التفاصيل طباعة نسخ

ما دام تكييف التحكيم له ارتباط بالنظام العام، فإن قاضي البطلان ملزم بإشارة طبيعة التحكيم أن كان دوليا أو داخليا ولو من تلقاء نفسه دون أن يتقيد بالتكييف الذي اعتمده الاطراف أو الذي خلصت اليه الهيئة التحكيمية.الحالات التي يمكن فيها ابرام الاتفاق أو إقصاء بعض الاجراءات من التفعيل كمسألة الطعن بالاستئناف، اذ يمكن الاتفاق بموجب النص على عدم تفعيله، وهذه المسائل الاختيارية أو تلك التي ترك فيها المشرع الحرية للأطراف لم ترد في احكام الفصل 48 من مجلة التحكيم بما يجعل المعايير التي اختارها المشرع تظل ملزمة وعلى الهيئة التحكيمية اثارتها من تلقاء نفسها بمناسبة نظرها في النزاع وعليها بت مدى اختصاصها من عدمه وفقا للفصل 1/61 من مجلة التحكيم. لئن كان للأطراف الحرية التامة في اختيار التحكيم، فإنه ليس لهم التوافق على خرق القواعد الاجرائية وخاصة منها مسالة الاختصاص كما ان ما انتهت اليه لا يخلو من آثار، لأنها تؤدي الى ترك نظام الطعن الذي هو من النظام العام الاجرائي لا يؤول الى إرادة الاطراف... والمشرع جعل لكل منها (القواعد) نظاماً خاصا، ولا يجوز تبعاً له الانتصاب بهيئة تحكيمية داخلية لبت قواعد التحكيم الداخلي في تحكيم له صبغة دولية.

ان القانون التونسي ميّز بين صنفين من التحكيم، وهما التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي وجعل لكل منهما نظاماً خاصاً به وقواعد قانونية منطبقة عليه، وعليه فإن تحديد طبيعة التحكيم في نظام يقر بالازدواجية ضروري لتحديد القواعد المنطبقة من حيث الأجال وطرق الطعن والمحاكم المختصة في تعهيد الهيئة التحكيمية أو المراقبة لقراراتها. من النظام العام أن لا تتضارب الاجراءات الخاصة مع الاجراءات العامة وخاصة في

المسائل الجزائية. لا يجوز اخضاع الحكم التحكيمي الى نظامين مختلفين، اذ يثير التباساً اجرائياً في ذهن اطراف التحكيم يؤدي بالضرورة الى ابطاله.

(محكمة التعقيب القضية عدد 2014/13928، تاريخ 2014/10/9)

حيث استخلصت محكمة الحكم المطعون فيه أن التحكيم بين الطرفين له صبغة داخلية بناء على ما استنتجته من خلال أولاً اللجوء الى رئيس المحكمة الابتدائية لتعيين رئيس الهيئة التحكيمية عند تعذر تسميته من الأطراف، وثانياً - من خلال إكساء القرار التحكيمي الصيغة التنفيذية من طرف رئيس المحكمة الابتدائية، والحال أن المسالة هي اجرائية بحتة تتعلق بالاختصاص أولاً، وبتحديد القواعد المنطبقة ثانياً، وهي مسائل لا تأخذ بالظن والاجتهاد او مما سلكته الاطراف المتنازعة من اجراءات كتلك المتعلقة بتسمية رئيس الهيئة.وحيث خلافاً لما استخلصته محكمة الحكم المطعون فيه، فإن مسألة تحديد الاختصاص تنبني على اليقين فلا يتحدد الاختصاص بالاستنتاج، وإنما باليقين من خلال تصريح الطرفين، وفي غيابه تطبق القواعد الاجرائية بحسب المعايير والمعطيات المتوافرة بملف القضية، كما هو الشأن في دعوى الحال.

