التفاصيل طباعة نسخ

عقد اشغال عامة بين مقاول اجنبي ودولة افريقية.- عقد في طبيعة مزدوجة: FIDIC واداري، اتفاق الفريقين على الغاء المادة 69 من شروط الـ FIDIC يظهر ارادة صريحة على استبعاد امكانية فسخ العقد من قبل المقاول.- يحيل العقد الى قانون الدولة الذي رجع اليه الفريقان في لوائحهما،- لا يحق للمقاول فسخ العقد الاداري احاديا دون تدخل القضاء ما لم ينص العقد صراحة على ذلك ويكون مسؤولا عن ترك ورشة العمل.

 

حكم تحكيمي جزئي في القضية رقم 9202 (مجتزءات)

 

التاريخ: ديسمبر 1998.

 

مكان التحكيم: باريس، فرنسا.

 

في سنة 1989، أبرم المدعى عليه رب العمل، وهو مؤسسـة عامـة أفريقية، عقد بناء مع المدعي، وهو مقاول ايطالي، وكان موضوع هذا العقد تنفيذ أعمـال في نطاق مشروع مرفتي (وهذا العقـد يكمل عقداً سابقاً بين الطرفين يتعلق بأعمال بناء لنفس المرف).في سنة 1990، فسخ المدعي العقد مدعياً ان المدعى عليه / رب العمل لم يفتح خطابات الاعتماد التي ينص عليها العقد، أحال بالتالي المقاول النزاع المتعلق بخطابات الاعتماد والواقع بينه وبين رب العمل إلى التحكيم، وذلك بهدف الاستحصال على تعويض عن الضرر الذي لحق به جراه فسخ العقد. أصدرت المحكمة التحكيمية، بأكثرية أعضائها، حكماً تحكيمياً جزئياً فصل بشكل خاص في الدفوع أو الطلبات المقابلة التالية التي قدمها المدعى عليه رب العمل : 1 - طلب التحكيم غير مقبول عملاً بالبند 67. 2- عقد البناء، المسمى "عقداً ادارياً" بمقتضى القانون المحلي، غير صالح لأنه لم يصغ باللغة العربية كما يشترط هذا القانون،

 

3- واستطر

 

اداء

 

عدم (كتاب الـ FIDIC، الطبعة الثانية (1969)، البنود 1، 60، 67 و 69).

 

صحة الغاء العقد الذي أجراه المدعي.

 

مسألة قبول طلب التحكيم على أساس البند 67 من شروط الـ FIDIC

 

[1] آثار رب العمل/ المدعى عليه مسألة عدم قبول طلبات المدعي على اساس المادة 67 من بنود الـ FIDIC للأسباب التالية:

 

- من جهة، وبصورة رئيسية، كان المدير العام للمشاريع والأبحاث غير كفوء كمهندس، و، - من جهة أخرى، واستطراداً جاء الطلب متأخراً. [2] اعتبر المدعي أيضاً ان العقد المبرم سنة 1989 خاضع لقواعد الـ FIDIC، ويشكل خاص المادة 67 منها، لكنه رأى ان المهندس الذي عينه ليكون مديراً عاماً للمشاريع والأبحاث كان كفوءاً، الا انه لم يرد على طلبه بـ القرار يستطيع المدعي من تاريخ اصداره اللجوء إلى محكمة تحكيمية بحسب المادة 67.

 

لهذه الأسباب، يعتبر المدعي أن تقديمه لطلب التحكيم أمام المحكمة التحكيمية الدولية كان صحيحاً ولم يكن متأخراً.

 

[3] في البداية، ستحلل المحكمة التحكيمية النوع القانوني لعقد سنة 1989، فهذا النوع القانوني مزدوج.في البداية، وفي اطار الاجراءات الداخلية التي يخضع لها المدعي عملاً بتشريع الدولة X] المتعلق بالموضوع، يتبين ان العقد المبرم في 1989 هو عقد اداري، كما سبق ووصفته المحكمة. بما ان هذا العقد اداري بالنسبة الى النظام القانوني الداخلي للدولة X]، فهو يخضع للمرسوم [8] الذي ينظم العقود الادارية. من جهة أخرى، وفي اطار العلاقات العقدية التي تربط رب العمل المدعى عليه والشركة الاجنبية، اختار المدعى عليه بكل حرية بأن يتعاقد مع هذه الأخيرة بالإحالة إلى نظام والى تشريع دولي لحقوق والتزامات محددين في الـ FIDIC، فمضمون العقد نفسه ليس الا تبنياً حرفياً لقواعد الـ FIDIC التقليدية، على هذا العقد أن يحترم الشروط التي وضعها القانون الداخلي على الصعيد الداخلي من جهة، وان يحترم على الصعيد الخارجي من جهة أخرى قواعد الـ FIDIC، والتي تكون جوهره وحبكته، لرعاية العلاقات التعاقدية بين

 

الفريقين.

