التفاصيل طباعة نسخ

المادة 45 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 -دفع بعدم دستوريتها – عدم وقـف الـسير بالدعوى - قواعـد تحكيم اليونسترال - عـدم الـنـص عـلـى ميعـاد لإصـدار حكـم التحكيم - مخالفة لـشرط التحكـيم - الإستمرار في اجراءات التحكيم مـع الـعـلـم - نـزول عـن حق الإعتراض - دفع بعدم وجود اتفاق تحكيم - هيئة التحكيم تفصل هـذا الـدفع - ارادة المتعاقدين توجـد التحكيم واجراءاتـه - انهاء خصومة التحكيم - حـق في يد هيئة التحكيم - اصدار حكـم تمهيـدي بـنـدب خبير - عودة عن الحكم - تقـدير هيئة التحكيم - دفاع غير منتج - اغفال الرد عليـه حـكـم نهـائي - قـوة الأمر المقضي – رفض طلب بإنهاء التحكيم - مـد ميـعـاد التحكيم الإضافي - موضوع اجرائي لا يكشف رأيـا في موضوع دعوى التحكيم .  ان المشرع لم يوجب على المحكمة التي يثار أمامها دفع بعدم دستورية قانون في دعوى مطروحة عليها وقف السير فيها اذا هي ارتأت ان هذا الدفع لا يتسم بطابع الجدية ولا ضرورة لحسم النزاع بشأنه قبل الفصل في موضوع تلك الدعوى . ان طرفي النزاع قد اتفقا على اخضاع اجراءات التحكيم بينهما لقواعد اليونسترال المعمول بها في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، والتي سكتت عن النص على ميعاد لإصدار حكم التحكيم تاركة ذلك لاتفاق الأطراف في كل حالة طبقا لظروفها وملابساتها الخاصة . وأن هيئة التحكيم تفصل في الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه او عدم شموله لموضوع النزاع ، فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك بها ، الا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها . ارادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه ، من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها واجراءات التحكيم وغيرها . لهيئة التحكيم ان تقرر من تلقاء نفسها او بناء على طلب احد الطرفين اعادة فتح باب المرافعة في أي وقت قبل صدور قرار التحكيم ، اذا رأت ضرورة ذلك ، نظرا الى وجود ظروف استثنائية ، مؤداه أن قرار انهاء خصومة التحكيم او اعادة فتح باب المرافعة فيها هو حق أصيل في يد هيئة التحكيم تعمله من تلقاء نفسها ، وفقا لظروف النزاع واكتمال ادلة الخصومة ومستنداتها . من المقرر قانونا طبقا للمادة 625 من قواعد اليونسترال ان هيئة التحكيم هي التي تقرر قبول الأدلة المقدمة أو رفضها ، ووجود صلة بينها وبين موضوع النزاع أو انتفاء هذه الصلة وأهمية الدليل المقدم ، ومن ثم فإن وسائل الإثبات ومنها ندب الخبراء هي من المسائل التي تخضع لتقدير هيئة التحكيم وصولا لوجه الحق في الدعوى شأنها شأن المحاكم . ان اغفال الحكم الرد على دفاع غير منتج في الدعوى لا يعيبه بالقصور ، ويكون النعي عليه في هذا الخصوص غير مقبول . متى صدر حكم نهائي بين الخصوم فإنه يكون حائزا قوة الأمر المقضي في خصوص ما انتهى اليه ومانعا لأي منهم من العودة الى مناقشة المسألة التي فصل فيها الحكم السابق . ان إصدار هذين الأمرين ( مد ميعاد التحكيم الإضافي- رفض طلب الطاعنين بإنهاء
التحكيم ) ... كان أمراً إجرائيا بعيدا عن موضوع الدعوى ولا يكشف اقتناعا برأي معين في دعوى التحكيم مما يكون معه ذهنه خاليا عن موضوعها . ( محكمة النقض ، الدائرة التجارية ، الطعن رقم 196 لسنة 74 قضائية تاريخ 2010/2/23 ) ............. وحيث ان الطعن أقيم على ستة أسباب ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والفساد في الإستدلال لقضائه برفض الدفع المبدى منهما بعدم دستورية نص المادة 45 من القانون رقم 27 لسنة 1994 ، فيما تضمنته من حق أي من طرفي التحكيم أن يطلب من رئيس المحكمة المشار اليها في