في ظل نصوص قانون المرافعات المتعلقة بالتحكيم قبل إلغائها بالقانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية. كان الخلاف محتدماً بين الفقه حول مدى استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي.
فذهب البعض إلى القول بعدم استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي. وذهب البعض الآخر إلى ضرورة استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي لكونه تصرفا قانونيا مستقلا عن العقد الأصلي، لتأتي المادة (23) من قانون التحكيم الجديد لتنهي هذا الخلاف وأرست مبدأ أساسيا وهو مبدأ استقلال اتفاق التحكيم عن العقد الأصلي ذلك لأن اتفاق التحكيم يعتبر تصرفا قانونيا مستقلا بذاته حتى ولو كان ضمن بنود العقد الأصلي، فقد نصت تلك المادة (23) على أنه: يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى ولا يرتب بطلان العقد أو فسخه أو إنهاؤه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا بذاته".
على هذا الأساس يرى الباحث أنه طالما أن هيئة التحكيم قد تم تشكيلها فإنه لا يجوز لمحاكم الدولة أن تنظر في مسألة بطلان اتفاق التحكيم لكن قد تثار مسألة بطلان اتفاق التحكيم كدفع أو كطلب عارض في دعوى موضوعية منظورة أمام جهة المحاكم أو جهة القضاء الإداري، وتتحقق الحالة الأولى عندما يرفع نزاع أمام محكمة أول درجة وكان هناك اتفاق تحكيم بشأنه ودفع المدعى عليه بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق تحكيم وفق المادة (13) من قانون التحكيم إلا أن المدعي - حرصا على دعواه - يتمسك ببطلان اتفاق التحكيم، هنا يتعين على المحكمة قبل الفصل في الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق التحكيم أن تفصل في صحة أو بطلان اتفاق التحكيم.
وفي حالة رفع النزاع أمام جهة القضاء الإداري رغم وجود شرط التحكيم وتمسك المدعى عليه بعدم قبول الدعوى لوجود اتفاق التحكيم وتمسك المدعي ببطلان اتفاق التحكيم في هذه الحالة لا تختص محكمة القضاء الإداري بالفصل في طلب بطلان اتفاق التحكيم وفي هذه الحالة يتعين على محكمة القضاء الإداري وقف الفصل في الدعوى لحين البت في المسألة الأولية ببطلان اتفاق التحكيم التي هي من اختصاص جهة القضاء العادي كما ذكرنا سلفاً.
والسؤال الذي يطرح نفسه ما هو القانون الحاكم لاتفاق التحكيم حالة الدفع أمام المحكمة ببطلانه؟
بداية لا تثار مشكلة تنازع القوانين عندما يكون اتفاق التحكيم يتعلق بنزاع يمس دولة واحدة ولكن تطفو المشكلة عندما يكون اتفاق التحكيم مبرمة بشأن نزاع يتعلق بالتجارة الدولية، حيث تتعدد القوانين الواجبة التطبيق، تلك القوانين التي يكون اتفاق التحكيم صحيحا وفق بعضها وقد يكون باطلا وفق البعض الآخر.
قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 1994 خلت نصوصه من بيان حل لمشكلة تنازع القوانين في شأن القانون الحاكم الاتفاق التحكيم، مما يتعين الرجوع إلى القواعد العامة لفض تنازع القوانين في العقود الدولية عموماً.
ولما كان اتفاق التحكيم - كما رأينا- يعد عقدة من عقود القانون الخاص، فإذا أبرم بشأن نزاع ينطوي على عنصر أجنبي وله الطابع الدولي، فإن تنازع القوانين بشأنه يفض بموجب قاعدة التنازع الخاصة بالعقود تلك القاعدة التي تقرر خضوع اتفاق التحكيم ذي الطابع الدولى لقانون الإرادة، ومن ثم وجوب اعمال مبدأ اختصاص قانون الإرادة ليحكم اتفاق التحكيم.