 

يرتبط رب العمل/ المدعى عليه بطبيعة العقد الادارية، في علاقاته مع السلطات الأعلى رتبة، في حين أنه يرتبط بطبيعة العقد الـ FIDIC (ضمن الاطار الذي يسمح به القانون الداخلي للدولة X]) في علاقاته مع المقاول، لا يستغرب أن يكون هناك عقد ذو طبيعة مزدوجة كهذه، حسبما ينظر اليه من المنظار الداخلي أو الخارجي. [4] سوف تنظر محكمة التحكيم في الوقت الحاضر في الطبيعة الثانية للعقد، فهي في هذا الصدد تستند في تحليلها الى البند الثاني من العقد الذي يجعله بشكل واضح عقد FIDIC:

 

البند الثاني تعتبر المستندات الموجودة في ثلاثة اجزاء والتي تم توقيعها من قبل الفريقين أو بإسميهما،

 

وتقرأ كجزء من هذا الاتفاق العقدي، وهي الآنية: 1 - شروط العقد، الجزء الاول - عموميات (FIDIC، الطبعة الثانية: يوليو 1969)، المماثلة

 

لعقد الأعمال الأساسي.

 

[5] لا تختلف نتائج المادة 67 هنا (حل النزاعات - التحكيم) من طبعة FIDIC الى أخرى، من الطبعة الثانية سنة 1969 إلى الطبعة الثالثة سنة 1977. هذه المادة تشترط في الطبعتين مرحلة مسبقة لتقديم طلب التحكيم، وهي مراجعة المقاول المهندس، أن هوية هذا الأخير محددة في العقد، في الشروط العامة، البند الأول، تعريفات وتفسيرات، والتي تنص المادة 1-ج منه على التالي:

 

"1-1-ج- تعني كلمة "مهندس" المهندس الذي يتم تعيينه كما في الجزء الثاني أو أيضاً

 

المهندس الذي يعينه رب العمل من وقت الى آخر، ويبلغ عنه خطيا المتعاقد، لكي يقوم بمهامه

 

كمهندس وفق اهداف العقد القائم مع هذا المهندس الذي تم تعيينه".

 

هذا البند اعلاه يحيل الى البند 1-1-ج- من الجزء الثاني من الشروط الخاصة والتي تنص

 

على ما يلي: 1-1-ج- "المهندس" هو المدير العام لقسم المشاريع والابحاث لدى رب العمل، الذي يعين فيما بعد شركة هندسة التي تعين مهندسين استشاريين للعمل لحساب رب العمل أو بإسمه في كل القضايا المتعلقة بالعقد الا ان المهندس يعمل مع زملائه في كل القضايا المتعلقة بثمن العقد، كما أنه يمكن للمهندس (المدير العام) ان يفوض صلاحياته في بعض القضايا المتعلقة بثمن العقد الى مهندس المشروع الذي يعمل في الموقع . [6] نستنتج من هذه النصوص ان المهندس هو بالفعل مدير عام قسم المشاريع والأبحاث. لذلك لا يمكن لرب العمل المدعى عليه ان يدعي كما فعل ان المقاول ارتكب خطأ بعرض النزاع

 

امام المدير العام.

 

ان المهندسين الاستشاريين ليسوا سوى مهندسين يمكن للمدير العام أن يفوضهم بعض

 

سلطاته في مواد معينة وبناء على شروط معينة، يعود "التمتع بلقب "المهندس"، عملاً بالعقد، الى

 

المدير العام الذي يمكنه أن يفرض "الممارسة" من وقت الى آخر الى المهندسين الاستشاريين.

 

لكنه بتفويضه سلطانه لا يتجرد منها ولا يتخلى عنها، أن تفويض السلطات ليس تخلياً عن السلطات وليس نقلاً نهائياً لها لصالح المفوض له. يمكن لمن له صفة "المهندس" الرسمية في أي وقت أن يمارس سلطته دون السماح للمفوض له بأن يعمل محله. [7] الا انه ينبغي توضيح ازدواجية محتملة، حتى لو كان من غير المتنازع عليه في المواد

 

الادارية أن تفويض السلطات لا يؤدي الى نقل نهائي لها للمفوض له، غير أنه في الحالة التعاقدية باب الاجتهاد الدولي: أحكام محكمة تحكيم غرفة التجارة الدولية كانت الظروف، لأنه بموجب هذا البند نفسه 1-1-ج، يخضع هذا التفويض في حالات معينة الى استثناءات عدة، يكون هذا التفويض من باب أولى قابلاً للرجوع في الحالة القصوى التي يتم فيها فسخ العقد نفسه. وقد أرسلت نسخ عن رسالة المدير العام، بصفته مهندساً، إلى المهندسين الاستشاريين [...]