المادة التاسعة – في حالة عدم صدور حكم خلال الميعاد المنصوص عليه – أن يصدر أمرا بتحديد ميعاد اضافي أو بإنهاء اجراءات التحكيم على سند من عدم جدية هذا الدفع إعمالا لدور القضاء في الرقابة على اجراءات التحكيم وضمان سير الدعوى التحكيمية ، وثانيا ان اجراءات التحكيم خاضعة للقواعد المعمول بها في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، والذي يطبق قواعد التحكيم الخاصة بالأمم المتحدة ( اليونسترال ) والتي سكتت عن النص على ميعاد لإصدار حكم التحكيم تاركة ذلك لاتفاق الأطراف في كل حالة على حدة طبقاً لظروفها وملابساتها الخاصة ، فإن لم يتفقوا على تحديد ميعاد ما ، فإنهم بذلك يكونون قد فوضوا هيئة التحكيم في تحديد الميعاد الذي ترا ه مناسباً ، وقد اتفقت الأطراف على اخضاع اجراءات التحكيم لقواعد اليونسترال ، وبذلك يكونون قد اتفقوا على عدم تحديد مهلة معينة لإصدار الحكم وتفويضهم هيئة التحكيم في تحديد الميعاد الذي تراه مناسباً بلا محل معه لإعمال نص المادة 45 محل الدفع وتنتفي مصلحة الطاعنين من الطعن عليه في ذلك ، في حين ان قضاء المحكمة الدستورية العليا قد اطرد على أن التحكيم وسيلة اختيارية لفض المنازعات لا تنشأ الأ عن الإرادة الحرة لأطرافه ، وهو وسيلة استثنائية لفض المنازعات خلافاً للأصل العام المنصوص عليه في المادة 168 من الدستور الذي يعقد ولاية القضاء للسلطة القضائية بالدولة ، ومن ثم فإن عدم دستورية فرض التحكيم جبراً على المواطنين يستوي فيه ان يكون هذا الجبر في أصل الإلتجاء اليه أو في القسر على السير فيه بعد انتهاء المدة المتفق عليها ، ويكون ارتكان حكم هيئة التحكيم المطعون فيه الى امتداد مدة التحكيم بأمر رئيس المحكمة  المختصة طبقاً لنص المادة 45 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 وارداً على غير سند يحمله لعدم دستورية تلك المادة ، فضلا عن أنه طبقا للمادة الثامنة من القانون المذكور والمادتين 1 ، 30 من قواعد تحكيم مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم الدولي المتعلقة بالنظام العام يعد عدم اعتراض الطرف الآخر قبولاً منه لما تم وصار نافذاً بين الخصوم ، وأن الثابت من الأوراق عدول طرفي التحكيم وهيئة التحكيم ذاتها عن اتفاقهم بإخضاع النزاع لقواعد مركز القاهرة للتحكيم التجاري الدولي بتحديد هيئة التحكيم الجلسة الأولى ميعادا لبدء التحكيم ، ثم قامت بمد أجل التحكيم بدءا من 5 نوفمبر 2001 وقد دفع وكيل الطاعنين بسقوط التحكيم لانتهاء مدته الأصلية والإضافية ، الا ان الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع بعدم الدستورية بما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث أن هذا النعي في غير محله ، ذلك ان النص في المادتين 25 ، 29 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن المشرع لم يوجب على المحكمة التي يثار امامها دفع بعدم دستورية قانون في دعوى مطروحة عليها ، وقف السير فيها ، اذا هي ارتأت ان هذا الدفع لا يتسم بطابع الجدية ولا ضرورة لحسم النزاع بشأنه قبل الفصل في موضوع تلك الدعوى ، وكان تقدير جدية الدفع بعدم الدستورية متروكاً لمطلق تقدير محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض الدفع المبدى من الطاعنين بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 45 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 ، فيما تضمنه من حق اي من طرفي التحكيم في حالة عدم صدور حكم خلال الميعاد المنصوص عليه ان يستصدر امرا بتحديد ميعاد اضافي او بإنهاء اجراءات التحكيم ، وذلك على سند من عدم جدية ذلك الدفع إعمالا لدور القضاء في الرقابة على اجراءات التحكيم ، وعلى