، أكّد الأطراف أن قواعد تحكيم مركز الإكسيد التي دخ لت حيـز التنفيذ بتاريخ 10 أبريل 2006 تُطبق على التحكيم الحالي، وأن اتّفاقهم بهـذا الخـصوص حصل من تاريخ قبوله من قبل المدعى عليها، أولاً بشكل ضمني من خلال تقديم دفع أولـي بتاريخ 14 نوفمبر 2013 ،ثم من خلال تأييده بموجب كتاب تاريخ 22 نوفمبر 2013 . 21 .بعد انتهاء جلسة 29 نوفمبر 2013 ،أبلغت محكمة التحكيم شفهياً الأطـراف قرارهـا قبول الدفع المثار من المدعى عليها بتاريخ14 نوفمبر 2013 ورده في الأساس وهو الأمر الذي أكّدته محكمة التحكيم في قرار تاريخ 6 يناير 2014 كما يأتي: (i (لم تتنازل المدعية بشكل واضح ولا لب س فيه عن شرط التحكيم، وبالتالي عن اختصاص محكمة تحكيم الإكسيد؛ و (ii (إن مسألة معرفة ما إذا كان يوجد"نزاع استثمار" أم لا، بحـسب شـرط التحكـيم أو بحسب اتّفاقية الإكسيد، ستفصل فيها محكمة التحكيم عندما تتناول في وقت لاحـق أسـاس النزاع. E .الطلبات الإضافية وطلب فصل الإجراءات: 22 .بتاريخ 28 فبراير 2014 ،وفقاً للأمر الإجرائي رقم 1 ،قدمت المدعية للمحكمة لائحتها حول أساس النزاع ضمنتها طلبات إضافية. [...] 23 .بموجب رسالة تاريخ 15 أبريل 2014 ،طلبت الدولة التونسية من محكمة التحكـيم أن تسمح لها بتقديم تعليقاتها حول الطلبات الإضافية فـي لائحتهـا المقابلـة حـول الأسـاس والإعتراضات الأولية التي يجب تقديمها، وفقاً للبند2.1.14 من الأمر الإجرائـي رقـم1 بتاريخ 27 يونيو 2014 .بموجب كتاب تاريخ 25 أبريل 2014 ،أكّدت Lundin تأييـدها هذا الإقتراح. [...] 27 .بتاريخ 28 يوليو 2014 ،أودعت المدعى عليها لائحتها المقابلة في الأسـاس وحـول الطلبات الإضافية واعتراضاتها الأولية، مشيرةً إلى أنّها تطلب فصل مرحلتي الإختـصاص والأساس. 28 .بموجب كتاب تاريخ 6 أغسطس 2014 ،أعلمت المحكمة الأطراف قرارها رد طلـب فصل الإجراءات المقدم من المدعى عليها وقرارها قب ول الطلبات الإضافية المقدمـة مـن المدعية وهو ما أكّدته المحكمة في قرارها تاريخ30 سبتمبر 2014 ،الأمر الذي نتج منه ما يأتي: (i (رد طلب فصل الإجراءات المقدم من المدعى عليها لأن النظر بـشكل منفـصل فـي الإعتراضات على الإختصاص وفي أساس النزاع لا يخدم لا مصلحة ولا فعاليـة ولا مسألة إقتصاد الوقت والتكاليف في الإجراءات؛ و (ii (قبول الطلبات الإضافية المقدمة من المدعية لأنّه في ظلّ عدم وجود حجج مـن قبـل المدعى عليها للمنازعة في قبولها، وبالنظر إلى أحكام شرط التحكيم الوارد في الإتّفاقية Z ، فإنّها تتعلّق بنفس الأطراف وتتعلّق مباشرةً بموضوع النزاع وهي مبنية على نفس العقد. [...] 51 .بموجب كتاب تاريخ 17 أكتوبر 2015 ،تم إعلام الأطراف أن محكمة التحكيم اختتمت المحاكمة IV .حول اختصاص المحكمة: 104 .في ما يتعلّق باختصاص الإكسيد للنظر في النزاع، تُشير المدعى عليها إلـى أن رد الدفع الأولي الذي قدمته على أساس المادة41)5 (من قواعد تحكيم الإكسيد لا يمنعها مـن تقديم دفع بعدم الإختصاص بناء على نفس الأسباب في هذه المرحلة من الإجراءات. 105 .