المادة المطعون عليها المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة
.1975
النص المطعون عليه
نص المادة 157 من القانون رقم 79 لسنة 1975 والتي تنص علـى أنـه تنشأ بالهيئـة المختصة لجان لفحص المنازعات الناشئة عن تطبيق أحكـام هـذا القانون يصدر بتشكيلها وإجراءات عملها ومكافات أعضائها قرار من الوزير المختص، وعلى اصحاب الأعمال والمؤمن عليهم واصحاب المعاشات والمختصين وغيرهم من المستفيدين، قبل اللجوء إلى القضاء، تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض النزاع على اللجان لتسويته بالطرق الودية. ومع عدم الإخـلال بأحكام المادة 128، لا يجوز رفع الدعوى قبل مضي ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب المشار.
المبادئ المستقاة
أداء اللجان المنصوص عليها في المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي لمهامها، لا
ينال من حق التقاضي سواء في محتواه أو مقاصده.
- التحكيم يعتبر نظاماً بديلاً من القضاء فلا يجتمعان.التحكيم يعتبر نظاماً بديلاً من القضاء فلا يجتمعان، ذلك أن مقتضاء عزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي انصب عليها، استثناء من أصل خضوعها لولايتها، وعلى تقدير أن المحكمين يستمدون ولايتهم عند الفصل فيها، إما من اتفاق يكون سابقاً على قيام النزاع، أو لاحقاً لوجوده. ومردود ثانياً: بأن خصومة التحكيم لا يتم الفصل فيها إلا بقرار يعتبر منهياً لها، مكفولاً تنفيذه بوسائل قضائية في طبيعتها، فلا يتمخض توصية يكون نفاذها معلقاً على قبول أطرافها لها، بل ينحل أمراً مقضياً بعيداً عن أن يكون توفيقاً بين وجهات نظر يعارض بعضها بعضاً، متوخيا تقريبها فيما بينها، ومردود ثالثا: بأن ولاية التحكيم لا تستنهضها قاعدة قانونية أسرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، بل مردها إلى الإرادة التي يفصح عنها اتفاق التحكيم، سواء كان موضوعه نزاعاً قائماً أو محتملاً فإذا لم يكن ثمة اتفاق أصلاً؛ أو كان الاتفاق باطلاً قانوناً؛ أو كان محدداً نطاق المسائل التي يشملها التحكيم، ولكن الهيئة التي تتولاه جاوزتها؛ كان فصلها في النزاع المعروض عليها، غير جائز ،
- اللجان الإدارية المنصوص عليها في المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي ليـست نوعا من التحكيم الاجباري.
2- تشكيل اللجان المنصوص عليها في المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي ومباشرتها لمهامها يستند إلى قاعدة قانونية أمرة، يكون بها نص القانون مصدراً مباشراً لإنشائها وتوليها لوظائفها، ولا تصدر هذه اللجان قراراً فاصلاً نهائيا في الحقوق التي يطلبها المؤمن عليهم منها وفقاً لقانون التأمين الاجتماعي، بل يتمخض عملها عن مساع حميدة تبذلها من أجل تسويتها ودياً، فلا يحمل المؤمن عليهم على قبول نتائجها، ولا ينال اداء اللجان المنصوص عليها في المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي لمهامها، من حق التقاضي سواء في محتواه أو مقاصد ذلك أن نشاطها يمثل مرحلة أولية لفض النزاع حول حقوق بدعيها المؤمن عليهم قبل الهيئة القومية للتأمين الاجتماعي، فإذا استنفدتها، وكان قرارها في شأن هذه الحقوق لا يرضيهم، ظل طريقهم
إلى الخصومة القضائية متاحاً ليفصل قضاتها في الحقوق المدعى بها، سواء بإثباتها أو بنفيها. 3- إن شروط قبول الدعوى وثيقة الصلة بالحق في رفعها، وغايتها ألا تقبل الخصومة القضائية قبل أوانها، أو بعد انتهاء النزاع موضوعها، أو قبل استيفائها لعناصر تكفل نضجها وتماسكها واستواءها على سوقها؛ وكان المشرع كثيراً ما ينظم طريقاً للتظلم من قرارات بدواتها قبل التداعي بشأنها، فلا يكون هذا التظلم إلا شرطاً لجواز اختصامها قضاء؛ وكان المشرع قد قدر بنص المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي، أن المؤمن عليهم لا يعنيهم غير الحصول على حقوقهم التأمينية بأيسر الوسائل وأقلها تكلفة، فنظم من أجل فحص طلباتهم بشأنها طريقاً إدارياً قد يعنيهم عن الخصومة القضائية، وإن كان لا يحول دونها، جاعلاً من اللجان التي نص عليها، وسيلتهم إلى إنهاء النزاع ودياً حول الحقوق التي يدعونها، ومتطلباً طرق أبوابها، واستنفاد الميعاد المحدد لها لفحص هذه الحقوق، كشرط مبدئي لجواز طلبها قضاء.