 

 

التالية، يبدو لنا أن الفريقين أرادا ولفترة العقد أن يستطيع المهندسون الاستشاريون أن يعملوا لحساب رب العمل أو بإسمه في كل القضايا المتعلقة بالعقد...". (البند 1-1-ج من العقد المبرم سنة 1989). لذلك هذا التفويض ليس تفويضاً إدارياً يمكن الغاؤه بسبب طبيعته، بل على العكس، هو تفويض تعاقدي يقيد الفريقين طيلة فترة العقد. [8] الا ان المحكمة التحكيمية تلاحظ أن التفويض التعاقدي ليس غير قابل للرجوع عنه مهما

 

[9] يتبون للمحكمة أيضاً أنها لم تكن المرة الأولى التي يتوجه فيها المقاول الى مدير عام رب العمل المدعى عليه، وهذا الأخير لم يبين ابدأ اي تحفظ حول هذا الموضوع، وهذا ما حصل مثلا بتاريخ 7 سبتمبر 1990، عندما قرر المقاول أن يباشر أول مرحلة من اجراءات التحكيم ووضح انه كان يتوجه اليه "بمقتضى البند 67 من العقد". كذلك يتضمن ملف القضية جواباً، قدمه المدير العام الى المقاول، والذي بموجبه يعلم تلقيه طلب المقاول دون أن يدلي بأي اعتراض وبالإشارة بدوره الى "البند 67 من العقد".

 

ويكون بالتالي المدير العام قد اعترف صراحة بصلاحيته. [10] تشير محكمة التحكيم بشكل عابر الى انه بدفعه بعدم قبول طلب التحكيم، يكون المدعى عليه قد فضل أن يكون للمهندس سلطة أخذ القرارات في هذا المجال كهيئة خارجية على ألا تكون هذه السلطة لعضو فيه. [11] سلجا محكمة التحكيم الآن إلى النظر في المراسلات المتبادلة بين المقاول والمهندس

 

بهدف الكشف عن "قرار قد يكون اتخذه هذا الأخير. قبل الرسالة التي وجهها المقاول الى المهندس في 7 سبتمبر 1990 ، ابلغ المدعي في 10 يونيو 1990 رب العمل، (في الواقع الى نفس القسم الذي يديره نفس المهندس) انذاراً مسبقاً لإلغاء العقد، الحق المدعي هذا الانذار برسالة بعث بها في الأول من اغسطس 1990 

العمل المدعى عليه (نفس القسم، نفس المهندس). جاوب رب العمل (بنفس الصفة) برسالة تاريخ 19 أغسطس 1990 كتب فيها: "أن حقك بإلغاء العقد ينقصه تعليل جدي من الناحية القانونية كما من الناحية التعاقدية" [...] لكن هذه الرسالة التي أرسلت في الواقع إلى المهندس، لم تكن موجهة اليه رسميا بهذه الصفة ولا يهدف مباشرة المرحلة السابقة لتقديم طلب التحكيم.

 

كذلك هو الأمر بالنسبة الى تبادل المراسلات الذي جرى مباشرة بعد ذلك. [...] [12] سترجع محكمة التحكيم اذا بشكل مباشر أكثر إلى مضمون رسالة المدير العام في 10 اکتوبر 1990، متسائلة ما اذا كانت تتضمن قرارا" من النوع المطلوب في المرحلة السابقة لتقديم الطلب، نقرأ فيها بشكل خاص التالي: "... ان رسالتكم التي تشير الى تعويض (بسبب) الغاء العقد، وصلت لنا في حين كان الفريقان قد بدأ التفاوض في موضوع التعويض بسبب وقف الاشغال، لهذا السبب، فلا سبب لوجودها". تتابع هذه الرسالة التالي: "تعتبر اذا إن رسالتكم المتعلقة بالتعويض (بسبب) الغاء العقد، يجب أن تعتبر معلقة للأسباب المعددة اعلاه" [...] [13] تختم المحكمة انه لم يصدر أي قرار من قبل المهندس. بالتالي، ابتداء من 7 سبتمبر 1990، تاريخ تقديم طلب المقاول، كان المهندس يتمتع بمهلة تسعين يوماً لاتخاذ قراره، أي لغاية تاریخ 7 ديسمبر 1990، واذا لم يتخذه في هذه الفترة، فيكون لديه مهلة تسعين يوماً اضافية، أي لغاية تاريخ 7 مارس 1991 كحد أقصى يمكن بعده التوجه الى غرفة التجارة الدولية. اما في القضية هذه، فقد قدمت الجهة المدعية طلبها بتاريخ 25 فبراير 1991 الى غرفة التجارة الدولية الذي سجلته بتاريخ 4 مارس 1991. [14] استناداً إلى هذه الأسباب، تقرر المحكمة: - ان المهندس المعين بموجب العقد هو بالفعل المدير العام لقسم المشاريع والأبحاث لدى رب العمل المدعى عليه. - أنه تمت مراجعة المهندس بشكل صحيح من قبل المدعي. - ان المهندس لم يتخذ قراراً في الأوقات الممنوحة له لهذا العرض؛ - وانه بمقتضى عقد 1989 وحده، وقبل ابرام الملحق رقم 1، كان المدعي قد قدم طلب التحكيم ضمن المهل المحددة .اللغة المعتمدة في العقد وصحة هذا الأخير