في لائحتها المقابلة حول الأساس واعتراضاتها الأولية وطلب فصل الإجراءات تاريخ 23 فبراير 2015 ،أثارت المدعى عليها عدة أسباب نازعت بموجبها في اختصاص محكمة التحكيم والإكسيد للنظر في النزاع الحاضر. أثارت المدعى عليهـا أيـضاً أسـباباً تتعلّـق باختصاص الإكسيد بمقتضى اتّفاقية واشنطن(A ،(بالإضافة إلى السبب الذي علـى أساسـه تنازلت المدعية عن اختصاص محكمة التحكيم (B [...] .( A .في اختصاص الإكسيد: 107 .إن الأسباب المثارة من المدعى عليها في ما يتعلّق باختصاص الإكسيد يمكن جمعهـا في ثلاث فئات ترتبط بالأطراف وبموافقتهم على اللجوء إلى التحكيم (a (وبطبيعـة النـزاع (b (وبشرط وجود فعل "خارج عن المألوف، اعتباطي و/أو تمييزي أو غاصـب أو فعـل مصادرة" ضروري وفقاً للمدعى عليها لقيام اختصاص الإكسيد (c .( (a (الأطراف وموافقتهم على اللجوء إلى التحكيم: [...] 3 (تحليل المحكمة: 116 .للنظر في اختصاصها لفصل النزاع المعروض أمامها، يجب على المحكمة أن تستند إلى وثيقتين: الإتّفاقية (Z (واتّفاقية الإكسيد. 117 .إن الإتّفاقية (Z (التي على أساسها لجأت المدعية إلى مركز الإكسيد تنص في مادتها [...] على ما يأتي: "اتّفقت الدولة التونسية وصاحب الحقّ على أن أي نزاع ينشأ بينهما هو نزاع يتعلّق بالاستثمار ويصار إلى حلّه وفقاً للاتّفاقية الد وليـة لحـلّ النزاعـات المتعلّقـة بالإستثمارات تاريخ 18 مارس 1965 ،التي صدقت عليها الدولة التونسية بتاريخ5 مـايو ."1965  .يستنتج إذاً من المادة [...] من الإتّفاقية (Z (أن الأطراف اتّفقوا خطياً على إخـضاع أي نزاع ممكن أن ينشأ بينهم إلى تحكيم الإكسيد. 119 .يتعين إذا على المحكمة أن تنظر في شروط تطبيـق إتّفاقيـة الإكـسيد، وبـالأخص الشروط المحددة في المادة 25)1 (منها التي تُشكّل إلى جانب موافقة الأطـراف شـروطاً موضوعية لاختصاص المركز ومحكمة التحكيم. تنص المادة 25 على ما يأتي: "1 (يمتـد اختصاص المركز إلى الخلافات القانونية التي تنشأ مباشرة عن استثمار بين دولة متعاقـدة (أو أي إقليم فرعي أو أي وكالة تابعة للعضو المتعاقد سبق أن عينته إلى المركـز الدولـة المتعاقدة) وبين مواطن من دولة أخرى متعاقدة، شرط أن يوافق طرفا النزاع خطياً علـى تقديمها إلى المركز". 120 .من بين الشروط المحددة في المادة 25 من اتّفاقية الإكسيد، هناك شرطان لا يطرحان أية مشكلة. 121 .بما أن الدولة التونسية صدقت الإتفاقية بتاريخ5 مايو 1965 ،فهي إذاً دولة عـضو في اتّفاقية الإكسيد، وهذا ما تُشير إليه الإتّفاقية(Z .(إذاً تونس هي دولة متعاقدة وفقاً لل مادة 25)1 .(إن المدعية هي شركة مسجلة في السجل التجاري في لاهاي. هي إذاً مـن رعايـا هولندا، دولة عضو في اتّفاقية الإكسيد. إذاً، فالمدعية هي من رعايا دولة متعاقـدة أخـرى بحسب المادة 25)1 (من اتّفاقية الإكسيد. 122 .بالتالي، تعتبر المحكمة أن الأطراف اتّفقواعلى إخضاع نزاعاتهم لاختصاص الإكسيد وفقاً للمادة [...] من الاتّفاقية (Z (وللمادة 25)1 (من اتفاقية الإكسيد. أخذت محكمة التحكيم بحجة المدعية القائلة بأن الطابع الفرعي لموجب الضمان الواجب على المـدعى عليهـا لا تأثير له على موافقتها على تحكيم الإكسيد، وبالتالي على اختصاص المحكمة. (b (طبيعة النزاع: [...] 