منطوق الحكم- حكمت المحكمة برفض الدعوى وبمصادرة الكفالة والزمـت المدعية المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة ثانياً - القضية رقم 13 لسنة 15 قضائية المحكمة الدستورية العليا" دستورية جلـسة 17 ديسمبر 1994 بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 18 من القـانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي:
النص المطعون عليه نص المادة 8 أمن القانون رقم 48 لسنة 1977 والتي تنص على أنه "يفصل مجلس الإدارة بأغلبية أعضائه بصفته محكما ارتضاه الطرفان في كل نزاع ينشأ بين أي مساهم في البنك وبين مساهم آخر سواء كان شخصا طبيعيا او اعتبارياً، وذلك بشرط أن يكون النزاع ناشئاً عن صفته كمساهم في البنك، ولا يتقيد مجلس الإدارة في هذا الشأن بقواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي، أما إذا كان النزاع بين البنك وبين أحد المستثمرين أو المساهمين أو بين البنك والحكومة أو أحد الأشخاص الاعتبارية العامة او احدى شركات القطاع العام أو الخاص أو الأفراد، فتفصل فيه نهائياً هيئة من المحكمين معفاة من قواعد الإجراءات، عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي وفي هذه الحالة تشكل هيئة التحكيم من محكم يختاره كل طرف من طرفي النزاع وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ استلام أحد طرفي النزاع طلب احالة المنازعة إلى التحكيم من الطرف الآخر ثم يختار الحكمان حكماً مرجحاً خلال الخمسة عشر يوماً التالية لتعيين آخرهما ويختار الثلاثة أحدهم لرئاسة هيئة التحكيم خلال الأسبوع التالي لاختيار الحكم المرجح ويعتبر اختيار كل طرف لمحكمه، قبولا لحكم المحكمين واعتباره نهائياً وفي حالة تكول أحد الطرفين عن اختيار محكمه، أو في حالة عدم الاتفاق على اختيار الحكم المرجح أو رئيس هيئة التحكيم في المدد المحددة في الفقرة السابقة ، يعرض الأمر على هيئة الرقابة الشرعية لتختار الحكم أو الحكم المرجح أو الرئيس حسب الأحوال وتجتمع هيئة التحكيم في مقر البنك الرئيسي، وتضع نظام الإجراءات التي تتبعها لنظر النزاع وفي إصدار قرارها ويجب ان يتضمن هذا القرار بيان طريقة تنفيذه وتحديد الطرف الذي يتحمل مصاريف التحكيم، ويودع قرار هيئة التحكيم الأمانة العامة لمجلس إدارة البنك ويكون حكم التحكيم في جميع الأحوال نهائياً وملزماً للطرفين وقابلا للتنفيذ، شانه شان الأحكام النهائية وتوضع عليه الصيغة التنفيذية وفقاً للإجراءات المنصوص عليها في باب التحكيم في قانون المرافعات وفي جميع الأحوال تخضع قرارات مجلس الإدارة، وأحكام هيئة التحكيم، الصادرة طبقا لهذه المادة، لأحكام الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون المرافعات المدنية
والتجارية".
المبادئ المستقاة
- الفرق بين التحكيم والتوفيق والخبرة والتحكيم في المؤسسات التابعة للدولة. الطبيعة الرضائية للتحكيم وفرضه بقانون مخالف للمادة 86 من الدستور. قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 هو الشريعة العامة للتحكيم في مصر، ، ويظاهر التنظيم المقارن ويقوم إلى جواره.
مراحل التحكيم.