 

[15] [طلب رب العمل المدعى عليه من المحكمة اعلان بطلان عقد 1989 بسبب صياغته بلغة اجنبية بدلاً من اللغة العربية. أما المدعي، فهو يؤكد على ان "الاتفاق التعاقدي كتب ووقع عليه باللغة العربية كما باللغة الانكليزية، ووفق ما أقره رب العمل المدعى عليه، من جهة أخرى، تمنت كتابة نص العقد المصاع باللغة العربية على ورقة بترويسة رب العمل المدعى عليه. وصرح المدعي ان "اسباب العقد"، العامة منها والخاصة، صيغت أساساً ووقع عليها بنصتها الانكليزي، بعد ذلك تمت ترجمتها بالتتابع الى اللغة العربية من قبل المقاول بناء على طلب رب

 

العمل المدعى عليه ووقعت أيضاً في نصها هذا... إن المستندات التعاقدية الوحيدة التي تمت صياغتها حصريا باللغة الانكليزية هي المستندات التي بطبيعتها (التقلية، الرياضية، الاقتصادية) غير قابلة للترجمة: "الرسومات" (Drawings)، المواصفات" (Specifications) التقنية، بيانات تقييم الكمية (Priced bills of quantities)، التي هي عبارة عن لوائح لأسعار فردية لكل من فئات الأسعار المضروبة بالكميات المحددة لكل نشاط او عناصر البناء" (مذكرة المدعي الثانية [...]).

 

[...]

 

[16] من أجل البحث في ما اذا كانت شروط اللغة التي يفرضها مرسوم مايو 1980، تعود المحكمة التحكيمية إلى المادة 98 من هذا النص التي تنص أنه على العقود الادارية ان تكتب باللغة العربية". العربية التي يؤخذ بها فقط: في حالات التعاقد مع شركات أو مؤسسات اجنبية، يمكن صياغة العقد بلغة أخرى اجنبية الى جانب اللغة العربية، شرط ان تكون في هذه الحالة النسخة العربية هي النسخة الأصلية والتي يجب الرجوع اليها للتفسير وتكون المرجع في حال نشوء أي نزاع". من جهة أخرى، أن قانون الدولة X] [...] يمنع استخدام اية لغة اجنبية في المستندات

 

لكن اذا كان العقد مبرما مع شركة اجنبية، يمكن صياغته بلغة أجنبية الى جانب اللغة

 

الرسمية. في الواقع، تلاحظ المحكمة التحكيمية ان المادة الأولى من هذا القانون هي عامة: "يمنع استخدام اللغات أو الارقام غير العربية في كل المراسلات، المستندات.... (و) المعاملات داخل

 

الدولة X].

 

[...]

 

[17] تلاحظ المحكمة التحكيمية أيضاً أن "الاتفاق التعاقدي"، المستند الرئيسي، وقع عليه في نص مصاغ باللغتين الانكليزية والعربية، من شأن ذلك ان يكفي لإبعاد سبب البطلان الذي أدلى به المدعى عليه في مسألة اللغة المستخدمة، لأن كل الباقي لا يشكل سوى مرفقات تقنية. بالإضافة إلى ذلك، أن ترجمة الشروط العامة والشروط الخاصة لم تكن "متأخرة بل جرت قبل 14 مارس 1989، تاريخ تسجيل العقد في سجل الدولة X]

 

هذا التسجيل في الادارة العامة قد تم دون عقبات. فقد أبرم العقد في 8 يناير 1989 وكان متوقعاً بدء تنفيذه في يوليو /اغسطس 1989، فإن الترجمة الى اللغة العربية تمت في هذا الوقت، وفي جميع الأحوال كونها تمت قبل التسجيل في 14 مارس 1989، ليست متأخرة بأي شكل من الأشكال. [...]

 

[18] ستطرح الآن المحكمة موضوع عملية ابرام العقود الإدارية في الدولة X]. فتلاحظ أنه لم يكن على المدعي اتخاذ اية مبادرة كما لم يكن له أي خيار آخر في ما يخص لغة العقد، ان هذا الخيار يعود إلى رب العمل في صفقة اشغال عامة؛ فهذا الأخير يدير المشروع منذ بدء المناقصة، التي تجري في الواقع باللغة الأجنبية التي يختارها، حتى ابرام وتصديق العقد. أن رب العمل بالتالي على علم بكل التحديدات والقيود التي يفرضها القانون في بلاده، وهو لا يمكنه اذا ان ينسب نتائج خياراته اللغوية الى المدعي، فيكون هكذا تصرف حجة مغلقة estoppel" خاصة أنه يدلي بسبب البطلان المبني على اللغة بعد عدة سنوات من تاريخ ابرام العقد وبدء تنفيذه.