3 (تحليل المحكمة 135 .تفرض المادة 25)1 (من اتّفاقية الإكسيد أن تكون النزاعات الخاضعة لتحكيم الإكسيد "خلافات قانونية"، وأن تكون "ناشئة مباشرة عن استثمار". تتأكّد محكمة التحكيم في المقـام الأول من أن النزاع أمامها يتعلّق باستثمار بحسب اتّفاقية الإكسيد (1 .(ثم تبحـث الطبيعـة القانونية للنزاع (2 (والأثر المحتمل لواقع أن بعض أوجه الطعن هي ذات طبيعة مالية(3 .( تتأكّد المحكمة أخيراً من أن النزاع يتعلّق مباشرةً باستثمار (4 [...] .( (1 (وجود نزاع: 139 .إذا كان صحيحاً أن اتّفاقية الإكسيد لا تتضمن تعريفات لمفهوم الإستثمار، إلاّ أن عدداً كبيراً من محاكم الإكسيد أُتيحت لها الفرصة لإيجاد تعريف موضوعي للإسـتثمار وتحديـد أطره. 140 .يعتمد الإجتهاد السائد تعريفاً للإستثمار بشكل مباشر أو بالإستناد إلى معاهدة أو قانون يحمي الإستثمارات تستند إليه بدورها محكمة التحكيم، وذلك بشكل مستقلّ عـن التعريـف المعتمد من الأطراف. يعتبر هذا الإجتهاد السائد أن تعريف الإستثمار يتطلّب توافر معـايير ثلاثة هي: (i (مساهمة مالية أو تحويل أصول،  (مهلة معينة، و(المخاطرة. 141 .في القضية الحاضرة، تعتبر محكمة التحكيم أن استغلال حقل نفطي مثل الحقـل[X [ كما العمليات التي ترافق ذلك، تتوافر فيها هذه العناصر الثلاثة لتعريف الإسـتثمار بحـسب المادة 25 من اتّفاقية الإكسيد. 142 .إن حجة المدعى عليها التي تدعي من خلالها أن كفالة[المؤسسة العامة] المعطاة من الدولة التونسية لا تُشكّل استثماراً بحسب اتّفاقية الإكسيد على اعتبار أن هذه الكفالة تتوافـق مع نزاع مدني أو تجاري، هي حجة غير مقنعة، كون الإستثمار في هذه الحالة هـو كنايـة عن استغلال حقل نفطي، وليس كفالة[المؤسسة العامة] من الدولة التونسية المنصوص عنها في المادة [...] من الإتّفاقية [Z .[ (2 (النزاع ذو طبيعة قانونية: 143 .لا تُعرف اتّفاقية الإكسيد النزاع ذو الطبيعة القانونية ولا تحـصر أنـواع العلاقـات القانونية التي من الممكن أن تخضع لتحكيم الإكسيد . في الواقـع، يمكـن أن تكـون هـذه النزاعات من أي نوع (تجارية ومدنية ومالية وتعاقدية وتنظيمية) ويمكن أن تطال عدة أنواع من الحقوق والموجبات بما في ذلك تلك الناتجة من المعاهدات الدولية والعقـود والقـوانين الوطنية. لم تُسجل الدولة التونسية أية تحفظات بالنسبة لهذا الموضوع في حين كـان ذلـك متاحاً لها بموجب المادة 25)4 (من اتّفاقية الإكسيد، ويكفي إذاً للمحكمة أن تتأكّـد مـن أن النزاع بين الأطراف هو ذو طبيعة قانونية. 144 .عدة مؤلّفات وأحكام تحكيم صادرة عن محاكم الإكسيد بحثـت مفهـوم"النـزاع ذو الطبيعة القانونية". يكفي الرجوع إلى الفقرة 26 من تقرير أعضاء المجلس الإداري حـول اتّفاقية الإكسيد الذي ينص على أن" النزاع يجب أن يتعلّق بوجود أو بمدى الحقّ أو الموجب القانوني، أو بطبيعة أو مدى التعويضات المتوجبة نتيجة فسخ موجب قانوني". 145 .