ما خلص اليه من ان طرفي النزاع قد اتفقا على اخضاع اجراءات التحكيم بينهما لقواعد اليونسترال المعمول بها في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، والتي سكتت عن النص على ميعاد لإصدار حكم التحكيم تاركة ذلك لاتفاق الأطراف في كل حالة طبقا لظروفها وملابساتها الخاصة وعدم تحديد مهلة لإصدار حكم ، فإن لم يتفقوا على تحديد ميعاد ما فإنهم بذلك يكونون قد فوضوا هيئة التحكيم في تحديد الميعاد الذي تراه مناسبا ، ومن ثم فلا محل لإعمال المادة 45 من قانون التحكيم ، وأن المشرع رغبة منه في معاونة اطراف اتفاق التحكيم على إنجاحه وتحقيق مرماه اعطى رئيس المحكمة المشار اليها في المادة 9 من قانون التحكيم سلطة اصدار الأمر بت حديد ميعاد اضافي لإصدار حكم التحكيم ، -لمن رأى لذلك مبرراً ، وذلك عن طريق تمكين هيئة التحكيم من الوصول الى حكم فاصل في النزاع في وقت معقول ، وأن دور قضاء الدولة في خصوص ميعاد التحكيم طبقا لنص المادة 45 من قانون التحكيم يدخل في نطاق وظيفته في اجراءات التحكيم وحسن سير الدعوى التحكيمية ، وهي اسباب سائغة ، وفيها الرد الكافي على الدفع بعدم الدستورية على سند من عدم جديته ، ويضحى النعي في حقيقته مجادلة فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره مما لا يجوز اثارته أمام محكمة النقض . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، وفي بيان ذلك يقولان أنهما دفعا ببطلان شرط التحكيم المنصوص عليه في البند 15 من عقد البيع المؤرخ في 26 يناير 1997 لعدم توافر الأهلية اللازمة لوكيل الشركة المطعون ضدها في التوقيع على عقد البيع المذكور لعدم وجود تفويض له في ابرام شرط التحكيم طبقا للمادتين 76 مرافعات ، 702 من القانون المدني ، بما يبطل معه هذا الشرط المنصوص عليه في البند المذكور ويبطل معه حكم التحكيم محل التداعي ، الا ان الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفع بمقولة ان الطاعنين لم يتمسكا بهذا الدفع امام هيئة التحكيم المختصة بالفصل في الدفوع الخاصة ببطلان اتفاق التحكيم ، وفقاً لنصوص المواد 8 ، 22 ، 30 من قانون التحكيم والمادتين 21 ، 30 من قواعد حسم المنازعات المعمول بها بمركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي المتفق على تطبيقها ، وأنه من المقرر أن الأصل في قواعد الوكالة ان الغير الذي يتعاقد مع الوكيل عليه ان يتثبت من قيام الوكالة وحدودها ، وله في سبيل ذلك ان يطلب من الوكيل تقديم ما يثبت وكالته ، فإن قصر فعليه تقصیره ، بالإضافة الى انه لا يجوز للمحكمة  ان تتصدى لعلاقة الخصوم بوكلائهم ، الا اذا انكر صاحب الشأن وكالته لوكيله ، في حين ان ذلك يخالف نص المادتين 11 ، 23 من القانون رقم 27 لسنة 1994 باعتبار أن شرط التحكيم يعتبر اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى ، واذا بطل يبطل الشرط فقط دون العقد ، وينعقد الاختصاص بالفصل في أي نزاع يتعلق بالعقد للمحاكم العادية ، وان بطلان هذا الشرط هو بطلان مطلق وعام ومتعلق بالنظام العام لكون شرط التحكيم يعد استثناء من قاعدة دستورية ، وهي حق الفرد في اللجوء الى قاضيه الطبيعي ، وان عدم توافر الأهلية الخاصة بالتوقيع على شرط التحكيم يعد أحد أسباب بطلان حكم التحكيم المنصوص عليها في المادة 53 من القانون 27 لسنة 1994 وهو دفع موضوعي لا يسقط الحق في ابدائه بعدم التمسك به امام هيئة التحكيم ويجوز التمسك به كسبب من أسباب دعوى البطلان خلافاً لما انتهى اليه الحكم المطعون فيه بما يعيبه ويستوجب نقضه . وحيث ان هذا النعي غير سديد ذلك ان المقرر عملاً بالمادة 1/21 من قواعد اليونسترال المتفق على تطبيقها بين الطرفين على أن " هيئة التحكيم