 

[19] من جهة أخرى، تلاحظ المحكمة انه في ممارسة الدولة X) حتى اليوم، فسرت قواعد الدولة X] القانونية الجديدة في ما يخص صياغة العقود الادارية بحيث أنها لا تمنع اطلاقاً ادارة البلاد من استخدام اساساً، اذا لم يكن حصرياً، النصوص التعاقدية المكتوبة بلغة اجنبية في مرحلة ابرام العقد مع الشركات الأجنبية. وتتم فقط في المرحلة الأخيرة، كتابة النصوص المطابقة في اللغة العربية، وعادة فقط في ما يخص "الاتفاق التعاقدي" وحده، من أجل تسجيلهم في السجل العام اللدولة X]، وتبقى كل المستندات والمرفقات الأخرى والتي تشكل جزءا لا يتجزأ من العقد باللغة

 

الاجنبية الأصلية. [20] في هذه القضية، لعب رب العمل المدعى عليه دوراً رئيسياً في تحضير النصوص التعاقدية، اذ انه افتتح المناقصة سنة 1974 بنشر شروط العقد (الشروط العامة والخاصة) من نوع الـ FIDIC، الطبعة الثانية، 1969، في نصها الانكليزي، فكان على كل مقدم طلب أن يملأ الشروط التعاقدية المصاعة اساسا باللغة الانكليزية.

 

[21] ان المحكمة التحكيمية ترى أن ما تعتبره الجهة المدعى عليها كـ "منع عام ومطلق الاستعمال لغة غير اللغة العربية في المستندات الرسمية (مذكرة المدعى عليها الأولى [...].)، لا يتمتع بطابع النظام العام، فتلاحظ المحكمة، على سبيل المثال فقط، أن الدولة نفسها لا تحترم هذا المنع حرفياً طالما أن استدراجات العروض الدولية تكون غير مصاغة باللغة العربية، بل بلغة اجنبية، وخاصة الانكليزية. هذا المثل يدل على انه يهم الدولة X] في علاقاتها مع الخارج، أن تأخذ بعين الاعتبار بعض العناصر الواقعية. فتكون المحكمة التحكيمية قد خالفت هذا التصرف الواقعي اذا أعلنت، بناء على اساس ضعيف ان استخدام اللغة العربية من قبل أجنبي، يؤدي الى بطلان عقد 1989.

 

القواعد القانونية المطبقة في مسألة الغاء العقد [22] ادعي رب العمل المدعى عليه من جهة أخرى، أنه بالرغم من وجود بند في العقد يعطي المقاول المدعي حق فسخ العقد (البند (6 (12))، فإن فسخ العقد الاحادي من قبل المقاول/ المدعي كان غير جائز. ادخل الطرفان المتعاقدان في عقد 1989 البند 88 الذي ينص على

 

الأنيا "على العقد أن يؤول وفقا للقانون الدولة X] في جميع نواحيه، وعلى العقد أن يفستر أيضاً وفقاً لهذا القانون". اتفق اذا الفريقان صراحة على تطبيق قانون الدولة X]. لم ينتقد أي منهما في أي وقت هذا الخيار.

 

فارادة الفريقين المشتركة تفرض نفسها على المحكمة التحكيمية.23] دون أن تذهب محكمة التحكيم الى حد الاعتبار أن الطرفين غير متفقين على اي فرع من قانون الدولة ) واجب التطبيق، وهي مسألة ذات أهمية خاصة في هذه القضية، تلاحظ المحكمة أن كلا من الطرفين، في وقت معين وحسب المشكلة المطروحة، قدم تارة أسباباً مبنية على شروط الـ FIDIC واردة في العقد وطوراً أسباباً مبنية على نصوص القانون المدني للـ الدولة X] وأخيراً رجعت حتى الى قانون الدولة X] الاداري، وأحياناً بهدف تجنب التلاقي على نفس القانون. يتبين للمحكمة مثلاً، أن في ما يخص مسائل لغة العقد، الاجازة المسبقة للتعاقد، أو التصديق النهائي للعقد، رجع الفريقان الى القانون الاداري للـ [الدولة X]. أما في ما يخص مسألة "الغاء العقد بقوة القانون" في علاقاتهم التعاقدية، فإن المدعى عليه هو من أدلى بعدم امكانية الإلغاء بهذا الشكل عملا بالقانون الاداري لدى الدولة X]، ولكن دون أن يتمكن من جعل المدعي يوافق على الرجوع الى هذا القانون، لكن في نفس الوقت وعلى نفس النقطة، استند الفريقان إلى القانون المدني للـ [الدولة X] لكي يحصل كل منهما من المحكمة التحكيمية على الغاء عقد 1989 وملحقه على حساب الفريق الآخر. [24] بهدف توضيح مسألة القانون الواجب تطبيقه، تعتبر المحكمة أنه يجب البحث عن ارادة الفريقين المشتركة في الوقت الذي أبرما فيه العقد المنازع فيه هنا، أخذة بعين الاعتبار أن هذا الأخير أحال الى العقد النموذجي FIDIC. ستبدأ اذن المحكمة بالنظر إلى البنود التعاقدية.