في القضية الحاضرة، إن النزاعات المطروحة أمام محكمة التحكيم تتعلّـق بإدخـال الدولة التونسية، الضامن، في الدعوى المنصوص عنه في الإتّفاقية [Z [بسبب عـدم دفـع بعض المساهمات من قبل [المؤسسة العامة]، كما بنزاعات مالية تتعلّق بإدارة الإمتيـاز[X [ الناتج من الإتّفاقية [Z .[ 146 .في ما يتعلّق بالطلبات المتعلّقة بأوجه الطعن رقم1 و3 ،إن طبيعة الكفالة المعطـاة من الدولة التونسية، وبالأخص طابعها المدني أو التجـاري لـيس أمـراً جازمـاً بالنـسبة لاختصاص محكمة التحكيم. لا اتّفاقية الإكسيد ولا الاتّفاقية [Z [التي تتضمن الكفالة المعطاة من الدولة تتطلّبان وصفاً للطبيعة القانونية للكفالة . خلال بحثها أساس النزاع، يمكن لمحكمة التحكيم في نهاية المطاف بحث طبيعة الكفالة وشروط إعمالها، لكن هذه العناصر غير مهمة لتحديد اختصاص المحكمة. 147 .في ما خص الطلبات المتعلّقة بأوجه الطعن2 و4 ،لا ينتج من اتّفاقية الإكسيد ولا من الإتّفاقية أن النزاعات ذات الطبيعة المالية لا تخضع لاتّفاقية الإكسيد . لم يكن لتونس أية تحفظات بهذا الخصوص والإتّفاقية تتضمن بذاتها حقوق وموجبـات بـشأن المـسائل الضريبية. (3 (الطبيعة المالية لأوجه الطعن 2 و4: 148 .في ما يتعلّق بالطبيعة المالية لأوجه الطعن2 و4 المثارة من المدعى عليها على أنّها عائق أمام اختصاص محكمة التحكيم، ترى المحكمة أن مسألة قابلية النزاعات المالية للتحكيم من حيث الموضوع في سياق تحكيم أمام الإكسيد هي مسألة مطروحة أمامها.  تعتبر المدعى عليها أن النزاعات المالية لا تدخل ضمن اختصاص محكمة التحكـيم، بل هي من اختصاص القاضي المالي التونسي الذي تعتبره المدعية "القاضي الطبيعي" فـي الأمور المالية. غير أن المدعى عليها لا تُبرر موقفها هذا. [...] 150 .تنص المادة 25 من اتّفاقية الإكسيد على ما يأتي : "يمتد اختـصاص المركـز إلـى الخلافات القانونية التي تنشأ مباشرة عن استثمار بين دولة متعاقدة [...] وبين مواطن مـن دولة أخرى متعاقدة، شرط أن يوافق طرفا النزاع خطياً على تقديمها إلى المركز". لا تنص المادة 25 على أي استثناء متعلّق بالنزاعات التي يمكن إخضاعها لاختصاص الإكسيد بمـا أن هذه النزاعات هي نزاعات قانونية تنشأ مباشرة عن استثمار. بالتالي، إن النزاعات المالية غير مستثناة من اختصاص المركز. إلاّ أن المدعى عليها، كما ستُبين محكمة التحكيم في ما يلي، لا تنازع بأن استغلال الحقل النفطي[X [يشكّل استثماراً للمدعية، ولا في أن النزاعات المالية هي نزاعات قانونية ناشئة مباشرة عن هذا الاستثمار. 151 .في كلّ الأحوال، لا ينص القانون التونسي على عدم قابلية النزاعات المالية للتحكيم في مجال الإستثمارات الأجنبية. في الواقع، تنص المادة 67 من قانون تشجيع الإستثمارات التونسي على إمكانية إخضاع أي نزاع بين المستثمر الأجنبي والدولة التونسية للتحكيم دون استثناء النزاعات المالية. [...] 152 .إلاّ أن الأطراف أدرجوا في المادة[...] من الإتّفاقية [Z [اللجوء إلى التحكـيم أمـام الإكسيد لتسوية نزاعاتهم دون أي استثناء بالنسبة للنزاعات المالية. [...] 153 .