1- الأصل في التحكيم هو عرض نزاع معين بين طرفين على محكم من الأغيـار بـعـين باختيارهما او بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحدداتها، ليفصل هذا المحكم في ذلك النـزاع بقرار يكون ثانياً عن شبهة العمالأة ، مجرداً من التحامل ، وقاطعاً لدابر الخصومة في جوانبهـا التي الحالها الطرفان إليه ، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلاً مـن خـلال ضمانات التقاضي الرئيسية، ولا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن إليه أحد الطرفين الفاذا القاعدة قانونية أمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، وذلك سواء كان موضوع التحكــم نزاعـاً قائمـاً أو محتملاً، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق، إذ يحدد طرفاه وفقاً لأحكامه نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما، أو المسائل الخلافية التي يمكن ان تعرض لهما، وإليه ترتد السلطة الكاملـة التـي يباشرها المحكمون عند البت فيها، وهما يستعدان من اتفاقهما على التحكيم، التزامهمـا بـالنزول على القرار الصادر فيه، وتنفيذه تنفيذا كاملاً وفقا لفحواه فإذا لم يكن القرار الصادر فـي تـزاع معين بين طرفين، منهياً للخصومة بينهما، لو كان عارياً عن القوة الإلزامية، أو كان إنفاذه رهـن
وسائل غير قضائية، فإن هذا القرار لا يكون عملا تحكيميا. 2- التحكيم يختلف عن اعمال الخبرة، ذلك أن قوامها ليس قراراً ملزماً، بل مناطهـا آراء يجوز أطراحها او تجزئتها والتعديل فيها، كما يخرج التحكيم كذلك عن مهام التوفيق بين وجهات نظر يعارض بعضها البعض، إذ هو تسوية ودية لا تحوز التوصية الصادرة في شأنها قوة الأمر المقضي، بل يكون معلقا إنفاذها على قبول أطرافها، فلا تتقيد بها إلا بشرط انضمامها طواعيـة إليها، ومن ثم يؤول التحكيم إلى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية ، غايتها الفصل في نزاع محـدد ميناء علاقة محل اهتمام من اطرافها، وركيزته اتفاق خاص يستعد المحكمون منه سلطاتهم، ولا يتولونها بالتالي بإسناد من الدولة.
3- لئن نظم قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام الصادر بالقانون رقم 60 لسنة 1971 صوراً بذاتها كان التحكيم فيها إجبارياً، هي تلك التي تقوم بين الدولة - بتنظيماتهـا المختلفة - وبين وحداتها الاقتصادية، الا أن النزاع بين هذه الجهات لا يثـور بـيـن اشخاص اعتبارية تتناقض مصالحها أو تتعارض توجهاتها، إذ تعمل جميعها باعتبار أن نمار نشاطها عائدة في منتهاها - الى المرافق العامة التي تقوم الدولة على تسييرها، وتكفل انتظامهـا وتطويرها لضمان وفائها بالأغراض التي ترمي إلى إشباعها، ولا كذلك الأمر اذا كـان أحـد الأشخاص الطبيعيين طرقاً في ذلك النزاع، إذ لا يجوز ان يدخل في هذا النوع من التحكيم - وعلى ما كـان ينص عليه هذا القانون ذاته - إلا بقبوله.
4- تبلور الطبيعة الرضائية للتحكيم، تطوراً تاريخياً ظل التحكيم على امتداده عملاً إرادياً، فقد كان الأصل في التحكيم ان يكون تاليا لنزاع بين طرفين يلجأن إليه امـا لأن المحكـم مـحـل نقتهما، أو لأن السلطة التي يملكها قبلهما كانت توفر لنزاعهما حلا ملائماً، وكان ينظر إلى المحكم بالتالي باعتباره صديقاً موثوقاً فيه، أو رجلاً حكيماً أو مهيباً. بيد أن هذه الصورة التقليدية – ومع احتفاظها بأهميتها حتى يومنا هذا جاوزها التطور الراهن في العلائق التجارية والصناعية، لتقوم إلى جانبها صورة مختلفة عنها تستقل بذاتيتها، ذلك ان التحكيم اليوم – في صورة الأكثر شيوعاً - لا يعود إلى اتفاق بين طرفين قام بينهما نزاع حول موضوع محدد، ولكنها تتمثل فـي شـرط بالتحكيم يقبل الطرفان بمقتضاء الركون إليه لمواجهة نزاع محتمل قد يثور بينهما، ولم يعد المحكم في اطار هذا التطور، مجرد شخص تم اختياره لعلائق يرتبط بها مع الطرفين المتنازعين. وانما غدا التحكيم تنظيماً مهنياً تقوم عليه احياناً جهة تحكيم دائمة تكون أقدر على تقديم خدماتها إلـى رجال الصناعة والتجارة، بل إن نطاق المسائل التي يشملها التحكيم بات متبايناً ومعقدا، ولم يعـد مقصوراً على تفسير العقود او الفصل فيما إذا كان تنفيذها متراخياً أو مشوباً بسوء النية أو مخالفاً - من أوجه أخرى - للقانون، وغير ذلك من المسائل الخلافية ذات الطبيعة القانونية البحثة، بـل توخي التحكيم إلى جانبها - وعلى نحو متزايد - إنماء التجارة الدولية عن طريق مواجهة نـوع من المسائل التي لا يمكن عرضها على القضاء، أو التي يكون طرحها عليه غير ملائم، كتلـك التي تتناول في موضوعها ملء فراغ في عقد غير مكتمل أو تعديل أحكام تضمتها العقـد أصـلا لتطويعها على ضوء الظروف الجديدة التي لاستها، وان ظل الاتفاق دائما وباعتبـاره تـصرفاً قانونياً وليد الإرادة ناشئاً عنها منبسطاً على أعمال التحكيم، سواء في صورتها التقليدية، أو فـي ابعادها الجديدة، ليكون مدخلاً إليها وطريقاً وحيداً لها.