 

ويستنتج منها شروط الـ FIDIC التالية: في البداية، يتضمن العقد بنداً محدداً، البند (12)60، الذي يجيز المقاول فسخ العقد في فترة تسعين يوما، مسددة مرتين لفترة ستين يوما، (بعد أن يكون قد أرسل الى رب العمل نسخة عن تسجيل العقد الموقع، نسخة عن عقد التأمين وكفالة التنفيذ)، ينص هذا البلد على ما يلي: خلال فترة 90 يوماً من استلام رب العمل من قبل المقاول نسخة موقعة ومسجلة عن العقد، التأمين على العقد، وكفالة حسن التنفيذ، على رب العمل، مع موافقة المقاول، أن يفتح، بوا مصرف من الدرجة الأولى يتم التوافق عليه، خطابي اعتماد لصالح المقاول، في حال تأجيل فتح خطابي الاعتماد إلى ما بعد الفترة المحددة اعلاه لكن دون تجاوز الستين يوماً، لرب العمل ان يحصل حينها على تمديد للوقت مناسب للتأخير هذا، دون ان يتكبد رب العمل اية مصاريف على ذلك، في حال تأجيل فتح خطابي الاعتماد الى ما بعد الفترة المحددة أعلاه وبتجاوز الستين يوما، يكون للمقاول الحق بإنهاء العقد أو قبول الدفع بطرق أخرى لتسديد المبالغ المتبقية. ينص هذا البند التعاقدي (12)60 أيضاً على ما يلي: الا تتم أية دفعة بواسطة خطابي الاعتماد في حال كانت القيمة المتراكمة للافادات الصادرة في ما يخص السلفة، الأعمال المنفذة، المواد المقدمة والتكاليف اللاحقة لتنفيذ الأعمال، لا تتجاوز

 

قيمة عملا بالبند 4.4 من اتفاقية التسوية."

 

هناك بند تعاقدي ثان، رقم 69، يحمل عنوان تقصير رب العمل"، يتلاءم أيضاً مع موضوع

 

هذه القضية. لكن الفريقين أبعداه باتفاق مشترك خلال ابرام عقد سنة 1989 (هذا البند ملغى). هذا الالغاء المتفق عليه تعاقدية، يشكل ابرازاً واضحاً لارادة الفريقين باستبعاد امكانية فسخ العقد من قبل المقاول، في حالات تقصير رب العمل، ولمحاولة الفريقين المحافظة على طبيعته الخاصة. يدعم هذه الدلالة التفسير الذي يعطيه الفقه المختص للبند () من الـ FIDIC.

 

يكتب أحد الأخصائيين في هذا الشأن: عملاً لبعض مراجع القانون المدني كتلك التي تتم الاشارة اليها في البند 5.1 (.....)، لا يحق لمتعاقد انهاء أو تعليق عقد اداري دون اجازة من المحكمة. يمكن أن ينتج عن الانهاء أو التعليق دون اجازة، تجريد المتعاقد من كل حقوقه. بالرغم من أنه يمكن منح هذا الحق صراحة بالانهاء أو بالتعليق دون قرار قضائي. أن يكفي في عقد قانون خاص، إلا ان بندا كهذا عديم الأثر في عقد اداري كهذا". [25] بعد الاشارة الى هذه البنود الـ FIDIC المختلفة التي يتضمنها العقد والتي تبدو ذات علاقة بالمسألة المعروضة عليها، تذكر المحكمة التحكيمية بأن العقد يشير إلى قانون الدولة X] كقانون واجب تطبيقه، فأشار الفريقان في لوائحهما ومرافعاتهما الى فرع من فروع هذا القانون وهو القانون المدني لدى الدولة X] [......]

 

إذكر بعض المواد الملائمة من القانون المدني لدى الدولة X][26] ان قانون الدولة X] الذي اختاره الفريقان في عقدهما يتضمن فرعاً آخر هو القانون الإداري، بموجب ادعاء مقابل قدمه المدعى عليه الى المحكمة التحكيمية في هذه القضية، ادعى المدعى عليه أن طبيعة العقد هي ادارية، بهدف الاعتراض على فسخه من قبل المقاول، لم تقدم الجهة المدعية أي اعتراض على ادلاء المدعى عليه بالقانون الاداري لدى الدولة X]. [...]