هي صاحبة الاختصاص في الفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها ، وتدخل في ذلك الدفوع المتعلقة بوجود شرط التحكيم او الاتفاق المنفصل على التحكيم أو بصحة هذا الشرط أو هذا الإتفاق " ، ومن المقرر - في قضاء هذه المحكمة- انه اذا استمر أحد طرفي النزاع في اجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من احكام القانون رقم 27 لسنة 1994 ، مما لا يجوز الاتفاق على مخالفته ، ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق ، اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض ، وان هيئة التحكيم تفصل في الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه او عدم شموله لموضوع النزاع ، فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك به الا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدفع المبدى من الطاعنين ببطلان حكم التحكيم على سند من عدم تمسكهما بذلك الدفع امام هيئة التحكيم المختصة بالفصل في الدفوع الخاصة ببطلان اتفاق التحكيم ، وأنه لا يجوز للمحكمة ان تتصدى لعلاقة الخصوم بوكلائهم ، الا اذا انكر صاحب الشأن وكالته لوكيله ، وكان ما أورده الحكم يتفق وصحيح القانون ، خاصة وان ذلك البطلان نسبي مقرر لمصلحة المطعون ضدها ، فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير اساس . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ومخالفة الثابت بالأوراق لقضائه برفض الدفع بسقوط حكم التحكيم بانتهاء مدته على سند ان طرفي التحكيم قد أقرا في جلسة 2000/10/18 تطبيق قواعد اليونسترال المعمول بها في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي مفاده ، تفويض هيئة التحكيم تحديد ميعاد وفقاً لتقديرها ، فضلاً عن صدور الأمر رقم 22 لسنة 119 ق من رئيس محكمة استئناف القاهرة بتاريخ 21 مايو 2002 بمد ميعاد اضافي مدته ستة اشهر تبدأ من 5 مايو 2002 ، وقد صدر الحكم الطعين في 3 اغسطس 2002 خلال المدة الإضافية قبل انتهاء الميعاد الإضافي المذكور ، ولا ينال من ذلك القول أن هذا الأمر صدر بعد مدة التحكيم في 4 مايو 2002 ، ذلك أن الأمر الصادر في 21 مايو 2002 ليس تحديداً لميعاد يجب ان يكون سارياً وقت صدوره ، بل هو امر بتحديد ميعاد اضافي للميعاد المنقضي ، في حين ان الثابت من محاضر جلسات الدعوى التحكيمية والمستندات المقدمة عدول طرفي التحكيم وهيئة التحكيم ذاتها عن اتفاقهم بإخضاع النزاع لقواعد مركز القاهرة  الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي بتحديد هيئة التحكيم الجلسة الأولى ميعاد بدء التحكيم في 18 اكتوبر 2000 وما قامت به الهيئة بتشكيلها الأخير بتاريخ 2 ديسمبر 2001 بمد مدة التحكيم ستة اشهر تبدأ من 5 نوفمبر 2001 ، كما تقدم وكيل الشركة المطعون ضدها بطلب لهيئة التحكيم بجعل مدة تنحي المحكم المسمى عنها وتعيين محكم مرجح وفقا للخصومة غير محتسب من مدة التحكيم ، كما تمسك وكيل الطاعنين بسقوط التحكيم لانتهاء مدته الأصلية والإضافية ، الا ان هيئة التحكيم التفتت عن هذا الدفع وقامت بحجز الدعوى للحكم بجلسة 14 مايو 2002 رغم زوال ولايتها في 4 مايو 2002 ، وصدر قرار مد ميعاد التحكيم بتاريخ 21 مايو 2002 بعد حجز الدعوى للحكم ولم تكن ثمة حاجة لإصدار هذا الأمر حال تطبيق قواعد اليونسترال على النزاع ، مما يجعل حكمها باطلا ، واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتبر صدور امر مد میعاد اضافي لمدة التحكيم ، فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه . وحيث ان هذا النعي مردود ذلك ان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة- ان التحكيم هو طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات ، واذا كان اختصاص هيئة التحكيم الفصل في النزاع المعروض عليها يرتكن اساسا الى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب ولاية جهات القضاء ، الا ان التنظيم القانوني للتحكيم أنما يقوم على رضاء الأطراف وقبولهم به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي نشأت او يمكن ان تنشأ بينهم بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية ، فإرادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها واجراءات التحكيم وغيرها ، وكان النص في المادة الأولى من قواعد اليونسترال يدل على أنه اذا اتفق طرفا عقد كتابة على احالة المنازعات المتعلقة بهذا العقد الى التحكيم وفقاً لنظام التحكيم لمركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي وجب عندئذ تسوية هذه المنازعات ، وفقا لهذا النظام مع مراعاة التعديلات التي قد يتفق عليها الطرفان كتابة ، والنص في المادة 29 من ذات القواعد يدل على أن لهيئة التحكيم ان ت ستفسر من الطرفين عما اذا كان لديهما ادلة أخرى لتقديمها او شهود آخرین لسماعهم او اقوال أخرى للإدلاء بها ، فإذا كان الجواب بالنفي ، جاز لهيئة التحكيم ان تعلن انهاء المرافعة ، ولهيئة التحكيم ان تقرر من تلقاء نفسها او بناء على طلب احد الطرفين اعادة فتح باب المرافعة في أي وقت قبل صدور قرار التحكيم ، اذا رأت ضرورة ذلك ، نظراً لوجود ظروف استثنائية ، مؤداه ان قرار انهاء خصومة التحكيم او اعادة فتح باب المرافعة فيها هو حق أصيل في يد هيئة التحكيم تعمله من تلقاء نفسها ، وفقا لظروف النزاع  
واكتمال ادلة الخصومة ومستنداتها ولا سيما وقد خلا نص المادة 29 المذكور من تحديد ميعاد او مدة معينة لإنهاء خصومة التحكيم ولا يكفي للإدعاء بعدول طرفي التحكيم وهيئة التحكيم ذاتها عن اتفاقهم بإخضاع النزاع لقواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ما ساقه الطاعنان بما هو ثابت من محاضر جلسات الدعوى التحكيمية بتحديد الهيئة الجلسة الأولى ميعاداً لبدء التحكيم ، وما قامت به هيئة التحكيم بتشكيلها الأخير بمد مدة التحكيم ستة اشهر بدءا من 5 نوفمبر 2001 وما قدمه وكيل الشركة المطعون ضدها بطلب لهيئة التحكيم بجعل مدة تنحي المحكم المسمى عنها والمحكم المرجح وفقا للخصومة غير محتسب من مدة التحكيم وما تمسك به وكيل الطاعنين من سقوط التحكيم بانتهاء مدتيه الأصلية والإضافية ، اذ ليس من كل ما تقدم ما يتعارض مع نصوص الاتفاقية طالما لم يتفق الطرفان صراحة على استبعادها او باتخاذ موقف لا يدع مجالاً للشك في استبعاد تطبيق أحكام الإتفاق . واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع بسقوط اتفاق التحكيم على سند من ان طرفي التحكيم قد أقرا بجلسة 18 اکتوبر 2000 على تطبيق قواعد اليونسترال بما مفاده تفويض هيئة التحكيم تحديد ميعاد اصدار الحكم ، وفقا لتقديرها فيه الرد السائغ على الدفع ، لا ينال منه ما استطرد اليه تزيدا من استصدار هيئة التحكيم لأمر اضافي لإصدار الحكم من رئيس محكمة استئناف القاهرة بتاريخ 21 مايو 2002 لمدة ستة اشهر تبدأ من 4 مايو 2002 ، وصدور الحكم خلال تلك المدة لا يغير من النتيجة الصحيحة التي خلص اليها ويضحى النعي بهذا السبب على غير اساس . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، وفي بيان ذلك يقولان أنهما دفعا امام محكمة الإستئناف ببطلان حكم التحكيم لإخلال هيئة التحكيم بحق الدفاع ا اخلالاً جسيماً طبقاً لنص المادة 53 / ز من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 ، اذ اصدرت حكماً تمهيدياً بندب خبير وحددت مهمته لتوضيح بعض المسائل الفنية في الدعوى لتستطيع تكوين عقيدتها فيها ، ثم عادت وعدلت عن هذا الحكم دون ان تبين أسباب ذلك العدول ، ودون أن يوافق الطرفان على هذا التنازل حسبما هو متعارف عليه في القضاء العادي ، ثم قامت بحجز الدعوة للحكم بعد ان كانت قد استنفذت ولايتها في الفصل في الدعوى بانتهاء مدة التحكيم ، ثم قامت باستصدار امر اضافي بمد مدة التحكيم دون ان تعيد الدعوى الى المرافعة لإتاحة الدعوى للخصوم للإطلاع على ما استجد في الدعوى ، وبما يمثله هذا العدول من اخلال بدفاع جوهري ان يغير وجه الرأي في الدعوى ، مخالفة بذلك نص المادة 9 من قانون الإثبات ، الا ان محكمة الإستئناف رفضت ذلك الدفع بمقولة ان المحكمة هي الخبير الأعلى وان لها ان تعدل عن من  حكمها بندب خبير ما دامت قد وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها ، في حين ان الطاعنين تمسكا بالحكم التمهيدي وطلبا ندب خبير آخر لشكهما في عدم حيدته وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه . وحيث ان هذا النعي غير سديد ، ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة ان حكم الإثبات لا يحوز قوة الأمر المقضي طالما قد خلت أسبابه من حسم مسألة أولية متنازع عليها بين الخصوم وصدر بالبناء عليها حكم الإثبات ، ومن ثم يجوز للمحكمة أن تعدل عما أمرت به من اجراءات الإثبات اذا ما وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها للفصل في موضوع النزاع كما لها الا تأخذ بنتيجة الإجراء بعد تنفيذه ، والمشرع وان تطلب في نص المادة التاسعة من قانون الإثبات بيان أسباب العدول عن اجراء الإثبات في محضر الجلسة ، وبيان أسباب عدم الأخذ بنتيجة اجراء الإثبات الذي تنفذ في أسباب الحكم ، الا انه لم يرتب جزءاً معيناً على مخالفة ذلك فجاء النص في هذا الشأن تنظيمياً ، وكان من المقرر قانوناً طبقاً للمادة 6/25 من قواعد اليونسترال ان هيئة التحكيم هي التي تقرر قبول الأدلة المقدمة أو رفضها ، ووجود صلة بينها وبين موضوع النزاع او انتفاء هذه الصلة ، وأهمية الدليل المقدم ، ومن ثم فإن وسائل الإثبات ومنها ندب الخبراء هي من المسائل التي تخضع لتقدير هيئة التحكيم وصولا لوجه الحق في الدعوى شأنها شأن المحاكم . واذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي برفض الدفع المبدى من الطاعنين على سند من أن هيئة التحكيم هي الخبير الأعلى ، وأنها أفصحت عن سبب عدولها عن حكم ندب الخبير بالإكتفاء بما قدم في الدعوى ، فضلاً عن أن الطاعنين لم يتمسكا ببطلان اجراءات الخصومة لعدم اصدار هيئة التحكيم قراراً بإعادة الدعوى للمرافعة أمام محكمة الإستئناف فلا يجوز لهما التحدي به امام محكمة النقض . ومن ثم فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير اساس . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع ، وفي بيان ذلك يقولان انهما طلبا امام محكمة الإستئناف التصريح لهما باستخراج صور رسمية من محاضر ايداع التوكيلات ارقام 22 ، اب لسنة 1994 ، 3412 لسنة 1996 عام توثيق الجيزة النموذجي وتمسكا بذلك بمحضر الجلسة ومذكرة دفاعهما المقدمة خلال فترة حجز الدعوى للحكم تأييداً لدفاعهما المبدى منهما ، وهي مستندات هامة يتغير بها وجه الرأي في الدعوى ، الا ان المحكمة التفتت عن هذا الطلب مما يعيب حكمها . وحيث ان هذا النعي غير مقبول ذلك ان من المقرر – في قضاء هذه المحكمة ان اغفال الحكم الرد على دفاع غير منتج في الدعوى لا يعيبه بالقصور ، ويكون النعي عليه في هذا الخصوص غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان طلب الطاعنين التصريح لهما باستخراج صور رسمية من محاضر إيداع التوكيلات ارقام 22 ، 1 ب لسنة 1994 ، 3412 لسنة 1996 عام توثيق الجيزة