5- من المقرر انه سواء كان التحكيم مستمداً من اتفاق بين طرفين ابرماه بعد قيام اللنـزاع بينهما، أم كان ترقيهما النزاع محتمل قد حملهما على ان يضمنا عقداً من العقود التـي الترمـا بتنفيذها، شرطا يخولهما الاعتصام به، فإن التحكيم لا يستكمل مداه بمجرد الاتفاق عليـه، وإنمـا يتعين التمييز في نطاق التحكيم بين مراحل ثلاث تتصل حلقاتها وتتكامل، بما مؤداه تضامنها فيما بينها، وعدم جواز فصلها عن بعضها البعض، وإلا كـان التحكــم مـجـاوزاً إرادة الطرفين المتخاصمين متنكبا مقاصدهما. ذلك أن أولى مراحل التحكيم بمثلها الاتفاق عليـه، وهـي مـدار وجوده، وبدونها لا ينشأ اصلا، ولا يتصور أن يتم مع تخلفها وليس جائزاً بالتالي ان يقوم المشرع بعمل يناقض طبيعتها، بأن يعرض التحكيم قسراً على اشخاص لا يسعون إليه، ويلبون الدخول فيه وارتكاز التحكيم على الاتفاق، مؤداه اتجاه إرادة المحتكمين وانصرافها إلى ولوج هـذا الطريـق دون سواه، وامتناع احلال إرادة المشرع محل هذا الاتفاق، فاتفاق التحكيم اذن هو الأصل فيـه والقاعدة التي يرتكز عليها، بيد أن هذا الاتفاق وان أحاط بالتحكيم في مرحلته الأولى وكان مهيمنا عليها، الا أن دور الإرادة يتضاءل ويرتد متراجعاً في مرحلته الوسطى، وهي مرحلـة التـداعي التي يدخل بها التحكيم في عداد الأعمال القضائية، والتي يبدو عمل المحكمين من خلالها مؤثراً فيها، ذلك أن بدايتها تتمثل في تكوين هيئة التحكيم عن طريق اختيار أعضائها، ثم قبول المحكمين لمهمتهم وأدائهم لها في إطار من الاستقلال والحيدة، وعلى ضوء ء القواعد الموضوعية والإجرائية التي يقررونها إذا أعقل الطرفان المتنازعان بيانها، لتمند سلطتهم إلى الأمر بالتدابير الوقتية والتحفظية التي يقتضيها النزاع، وبمراعاة إن جوهر ولايتهم يرتبط بضمان الفرص المتكافئة التي يتمكن الطرفان من خلالها من تعديل طلباتهما، وعرض أدلتهما الواقعية والقانونيـة، وإبـداء دفوعهما، لتصل مهمتهم إلى نهايتها بقرار يصدر عنهم يكون حكماً فاصلاً في الخصومة بتمامها، ولا يحول دونهم وتفسير ما يكون قد وقع في منطوق هذا القرار من غموض، أو تصحيح مـا يكون عالقا به من الأخطاء المادية البحتة.
وان صح القول بأن اصدار هيئة التحكيم لقرارها الفاصل في النزاع على النحو المتقدم، وان كان منهيا لولايتها مائعا لها من العودة إلى نظر الموضوع الذي كان معروضاً عليها، الا ان الطرفين المتنازعين لا يبلغان ما رميا إليه من التحكيم إلا بتنفيذ القرار الصادر فيه، وتلك مهمة لا شأن لإرادة هذين الطرفين بها ، بل تتولاها أصلاً الدولة التي يقع التنفيذ في إقليمهـا، إذ تقـوم محاكمها بفرض نوع من الرقابة على ذلك القرار، غايتها بوجه خاص ضمان أن يكون غيـر مناقض للنظام العام في بلدها، صادراً وفق اتفاق تحكيم لا مطعن على صحته ونفاذه، وبالتطبيق للقواعد التي تضمنها، وفي حدود المسائل الخلافية التي اشتمل عليها. وتلك هي المرحلة الثالثـة للتحكيم التي تتمثل في اجتناء الفائدة المقصودة منه، والتي يتعلق بها الهدف من التحكيم ويدور
حولها، وبدونها يكون عبنا.