 

في القانون الاداري، فرع من قانون الدولة X] الذي يشير اليه العقد، هناك مرسوم [۸] متعلق بتنظيم العقود الإدارية وهو يتضمن مادة [...]، تنص على التالي: "على التفسير ان يهدف الى تحقيق المصلحة العامة التي تنوي تحقيقها السلطة الادارية المتعاقدة وان يسمح بإدارة جيدة

 

للمنفعة العامة التي تم ابرام العقد لخدمتها". [27] ان الغاء" عقد 1989 من قبل المقاول يطرح مرة أخرى اشكالية طبيعة العقد المزدوجة، الذي هو في الوقت نفسه عقد اداري عملا بالقانون الداخلي لدى الدولة X]، وفي الحدود التي يسمح بها هذا القانون، هو عقد FIDIC تقليدي عملاً بالعلاقات التعاقدية المنشأة بإرادة الفريقين المشتركة.

 

[28] ما من شك في انه، بمقتضى تطبيق المواد الأولى والثانية من المرسوم [8]، يمكننا اعتبار عقد 1989 عقداً إدارياً، خاصة لأن موضوعه هو اشغال عامة ولأنه مبرم من قبل ادارة. [29] ما من شك أيضاً في أن نصوص المرسوم [8] تنطبق على عقد 1989 لأن نصوصه تشكل تلقائياً جزءا لا يتجزأ من كل العقود الادارية بمقتضى المادة [...] من هذا المرسوم التي

 

تنص على أن: "قواعد هذا النظام هي جزء لا يتجزأ من كل عقد إداري". [30] ما من شك أخيراً في أن سلطة فسخ العقد بطريقة منفردة من قبل الادارة، حتى في غياب أي خطأ ارتكبه المقاول وكما هي واردة في القوانين الاوروبية وغيرها، هي أيضاً موجودة في القانون الداخلي لدى الدولة X) من خلال المادة [...] من المرسوم [8] التي تنص على ما

 

يلي: ان للهيئة الادارية المتعاقدة الحق بإنهاء العقد في اي وقت تشاء، دون خطأ من قبل المتعاقد، اذا كانت المصلحة العامة تستوجب ذلك، شرط أن يتم التعويض بالكامل للمتعاقد. لا يمكن ان يتم هذا النوع من الانهاء الا بعد الحصول على الاجازة من سلطة الموافقة". [31] كونه عقداً ادارياً، لا يعطي عقد 1989 للشركة المتعاقدة الأجنبية ولا يجوز أن يعطيها حق الفسخ، لأن هذا العقد أبرم بهدف المصلحة العامة لدى كافة سكان الدولة في الواقع ومن

 

المقبول في عدة بلدان أن الادارة المتعاقدة وحدها بامكانها انهاء العقد منفردة. [.......] [32] والأقرب لهذه القضية هي الفكرة، المقبولة تماماً في القانون الاداري الفرنسي، أن تقصير الادارة في تنفيذ موجباتها مثل ما يدلي به المقاول بوجه رب العمل المدعى عليه، لا يعني المتعاقد الخاص من تنفيذ موجباته لأنه ليس بإمكان شخص القانون الخاص أن يثير الدفع بعدم

 

تنفيذ العقد (Exceptio non adimpleti contractus) [33] الا أن الفقه وضع استثناء لهذا المبدأ: "الدفع بعدم التنفيذ لا يطبق على صفقات الأشغال العامة...... الا في الحالة التي يسمح فيها العقد صراحة بإثارة هذا الدفع

 

Jurisclasseur Construction, les éditions techniques du Jurisclasseur - )

 

(1993

 

ان الاجتهاد الاداري الفرنسي، المستوحى منه قانون الدولة X]، قد أيد هذا الرأي بقبول اعطاء مقاول حق فسخ صفقة على مسؤولية رب عمل اشغال عامة بوجود بند تعاقدي يسمح بذلك مجلس شورى الدولة الفرنسي، 29 مارس 1985 Société française de travaux publics Faugerelles رقم 26676 و 26677].

 

[34] كتب مؤلف أنه في كل عقد اداري، ينتج من عدم وجود بند فاسخ أن "المتعاقد الخاص يبقى ملزماً بالتنفيذ مهما كان الخطأ المرتكب من قبل الادارة". [3] يوضح أخصائي آخر: "انها تشكل ميزة في العقد الاداري أن تملك الادارة سلطة انهائه في أية لحظة... الأساس هو ...... مصلحة المرفق العام........ النظام القانوني لهذه الصلاحية يخضع المباديء التالية:

 

1- أن سلطة الفسخ هي عامة...... 2- أن الفسخ. بالنسبة الى الادارة هو صلاحية تقديرية. 3- أن الفسخ التقديري هو من الانتظام العام: تستطيع الادارة ممارسته حتى في الحالة التي لم ينص عليها العقد.