لا يمكن للمحكمة سوى استنتاج أن الطبيعة المالية لأوجه الطعن2 و4 المثارة مـن المدعى عليها لا تُشكّل عائقاً أمام اختصاصها. (4 (النزاع القانوني يتّصل مباشرة مع الإستثمار: 154 .توجب اتّفاقية الإكسيد أيضاً أن يكون النزاع القانوني ناشئاً مباشرةً عـن الإسـتثمار . عنصران إثنان يسمحان للمحكمة بتبديد الشك بالنسبة لهذا الموضوع : نصوص الإتّفاقية [Z [ والإجتهاد الثابت لمحاكم الإكسيد. 155 .أولاً، تنص الإتّفاقية [Z [صراحةً في مادتها [...] على أن" أي نـزاع ينـشأ بـين الطرفين هو نزاع يتعلّق بالإستثمار". ينتج صراحة من هذه المادة أن إرادة الطرفين تكمـن في إخضاع أي نزاع ينشأ بينهما – دون أي تمييز ولا استثناء – لاتّفاقيـة الإكـسيد. بغيـة التأكّد من أن شروط اتّفاقية الإكسيد هي مستوفاة، وأنّه لا يمكن للنزاعات أن تكـون غيـر خاضعة لتطبيق اتّفاقية الإكسيد، يتّخذ الطرفان التدبير الإضافي بتوصيف نزاعاتهمـا . هـذا التدبير هو تدبير يتكرر في الإتّفاقات البترولية. 156 .خلافاً لما تدعية المدعى عليها، لا يهدف هذا النص إلى توسيع اختصاص الإكسيد إلى أبعد من الحدود المرسومة بموجب اتّفاقية الإكسيد، ولكن إلى التأكّد من أن الشرط الموضوع بموجب اتّفاقية الإكسيد تم استيفاؤه. 157 .في القضية الحاضرة، في ما يتعلّق باتّفاقية استكشاف واسـتغلا ل الـنفط لامتيـازات معقودة لمدة 50 سنة تنطوي على مخاطر مهمة بالنسبة لوجود أو عدم وجود حقول نفطية، وبالأخص بالنسبة للمساهمات ولتعهدات بملايين الدولارات، من الواضح أن المدعية تملـك استثماراً حتى بالمعنى الضيق لاتّفاقية الإكسيد، فضلاً عن ذلك، لا تنازع المدعى عليها في أن المدعية تملك استثماراً ثابتاً في الدولة المضيفة. 158 .أيضاً، لا شك في أن موجب الكفالة الذي التزمت به الدولة التونسية وفق المادة[...] من الإتّفاقية [Z [كما النزاعات المالية بين الطرفين، تتّصل مباشرة باستثمار المدعية. 159 .بالتالي، تعتبر المحكمة أن طبيعة النزاع وعلاقته مع اسـتثمار المدعيـة يـستوفيان الشروط التي تفرضها اتّفاقية الإكسيد، كما الإتّفاقية[Z .[في الواقع، إن الطبيعـة القانونيـة للكفالة موضوع أوجه الإعتراض رقم 1 و3 كما الطبيعة المالية لأوجه الإعتراض رقـم2 و4 ليس من شأنها المنازعة في اختصاص الإكسيد أو محكمة التحكيم هذه. (c (شرط وجود فعل "خارج عن المألوف، اعتباطي و/أو تمييزي أو غاصب أو فعل مصادرة": [...] 3 (تحليل المحكمة: 165 .تؤيد المحكمة تحليل المدعية. إن موقف المدعى عليها المتمثّل بأن اتّفاقيـة الإكـسيد تُطبق فقط بالنسبة للنزاعات التي تشمل سلوك الدولة بصفتها السلطة العامة وبالنسبة للأفعال الإعتباطية أو الغاصبة أو التي تنطوي على نزع للملكية أو أفعال تمييزية هو مجرد من أي أساس، وفقاً للنصوص، ومن شأنه أن يضيف إلى اتّفاقية الإكسيد شرطاً لا يرد فيها.  903 166 .