6- إن الشريعة العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية المعمول بها في جمهورية مصر للعربية وفقا لأحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادرة بالقانون رقم 27 لسنة 1994، والتي يفصح عنها كذلك ما جاء بمضبطة الجلسة الحادية والخمسين لمجلس الشعب المعقودة في 20 من يناير 1994 ابان دور الانعقاد العادي الرابع للفصل التشريعي السادس قوامها ان التحكيم في المسائل التي يجوز فيها الصلح وليد الاتفاق، سواء اكان تحكيماً داخليـا ام دولياً مدنياً ام تجارياً، وأن المحتكمين يجوز أن يكونوا من اشخاص القانون الخاص أو العـام كذلك يؤكد هذا القانون، أن التراضي على التحكيم والقبول به، هو المدخل إليه، وذلك من جهتين: أولاهما ما تفيده المادة 22 من هذا القانون ضمناً من انتفاء ولاية هيئة التحكيم وامتناع مضيها في النزاع المعروض عليها، إذا أقام الدليل أساسها على انعدام أو سقوط او بطلان اتفاق التحكيم، أو مجاوزة الموضوع محل بحثها لنطاق المسائل التي اشتمل عليها. ثانيهما ما تنص عليه المادتـان 10،4 من هذا القانون، من أن التحكيم في تطبيق أحكامه ينصرف الى التحكيم الذي يتفق عليـه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة وذلك سواء كانت الجهة التي اتفق الطرفان على توليتها إجـراءات التحكيم، منظمة أو مركزاً دائماً أو لم تكن كذلك، وسواء كان اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع أم لاحقاً لوجوده، وسواء كان هذا الاتفاق قائماً بذاته، أم ورد في عقد سعين، ويعتبر اتفاقاً علـى التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد. بل ان المادة 22 من هذا القانون صريحة في نصها على ان شرط التحكيم يعتبر اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، وإن بطلان العقد الذي ادمج هـذا الـشرط فيه، أو زوال هذا العقد بالفسخ أو الإنهاء، ليس بذي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه، اذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته,
7- لا تنافي الأحكام التي اتي بها قانون التحكيم أنف البيان التنظيم المقارن، بل يظاهرهـا ويقوم إلى جوارها ولاسيما بالنسبة الى ما كان من صوره دولياً، ومرجعها بوجـه خـاص الـي القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي اعتمدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي في 21 يونيو 1985 فقد نص هذا القانون على أن المنازعات الناشئة عن علاقة قانونية محددة بين طرفين، أو التي يمكن أن تتولد عنها، يجوز بناء على اتفاق إحالتها إلى محكمين سواء أكـان اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد ام في شكل اتفاق منفصل، وتعتبر الإحالة في عقد ما إلى وثيقة تشتمل على شرط تحكيم، بمثابة اتفاق تحكيم اذا كان هذا العقد مكتوبا، وكانت الإحالة كاشفة بدلالتها عن أن هذا الشرط جزء من العقد. وانبثاق التحكيم عن الاتفاق باعتبـاره مصدر وجوده ، هو القاعدة التي تبنتها الاتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي (21 أبريل 1961) وذلك فيما نصت عليه من سريان أحكامها في شأن كل اتفاق التسوية نزاع قائم أو محتمل يرتبط بالتجارة الدولية، ويكون مبرما بين اشخاص طبيعيين او اعتباريين يقيمون علـى وجـه الاعتياد وقت هذا الاتفاق بإحدى الدول المتعاقدة أو تتخذ مقراً لها فيها، ويقصد باتفاق التحكيم في تطبيق أحكام هذه الاتفاقية كل شرط بالتحكيم يكون مدرجاً في عقد ، وكذلك كل اتفاق قائم بذاتـه يلجأ الطرفان بمقتضاه الى التحكيم، على أن يكون كلاهما موقعا عليه منهمـا او متضمنا فـي رسائلهما او برقياتهما أو غير ذلك من وسائل الاتصال بينهما، وهذه القاعدة ذاتها هي التي رددتها اتفاقية نيويورك (10 يونيو 1958) التي أقرها مؤتمر الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي فـي شان تقيد الدول كل في نطاق إقليمها وفي مجال اعترافها بقرارات المحكمين وتنفيذها بالاتفـاق الكتابي الذي يتعهد الأطراف فيه بعرض نزاعاتهم ما كان منها قائماً او محتملا علـى التحكيم، وذلك كلما كان موضوعها مما يجوز التحكيم فيه، وبشرط نشوئها عن علاقة قانونية محددة، ولو لم يكن العقد مصدراً لها، وأصداء هذه القاعدة تعكسها كذلك، الاتفاقية المبرمة فيما بين الدول الأعضاء في منظمة الدول الأمريكية (3 يناير 1975) بإعلانها صحة كل اتفاق يتعهد بمقتضاه طرفان أو أكثر يعرض نزاعاتهم الحالية أو ما يظهر مستقبلا منها على محكمين، يعينون بالكيفية التي يبينها اطراف النزاع، ما لم يفوضوا في ذلك طرقا ثالثا. كذلك تلتزم بالأحكام السالف بيانها، الاتفاقية المبرمة في شأن تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايـا الـدول الأخـرى. La convention pour le règlement des différends relatives aux investissement entre Etats et ressertissants d'autres Etats 17 مارس 1965.