 

4- أن الفسخ التقديري يعطي المتعاقد حقاً بالتعويض......" [4]

 

[35] سواء في بلدان الـ Common law، أو في بلدان القانون القاري الروماني أو الجرماني، أو أخيراً في عدد كبير من بلدان العالم الثالث الجديدة التي استوحت من هذه الأنظمة العديدة، المبدأ هو عادة واحد: ان للادارة وحدها حق فسخ عقد اداري وذلك بطريقة أحادية وتقديرية، لا يوجد مثيل لذلك لصالح الشخص الخاص المتعاقد الا في الحالة التي ينفذ فيها هذا الأخير بنداً فاسخاً بقوة القانون يتضمنه العقد. [36] تستطيع محكمة التحكيم اذا التوقف هنا في تحليلها وأن تحكم أنه لم يكن يحق للمقاول فسخ عقد 1989 الذي يشكل عقداً ادارياً في قانون الدولة X] والذي يعطي في كل الظروف رب العمل السلطة المنفردة بتعديل العقد أو حتى فسخه. وحده [37] بالاضافة الى ذلك، اذا انتقلنا، بصورة استطرادية، من قانون الدولة X الاداري الى قانون الدولة X] المدني، نلاحظ أن المواد الملائمة من هذا الأخير المذكورة أعلاه، لا تنص على الفسخ بقوة القانون" بل بالعكس تماماً تنص على حالة الإلغاء التي يعلنها القضاء. غير أن المدعي لم يتوجه الى قاضي الدولة X] الذي له وحده الصلاحية في هذا الموضوع ولا حتى الى أي قاض خارج عن الدولة X)، على الأقل على حد علم محكمة التحكيم. النص الوحيد من القانون المدني لدى الدولة X] الذي يسمح بالفسخ بقوة القانون" كون تدخل القاضي (افسخ تلقائي دون قرار محكمة)، في المادة ....... يشترط صراحة هذه الامكانية باتفاقية بين الفرقاء، فهذه ليست الحالة بكل وضوح في هذه القضية. [38] الا انه اذا انتقلنا لاحقاً من قانون الدولة ] المدني الى بنود عقد 1989، نجد. صحيحاً، البند (2)60 المذكور أعلاه والذي بمقتضاه، بشروط معينة، للمقاول (حق) انهاء العقد". باعتبارها العقد صحيحاً، يمكن للمحكمة التحكيمية ان تتساءل حول صحة ادراج بند كهذا في عقد من النوع الاداري وذلك خاصة عملاً بالعبارات المحللة أعلاه من المادة [...] من المرسوم [A] الذي يرعى تنظيم العقود الادارية. [39] بالإضافة إلى ذلك، أن البند (12)60 لا يبدو بعد دراسته بنداً يهدف الى السماح بإلإلغاء بقوة القانون" معفياً المقاول من تدخل القاضي, البند (12)60 من عقد 1989 (اللمقاول الحق بإنهاء العقد") لا تتوافر فيه، عملا بالقانون الفرنسي على الأقل، الشروط اللازمة لاعتبار. بنداً فاسخاً بقوة القانون"، لأنه:

 

1- لا يستبعد صراحة تدخل قاضي الموضوع،ب- لا تظهر ارادة الفرقاء بفسخ العقد بقوة القانون، واخيراً، ج- يبدو أنه يتضمن التباساً لأن هناك خياراً متروكاً للمتعاقد قبل فسخ العقد (الدفع بطريقة

 

المقايضة).

 

لا يمكن أن يكون هناك فسخ "بقوة القانون"، بمعنى آخر فسخ تلقائي، اذا من جهة أخرى

 

هناك امكانية ثانية تبقى مفتوحة للمتعاقد.

 

[40] ان المحكمة، بالنتيجة: - تقر بأن الفريقين قررا تعاقديا ان يخضعا عقدهما الـ FIDIC لقانون الدولة X]؛ - تلاحظ أن الفريقين استبعدا في عقدهما البند 69 من الـ FIDIC الذي يحمل عنوان تقصير رب العمل"، والذي كان من شأنه تبرير فسخ المقاول للعقد؛ - تستنتج ان الالغاء التعاقدي لهذا البند الـ FIDIC يتلاقي مع نصوص قانون الدولة X]

 

الأداري - تقرر ان تبليغ المدعي بتاريخ 10 يوليو 1990 الالغاء بقوة القانون لم ينتج منه أي أثر

 

ولم يسمح بإعلان الالغاء بقوة القانون للعقد مع اشعار قبل 15 يوماً. - ان قانون الدولة X] الاداري لا يسمح للمقاول بأن يقوم بفسخ العقد؛

 

يسمح - ان الغاء البند 69 من الـ FIDIC في العقد لا بذلك أيضاً. - وانه حتى لو لم نأخذ بعين الاعتبار قانون الدولة X] الاداري والالغاء التعاقدي لبند 69، كان يجدر بالمقاول، في غياب بند فاسخ بقوة القانون، أن يتوجه الى المهندس عملا بالإجراء المنصوص عليه في المادة 67، ومن ثم أن يطلب من محكمة التحكيم اعلان فسخ العقدة تقرر بالتالي ان المقاول] لم يكن مؤهلاً لأن يعلق منفرداً تنفيذ الأعمال وأنه بالتالي

 

مسؤول عن ترك الورشة...