إن اتّفاقية الإكسيد هي في الواقع معاهدة لتسوية النزاعات عن طريق التحكيم، وهي بذلك تُشكّل معاهدة يمكن للأطراف الإتّفاق على الرجوع إليها لتسوية نزاعاتهم . يمكن للدول القيام بذلك بشكل منفرد بموجب قوانينهما. يمكن للدول أيضاً القيام بذلك بـشكل ثنـائي أو متعدد الأطراف في الإتّفاقات الدولية حول الإستثمار. تقوم الدول بذلك أيضاً فـي العقـود والإتّفاقات الأخرى المبرمة مع مستثمرين أجانب. لا تتضمن اتّفاقية الإكسيد بذاتها أي التزام موضوعي بالحماية أو بالتسهيل أو بالكفالة. تكتفي الإتّفاقية بوضع القواعد المطبقة لتـسوية النزاع ولا تلعب أي دور في تقدير مخالفة أو خرق الإلتزامات الواقعـة علـى الدولـة أو المستثمر بشكل جوهري. 167 .شهدت السنوات الأولى من اتّفاقية الإكسيد عدداً من الخلافات حول موجبات تعاقديـة لم تُثر فيها مواضيع المعاملة العادلة والمنصفة أو عدم التمييز. 168 .لا يمكن للمحكمة بالتالي سوى رد حجة المدعى عليها القائمة على ضرورة وجـود فعل من أفعال السلطة العامة أو فعل خارج عن المألوف أو اعتباطي أو تمييزي أو غاصب أو فعل مصادرة لقيام اختصاص المركز أو المحكمة. [...] B .حول تنازل المدعية عن التحكيم أمام الإكسيد: (c (تحليل المحكمة: 176 .تُثير المدعى عليها تطبيق آلية "road the in fork " بند حصر الخيار بين اللجـوء إلى محاكم الدولة أو إلى التحكيم. تُثير المدعى عليهـا أيـضاً أن المدعيـة تنازلـت عـن اختصاص محكمة الإكسيد من خلال تقديم طعن أمام المحاكم التونسية. 177 .تُطرح هذه المسألة باستمرار في تحكيمات الإ ستثمار. في الواقع، يلجأ المـستثمرون الأجانب غالباً إلى المحاكم الوطنية قبل بدء التحكيم بغية حماية حقوقهم أو المحافظة علـى وضع معين أو تخفيف خسارتهم. 178 .ومع ذلك، تجدر الإشارة في البداية إلى أن آلية "road the in fork ، " بند حـصر الخيار بين اللجوء إلى محاك م الدولة أو إلى التحكيم لا يتناسب مع مبدأ عام في القـانون . لا يطبق إلاّ في وجود نص ينص عليه صراحة . لا تُشكّل المادة 26 من اتّفاقية الإكسيد التـي أثارتها المدعى عليها "road the in fork ، " بند حصر الخيار بين اللجوء إلى محاكم الدولة أو إلى التحكيم. في الواقع، لا تنص المادة 26 إلاّ على أن اللجوء إلـى المحـاكم الوطنيـة للدولة المضيفة يعادل التنازل عن التحكيم أمام الإكسيد . لا تنص سوى على القاعـدة التـي تقول بأن موافقة الأطراف على اللجوء إلى تحكيم الإكسيد يعتبر كأنّه تنازل عن اللجوء إلى أية محاكم أخرى. 179 .لا تُبين المدعى عليها أي نص قانوني أو اتّفاقي مطبق، ينص على التزام واقع على المدعية بالقيام بخيار نهائي بين محاكم الدولة ومحكمة التحكيم . لا الإتّفاقية [Z [ولا اتّفـاق التشغيل ينصان على مثل هذا الموجب. 180 .من جهة أخرى، إن اللجوء إلى محاكم الدولة لا يعني تنازلاً تلقائياً عن اتّفاق التحكيم، لأن هذا التنازل لا يمكن استخلاصه إلاً عبر الإرادة الواضحة التي لا لبس فيها. إن مثل هذا التنازل الذي يمكن بالتأكيد أن يكون ضمنياً، لا يمكن أن ينشأ عن اللجوء إلى محاكم الدولة، إلاً إذا تم تقديم طلب في الأساس إلى هذه المحاكم، دون أي تحفّـظ، كـان يجـب أن يـتم إخضاعه للتحكيم. 181 .سبق وبحثت محكمة التحكيم في هذه المسألة عام2014 في قرارهـا حـول الـدفع الأولي المقام من المدعى عليها على أساس المادة41)5 (من قواعد التحكـيم. إن اللـوائح والمستندات المقدمة من الأطراف بعد هذا القرار لا تؤيد سوى هذه النتيجة. 