8- تقرر القوانين الوطنية في عدد من الدول، كذلك أن الاتفاق مصدر للتحكيم، فقد عقد قانون المرافعات المدنية الفرنسي عدة فصول ضمنها كتابه الرابع منظما بها شرط التحكيم و اتفاق التحكيم، ومحدداً القواعد التي تجمعهما، ومقرراً بموجبها ان شرط التحكيم هو كل اتفاق يتعهـد بمقتضاه الأطراف في عقد بعرض نزاعاتهم التي يمكن أن تتولد عنه، على التحكيم. ويجب أن يكون هذا الشرط مدوناً في العقد الأصلي، او في وثيقة يحيل هذا الشرط إليها ، وإلا كان باطلاً. ويبطل هذا الشرط كذلك إذا خلا من بيان اشخاص المحكمين او اغفل تعيينهم بأوصافهم، ويعنـي بطلان شرط التحكيم أن يعتبر كما لو كان غير مدون، ويجوز باتفاق مستقل، أن يحيـل طـرفـان نزاعاً قائماً بينهما إلى محكم أو أكثر للفصل فيه، ولو كان عين النزاع منظوراً بالفعل امام جهـة قضاء. وكلما كان الفصل في النزاع موكولاً إلى محكمين وفقاً لاتفاق تحكيم، فإن عرضه علـى جهة قضاء، يلزمها ان تقرر عدم اختصاصها بنظره ويكون الأمر كذلك ولو كان هذا النزاع لا يزال غير معروض على المحكمين ، ما لم يكن اتفاق التحكيم ظاهر البطلان. واذا عارض أحـد الطرفين المتنازعين في أصل الولاية التي يباشرها المحكم أو في مداها، كان لهذا المحكـم ان يفصل في صحة إسنادها إليه، وكذلك في نطاقها، كذلك عدل القانون رقم 95 لسنة 1991 الصادر في رومانيا بعد زوال التأثير الشيوعي من تنظيماتها القانونية أحكام الباب السابع مـن قـانون الإجراءات المدنية والتجارية، متبنياً نظاماً للتحكيم يحول الأشخاص الذين يملكون مباشرة كامـل حقوقهم، حرية الدخول فيه لتسوية نزاعاتهم المتعلقة بحقوقهم المالية بإستثناء تلك المسائل التي لا يجوز التعامل فيها، ومقررا كذلك ان التحكيم لا يتم الا بمقتضى اتفاق بدون كتابة، وان هـذا الاتفاق اما ان يكون تفاهما قائماً بذاته بين طرفين لمواجهـة تـزاع شجر بينهمـا بالفعـل Compromise واما ان يكون متخذاً شكل شرط بالتحكيم Compromissory Clause مندمجاً في عقد نافذ بين الطرفين المتنازعين، ويستقل في صحته عن العقد الذي يتضمنه، على أن يتناول هذا الشرط تحويل المحكمين فض ما قد يثور بينهما مستقبلاً من نراع يكون ناشنا عن ذلك العقـد أو مرتبطاً به. ويعتبر اتفاق التحكيم مانعاً من مباشرة جهة القضاء لاختصاصها بنظـر المسائل التي أحالها ذلك الاتفاق إلى التحكيم، ويكون لأعضاء هيئة التحكيم السلطة الكاملة التي يحددون من خلالها ما يدخل في اختصاصهم من المسائل، وذلك بقرار لا يجوز الطعن فيـه إلا وفـق الأحكام المنصوص عليها في المادة 364 من هذا القانون.