النموذجي قد أبداه الطاعنان تأييدا لدفاعهما ببطلان شرط التحكيم الوارد في العقد لعدم وجود تفويض خاص للسيد محمد هاشم زهير في ابرامه وهو دفاع خلت الأوراق مما يفيد تمسك الطاعنين به امام هيئة التحكيم المختصة بالفصل فيه ، عملاً بالمادتين 21 ، 30 من قواعد اليونسترال المعمول بها في مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ، ومن ثم فإن الطلب المذكور يكون غير منتج ، ومن ثم غير مقبول ولا على الحكم المطعون فيه ان هو لم يرد عليه . وحيث ان الطاعنين ينعيان بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه البطلان ، وفي بيان ذلك يقولان انهما تمسكا امام محكمة الموضوع بقيام حالة من حالات عدم الصلاحية المنصوص عليها في المادة 146 من قانون المرافعات للسيد المستشار رئيس الدائرة لسبق ابدائه رأيا في ذات الدعوى وبين نفس الخصوم فهو الذي أصدر أمراً بمد ميعاد اضافي للتحكيم ورفض طلب الطاعنين بإنهاء التحكيم بما كان يتعين عليه ان يتنحى عن نظر دعوى البطلان وان ينأى بنفسه عن أي شبهة وأن يحيلها الى دائرة أخرى ، مما اضطر الطاعنان معه الى طلب رده وقضى برفض هذا الطلب ، الا ان السيد رئيس الدائرة أصر على الإستمرار في نظر الدعوى والفصل فيها بالمخالفة للقانون واصدر الحكم المطعون فيه بما يبطله . وحيث ان هذا النعي غير مقبول ذلك انه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة- انه متى صدر حكم نهائي بين الخصوم ، فإنه يكون حائزاً لقوة الأمر المقضي في خصوص ما انتهى اليه ومانعا لأي منهم في العودة الى مناقشة المسألة التي فصل فيها الحكم السابق ، كما أن من المقرر أن الطعن بالنقض لا ينقل الدعوى الى محكمة النقض بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المطعون فيه ويطرح عليها الخصومة بكل عناصرها – كما هو الشأن في الإستئناف- وإنما يقتصر ما يطرح على هذه المحكمة على المواضيع التي ينعى بها الطاعن على الحكم المطعون فيه وفي حدود الأسباب التي يوردها في صحيفة طعنه وفي نطاق ما يجيز القانون إثارته امام محكمة النقض من ذلك . لما كان ذلك ، وكان الطاعنان قد أقاما طلب الرد رقم 78 لسنة 120 ق ضد السيد رئيس الدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه على سند من أنه سبق وأصدر أمراً بمد ميعاد التحكيم الإضافي وآخر برفض طلب الطاعنين بإنهاء التحكيم بما كان يتعين عليه أن يتنحى عن نظر دعوى البطلان وحصول مشادة بينه وبين الحاضر عنهما وقضت الدائرة 92 بمحكمة استئناف القاهرة بتاريخ 29 ابريل 2003 برفض طلب الرد وتغريم الطاعنين الفي جنيه تأسيساً على أن الأمرين سالفي الذكر قد صدرا وفقاً للمادة 45 من القانون رقم 27 لسنة 1994 ، وأن اصدار هذين الأمرين لا يعد من الأعمال الواردة في الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات ، لأن ذلك كان أمراً اجرائياً بعيداً عن موضوع الدعوى ولا تكشف اقتناعاً برأي معين في دعوى التحكيم ، مما يكون معه ذهئه خاليا عن موضوعها ، ولما كان الطاعنان قد قبلا ذلك الحكم وارتضياه ولم يطعنا عليه بالنقض في حينه فصار حائزا لقوة الأمر المقضي بما لا يجوز معه للطاعنين معاودة مناقشة تلك المسألة في خصوص صلاحية السيد رئيس الدائرة التي أصدرت الحكم المطعون فيه لنظر دعوى البطلان ويضحى نعيهما غير مقبول . ولما تقدم يتعين رفض الطعن . لذلك رفضت المحكمة الطعن وألزمت الطاعنين المصروفات ومائتي جنيه مقابل اتعاب المحاماة مع مصادرة الكفالة . امين السر عاطف القطامي رئيس النيابة أحمد المرصفاوي الأعضاء نائب رئيس المحكمة صلاح سعداوي عبد العزيز الطنطاوي مصطفى عزب محمود طنطاوي محمد النعناعي مجلة التحكيم العالمية 2013 - العدد الثامن عشر