ولكن يثور السؤال حول مدى إمكانية محكمة البطلان أن تفصل في النزاع متى رأت بطلان حكم التحكيم الصادر في منازعة عقد إداری؟
يذهب غالبية الفقه المصري إلى القول بأنه لانحصار دور محكمة الطعن في مجرد إبطال حكم التحكيم، فلا يجوز لها الفصل في النزاع).
فالمشرع المصري لم يعترف للمحكمة التي تنظر دعوى البطلان بولاية التعرض الموضوع النزاع والفصل فيه، بخلاف ما ذهب إليه المشرع الفرنسي والمشرع الكويتي، فقد أعطى المشرع الفرنسي للمحكمة المختصة بالفصل في دعوى البطلان سلطة الفصل في الموضوع بعد القضاء ببطلان حكم التحكيم (المادة 1485 مرافعات)، وكذلك نصت المادة (186) من قانون المرافعات الكويتي: «..... وإذا حكمت المحكمة ببطلان حكم المحكمين تعرضت لموضوع النزاع وقضت فيه».
ويفسر الباحث موقف المشرع المصري هذا بأنه ربما أراد أن يترك الفرصة للخصوم لعرض النزاع على هيئة تحكيم جديدة أو ذات المحكمين، ولم يشأ إجبارهم على المثول أمام قضاء الدولة، وهو تأكيد على إعلان دور الإرادة في التحكيم، أو ربما هذا يتعارض مع صریح المادة (52) من قانون التحكيم التي لا تجيز استئناف حكم التحكيم.
ويرى الباحث - مع جانب من الفقه - أنه يمكن للخصوم الاتفاق على الاعتراف للقاضي المختص بنظر دعوى البطلان بالأحقية في الفصل في موضوع النزاع، وذلك لسرعة حسم النزاع.
والتساؤل الذي يطرح نفسه هنا، في حالة صدور حكم من المحكمة الإدارية العليا في دعوى بطلان حكم التحكيم الصادر في منازعة عقد إداری؛ هل يجوز الطعن على هذا الحكم؟ وما هي المحكمة المختصة بنظر هذا الطعن؟
يعتقد الباحث أن هذه الحالة المتوقع حدوثها تحتاج إلى تدخل تشريعي، حيث إنه هناك فراغ تشريعي في حل هذه المسألة سواء في المشرع المصري أو المشرع الكويتي.
والجدير بالذكر أن هيئات التحكيم المنعقدة في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي قد أصدرت بعض الأحكام الفاصلة في منازعات العقود الإدارية، وخصوصا بعد صدور القانون رقم 9 لسنة ۱۹۹۷ الذي أجاز - وبشكل صريح - التحكيم في هذه العقود.