9- تؤكد النصوص القانونية السالف بيانها جميعها ان التحكيم وفقاً لأحكامها لا يكون إلا عملاً إرادياً، وان الطرفين المتنازعين إذ بيرمان فيما بينهما اتفاق تحكيم، ويركنان برضائهما إليه لحل خلافاتهما، ما كان منها قائماً عند إبرام هذا الاتفاق أو ما يتولد منها بعده، انما يتوخيـان عرض موضوع محدد من قبلهما على هيئة من المحكمين تتولى بإرادتهما الفصل فيه بما يكفـل إنهاء نزاعهم بطريقة ميسرة في إجراءاتها وتكلفتها وزمنها، ليكون التحكيم بذلك نظاماً بديلاً مـن القضاء، فلا يجتمعان، يؤيد ذلك أن الآثار التي يرتبها اتفاق التحكيم من نوعين، آثار إيجابيـة قوامها إنفاذ هذا الاتفاق من خلال عرض المسائل التي يشتمل عليها على محكمين، وان يـــل الطرفان المتنازعان جهدهما من أجل تعيينهم وتسهيل أدائهم لواجباتهم والامتناع عن عرقلتها. و آثار سلبية جوهرها أن اتفاق التحكيم يعزل جهة القضاء ويمنعها من الفصل في المسائل التـي احيلت إلى المحكمين، بل إن الاتجاه السائد اليوم يخولهم عند إنكار ولايتهم، تقرير الاختصاص بما يدخل في نطاقها la Competence de leur Competence ، وان كان ذلك ليحول بين جهة القضاء وبين ان تفرض رقابتها - في الحدود التي يبينها القانون - على قراراتهم التي تنتهي بها الخصومة كلها، سواء في مجال الفصل في ادعاء بطلانها، أو بمناسبة عرضها عليها لضمان التقيد بها.
10- ما ذهب إليه المدعى عليه الأول من أن النص المطعون فيه ليس تحكيماً إجبارياً، بـل هو تحكيم من طبيعة قضائية تولى المشرع تنظيمه عملاً بالسلطة التي يباشرها بمقتضى المـادة 167 من الدستور، التي عهدت إليه بتوزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي اختصها بمباشرتها دون عزل بعض المنازعات عنها، وبغير إخلال بالقواعد التي أتى بها الباب الثالث. الكتـاب الثالث من قانون المرافعات المدنية والتجارية ، والتي حلت محلها الأحكام التي تضمنها قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994، وحيث ان هذا الزعم مردود بأن ما قصد إليه الدستور بنص المادة 167 منه التي فوض بها المشرع في تحديد الهيئات القضائية وتقرير اختصاصاتها، هو أن يعهد إليه دون غيره، بأمر تنظيم شؤون العدالة من خـلال توزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي يعينها، تحديدا لقسط كل منها أو لتصيبها فيها، بما يحول دون تنازعها فيما بينها أو إقحام احداها فيما تتولاء غيرها من المهام، وبما يكفل دوما عدم عزلها جميعاً عن نظر خصومة بعينها ولا كذلك التحكيم إذا تم باتفاق بين طرفين، ذلك أن مؤداه عـزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي يتناولها استثناء من خضوعها أصلاً لها، وعلى أساس أن المحكمين يستعدون عند الفصل فيها ولايتهم من هذا الاتفاق باعتباره مصدراً لها، كذلك ليس فـي القواعد التي تضمنها الباب الثالث من الكتاب الثالث من قانون المرافعات قبل إبدالها بقانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994، ولا فيما قراره هذا القانون من قواعد ، ما يدل على ان التحكيم يمكن أن يكون إجبارياً، بل تفصح جميعها عن ان قبول المحتكمين للتحكيم شرط لجوازه باعتباره طريقاً استثنائياً لفض النزاع بين طرفين بغير إتباع طرق التقاضـي المعتـادة ودون تقيد بكامل ضماناتها.