182 .ينتج في الواقع من المستندات المقدمة من المدعية بناء على الطلب المستعجل مـن المحكمة، وبخاصةً من اللوائح أمام محكمة استئناف تونس المقدمة مـنLundin بتـاريخ [...] أن الدعاوى المقامة أمام المحاكم التونسية ليست سوى تحفظيـة، كـون هـدف هـذه الإجراءات هو قطع مهلة الإسقاط المحددة بـ60 يوماً. فضلاً عن ذلك، تحفظت للمدعيـة لجهة اختصاص محكمة التحكيم هذه، ولجهة اختصاص الإكسيد أمام محاكم الدولة. 183 .تستنتج محكمة التحكيم إذاً أن المدعية لجأت إلى المحاكم التونـسية للحفـاظ علـى حقوقها ولم تُعبر عن إرادة واضحة لا لبس فيها بالتنازل عن اتّفاق التحكيم. 184 .ينتج مما تقدم أن محكمة التحكيم تعتبر أن شروط المادة25)1 (من اتّفاقية الإكـسيد متوافرة كلّها، وأن الإعتراضات المثارة من المدعى عليها حول عدم اختـصاص محكمـة التحكيم وحول تنازل المدعية عن التحكيم أمام الإكسيد غير قائمة على أي أساس . بالتـالي، قضت محكمة التحكيم بردها. ب .في الأساس: ... C .تحليل المحكمة في الأساس: (a (حول الطلبات المتعلّقة بكفالة الدولة التونسية لعدم دفع[المؤسسة العامة] لمساهماتها (السببان رقم 1 و3( 1 (حول الكفالة غير المشروطة المقدمة من الدولة التونسية: 270 .يستنتج من بحث شروط الكفالة المعطاة من الدولة التونسية الطرف في الإتّفاقيـة [Z [ التي ترد في المادة [...] أن الأمر يتعلّق بكفالة غير مشروطة مقدمة من الدولـة لـضمان التنفيذ من قبل المؤسسة العامة التونسية المحدد ة من الدولة للمشاركة إلى حد % [...]فـي الإمتياز [X .[لا تخضع هذه الكفالة إلى شروط لناحية إعمالها بقدر ما تكـون فيهـا غيـر مشروطة وتتناول بالتحديد، وإن لم يكن على سبيل الحصر، التزامات الوفاء بمـا يتوجـب عليها من تكاليف ونفقات تتعلّق باستكشاف واستغلال الإمتيازات الناشئة عن الإتّفاقية [Z .[ 271 .إن القانون التونسي المطبق علـى الإتّفاقيـة فـي مجـال الكفالـة هـو قـانون الموجبات والعقود التونسي الذي تنص المادة1496 منه على ما يأتي: " لا يوجـه الطلـب لجهة الكفيل قبل أن تظهر المماطلة من المـدين"، والذي تـنص المـادة 269 منـه علـى ما يأتي: "يعد المدين مماطلاً بمضي الأجل المعين في العقد . فإذا لم يعين أجـل فـلا يعـد المدين مماطلاً إلاّ بعد أن ينذره الدائن أو نائبـه القـانوني بوجـه صـريح بالوفـاء بمـا عليه". 272 .يتبين بوضوح للمحكمة أنّه في القضية الحاضرة، إن كفالة الدولة التونسية المعطاة في الإتّفاقية [Z [هي كفالة عند أول طلب وغير مشروطة تسمح للمستفيد من الإتّفاقيـة[Z [أن يرجع في الوقت الذي يريد على الدولة التونسية لتنفيذ إلتزامات[المؤسسة العامة]. يـستنتج أيضاً من المستندات المقدمة في الملفّ أن]المؤسسة العامة] أُنذرت بدفع المبالغ موضـوع طلبات المدعية. من الثابت إذاً أن المدعية يمكن أن تنفّذ كفالة المـدعى عليهـا ولا يمكـن الإحتجاج بوجهها بوجوب توافر أي شرط مسبق . ضِف أنّه نظراً إلى أن الكفالة هي كفالـة عند أول طلب، فلا يجب الأخذ بالمراجع التي تمـت الإحالـة إليهـا بخـصوص الكفالـة ب المنصوص عليها في قانون الإلتزامات والعقود التونسي وعليه تقرر محكمة التحكيم عـدم التوقف عندها. [...] (C (حول الطلبات المقابلة للمدعى عليها: 2 (تحليل المحكمة [...] (2 (حول الضرر المعنوي: 374 .لا شك في أن تعويضات عن الضرر المعنوي يمكن أن تُقرر من محـاكم تح كيميـة دولية [...]. غير أنّه تجدر الإشارة إلى أن طلبات التعويض عن عطـل وضـرر نتيجـة الضرر المعنوي هي قليلة جداً في النزاعات المتعلّقة بالإسـتثمارات الدوليـة كـون هـذه النزاعات ليست نزاعات لإنزال عقوبات، ولكن لجبر الضرر . فضلاً عن أن النـزاع فـي القضية الحاضرة لم يتمحور سوى على المنازعة الشرعية في احترام الـشروط التعاقديـة وتفسير البنود المالية والمحاسبة المطبقة في القانون التونسي. 375 .علاوةً على ذلك، إن وجود هذا الضرر المعنوي غير ثابت في لوائح المدعى عليهـا التي تخلص كلّها إلى وجود خطأ من جانب المدعى عليها. [...] 378 .تدعي المدعى عليها أيضاً أن المدعية سببت ضرراً معنوياً لتونس من خلال الإضرار بها أمام المجتمع الدولي والمستثمرين المحتملين، وذلك من خلال إقامة دعوى ضدها أمـام الإكسيد. 379 .تُسلّم المحكمة بأهمية صورة الدولة لإرساء اجتذابها لمستثمرين أجانب كوج هة مستقرة وآمنة لاستثماراتهم. وتتفهم المحكمة أيضاً الأثر السلبي الذي يمكن أن يوجده تحكيم دولـي يتعلّق بالإستثمار بالنسبة لتصور مناخ استثمارات في البلاد. غير أنّه يـستنتج مـن أحكـام المحكمة بعد بحث أوجه الطعن وحجج الأطراف أن المدعية لم تتصرف بشكل خـاطئ أو تعسفي، من خلال إقامة دعوى تحكيم أمام الإكسيد بموجب الحقّ الممنوح لها في الإتّفاقيـة [Z [لتسوية النزاعات ضد المدعى عليها. 380 .بالتالي، ترد محكمة التحكيم طلب التعويض عن الضرر المعنوي. (في التعويضات التأديبية: 381 .تعتبر المحكمة أن المدعى عليها لا تقدم الدليل على أن القانون التونسي يسمح بالحكم بتعويضات تأديبية. إذا كان مسموحاً في بعض الأنظمة القانونية الحكم بتعويضات تأديبية من قبل المحاكم، إضافة إلى تعويضات عن عدم التنفيذ، فإن معظم الأنظمة القانونية الناشئة عن القانون القاري لا تقبل بها. إن القاعدة السائدة في الأنظمة التابعة للقانون القاري والقـانون التونسي أن التعويضات يجب أن تكون على قدر الضرر الواقع فعلاً، دون زيادة تعـويض لمحاسبة الخاطئ. في هذه الأنظمة القانونيـة، إن الـدور العقـابي محـصور بالغرامـات وبالعقوبات الأخرى التي تحكم بها المحاكم تطبيقاًللقانون الجزائـي. لا يوجـد إذاً بحـسب المحكمة أي أساس قانوني يسمح بإعطاء تعويضات تأديبية في القضية الحاضرة. 382 .بالتالي، لن تقرر المحكمة إعطاء تعويضات تأديبية ولن توافق على الطلب المقابـل للمدعى عليها لهذه الناحية. [...] لهذه الأسباب، تقرر محكمة التحكيم الآتي: حول الإختصاص: - ترد محكمة التحكيم الإعتراضات المقدمة من المدعى عليها والمتعلّقة بعـدم اختـصاص محكمة التحكيم وبتنازل المدعية عن التحكيم. - تقرر أنّها مختصة لفصل كلّ الطلبات.