11- إن سيادة الدستور - بمعنى تصدره القواعد القانونية جميعها - ليس مناطها عناصـر مادية قوامها مضمون الأحكام التي احتواها، والتي تنظم بوجه خاص تبادل السلطة وتوزيعها والرقابة عليها، بما في ذلك العلائق بين السلطتين التشريعية والتنفيذية، وكيفية مباشـرتهما لوظائفهما، ونطاق الحقوق التي يمارسها المواطنون، وكذلك الحريات التي يتمتعون بها، ذلك أن الدستور - محدداً بالمعنى السابق على ضوء القواعد التي انتظمها - هو الدستور منظوراً إليه من زاوية مادية بحتة La Constitution au sens material وهي زاوية الشأن لها بعلو القواعـد الدستورية وإخضاع غيرها من القواعد القانونية لمقتضاها. وإنما تكون للدستور السيادة، حين تهيمن قواعده على التنظيم القانوني في الدولة لتحتل ذراه. ولا يكون ذلك الا اذا نظرنا إليه مـن زاوية شكلية La Constitution au sens formel لتتقيد بمضمون القواعد التي فصلها، وإنمـا يكون الاعتبار الأول فيها عائداً أولاً إلى تدوينها ، وثانياً إلى صدورها عن الجهة التي انعقد لهـا زمام تأسيسها L'organe Constituant والتي تعلو - بحكم موقعها مـن السلطتين التشريعية والتنفيذية – عليهما معا، إذ هما من خلقها وينبثقان بالتالي منها، يلتزمــان دومـا بالقيود التـي فرضتها، وبمراعاة أن القواعد التي صاغتها هذه الجهة وأفرعتها في الوثيقة الدستورية لا يجوز تعديلها أو إلغاؤها إلا وفق الأشكال والأنماط الإجرائية التي حددتها، بشرط أن تكون في مجموعها أكثر تعقيداً من تلك التي تنزل عليها السلطة التشريعية من أحكام لها تعديل أو إلغاء القوانين التي أقرتها، ودون ذلك تفقد الوثيقة الدستورية أولويتها التي تمنحهـا علـى الإطلاق الموقـع الأسمى La Primaute Absolue والتي لا تنفصم الشرعية الدستورية عنهـا فـي مختلـف تطبيقاتها، باعتبار أن التدرج في القواعد القانونية يعكس لزوما ترتيباً تصاعدياً فيما بين الهيئـات
التي أقرتها او اصدرتها. 12- وحيث أن الدستور قد كفل لكل مواطن بنص مادته الثامنة والستين حق الالتجاء إلى قاضية الطبيعي محولا إياه بذلك أن يسعى بدعواه إلى قاض يكون بالنظر إلى طبيعتها، وعلـى ضوء مختلف العناصر التي لابستها، مهينا دون غيره للفصل فيها، وكان الأصل هو اختصاص جهة القضاء العام ينظر المنازعات جميعها إلا ما استثني منها بنص خاص، وكان من المقرر أن انتفاء اختصاص المحاكم بالفصل في المسائل التي تناولها اتفاق التحكيم، مرده أن هـذا الاتفاق يمنعها من نظرها، فلا تكون لها ولاية بشأنها بعد أن حسبها عنها ذلك الاتفاق، وكـان الـص التشريعي المطعون عليه – بالتحديد السالف بيانه يفرض التحكيم قسراً في العلاقة القانونية القائمة بين طرفين لا يعدو أن يكون أحدهما مصرفاً يقوم وفقا لقانون إنشائه بجميع الأعمال المصرفية والمالية والتجارية واعمال الاستثمار، وثانيهما من يتعاملون معه من الأشخاص الطبيعيين أو الاعتباريين، وكان هذا النوع من التحكيم منافيا للأصل فيه باعتبار ان التحكيم لا يتولد إلا عـن الإرادة الحرة ولا يتصور اجراؤه تسلطاً أو إكراها، فإن شأن التحكيم المقرر بالنص التشريعي المطعون فيه، شأن كل تحكيم اقيم دون اتفاق، أو بناء على اتفاق لايستنهض ولاية التحكيم. إذ لا يعدو التحكيم – في هذه الصور جميعها – أن يكون حملاً عليه، منعدماً وجوداً من زاوية دستورية، فلا تتعلق به بالتالي ولاية الفصل في الأنزعة أيا كـان موضوعها، بمـا مـؤداه ان اختصاص هيئة التحكيم التي احدثها النص المطعون عليه بنظر المنازعات التي ادخلها جبرا فـي ولايتها، يكون منتحلاً، ومنطوياً بالضرورة على حرمان المتداعين من اللجوء – في واقعة النزاع الماثل - إلى محاكم القانون العام بوصفها قاضيها الطبيعي، فيقع من ثم مخالفاً لنص المادة 86 من الدستور.
منطوق الحكم - حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي، وبسقوط فقراتها الثالثة والرابعـة والخاصة وكذلك ماورد بفقرتيها السادسة والسابعة متعلقة بهيئة التحكيم المنصوص عليها في اللفقرة الثانيـة والزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائة جنية مقابل اتعاب المحاماة.