وحيث إن مسألة تكييف النزاع في مادة الاجراءات بوجه عام تظل من اختصاص القاضي متعهد النزاع لأن التكييف هو مسألة قانونية تختص بها الهيئة القضائية ولا تنقيد فيها بالوصف الذي يسبغه الأطراف على النزاع القائم بينهم. وينطبق ذلك على فض النزاعات عن طريق التقاضي الوطني المؤسساتي أو عن طريق القضاء الحر الموازي أي التحكيم. وما دام تكييف التحكيم له ارتباط بالنظام العام فإن قاضي الإبطال ملزم بإثارة طبيعة التحكيم إن كان دوليا أو داخلياً ولو من تلقاء نفسه، دون أن يتقيد بالتكييف الذي اعتمده الاطراف أو الذي خلصت إليه الهيئة التحكيمية فلا يجوز خلافاً لما انتهت اليه محكمة القرار المطعون فيه للقول بأن كل المسألة الإجرائية في التحكيم موكولة الى اتفاق الأطراف، بل هي محدّدة بضوابط إجرائية، ذلك أن حرية التحكيم تكون في اختيار التحكيم وسيلة لفض الخلاف، ولا يمضي ذلك في ما يتعلق بمسائل الاختصاص، وفي الإجراءات بصفة عامة، فعلى المحكمة أن تبحث في التكييف الصحيح للتحكيم اعتباراً أن التكييف عملية ذهنية يجب اجراؤها بصفة أولية بغاية تطبيق النظام القانوني المناسب، وهي مطالبة بإعتماد التكييف الصحيح حتى وإن لم يتوصل اليه الاطراف أو الهيئة التحكيمية ضرورة أن تصحيح الوصف لا يمس أي عنصر من عناصر الدعوى، بل يؤدي الى تحديد الإطار القانوني الصحيح الواجب التطبيق إذ يؤول القول بالحرية المطلقة الى تفويض كامل المنظومة الاجرائية التي نظمها المشرع، سواء في التحكيم الداخلي او في التحكيم الدولي، وفق ما تم ضبط صوره بالفصل 48 من مجلة التحكيم التي تنص على أن التحكيم له صبغة دولية "اذا كان محل عمل اطراف عملية التحكيم زمن انعقادها واقعا في دولتين مختلفتين، وأضافت الفقرة الثانية من الفصل نفسه يحدد محل العمل على النحو التالي:ا إذا كان لأحد الاطراف محل عمل فالمعتبر هو محل العمل الأوثق صلة باتفاقيةالتحكيم.

ب اذا لم يكن لأحد الأطراف محل عمل فالمعين هو محل اقامته المعتاد. وزيادة على كل ذلك فإن المشرع بين الحالات التي يمكن فيها إبرام الاتفاق أو إقصاء بعض الإجراءات من التفعيل كمسألة الطعن بالاستئناف، اذ يمكن الاتفاق بموجب النص على عدم تفعيله، وهذه المسائل الاختيارية او تلك التي ترك فيها المشرع الحرية للأطراف لم ترد في أحكام الفصل 48 من مجلة التحكيم بما يجعل المعايير التي اختارها المشرع تظل ملزمة وعلى الهيئة التحكيمية إثارتها من تلقاء نفسها بمناسبة نظرها في النزاع وعليها بت مدى اختصاصها من عدمه وفقاً للفصل 1/61 من مجلة التحكيم الذي ينص على أن تبت هيئة التحكيم اختصاصها.... وعلى هذا الأساس، وخلافاً لتوجه محكمة الاستئناف لأمكن للأطراف تجاوز كل القيود والموانع في اللجوء الى التحكيم دون تفريق بين ما هو خاضع لقواعد التحكيم الدولي وبين ما هو خاضع للتحكيم الداخلي، فالاتفاق جائز في مبدأ التحكيم وفي الشرط التحكيمي وباقي شروطه، إلا انه لا يمكن تفعيله بصفة مطلقة فلا يجوز خرق قواعد الاختصاص أو قواعد النظام العام، وعلى هذا الأساس، فإن الهيئة التحكيمية مدعوة الى التثبت في اختصاصها طبقاً للفصل 61 المذكور دون انتظار أن يدفع به الأطراف فلا يمكنها مثلاً بت مسائل تهم الدولة أو النظام العام دون إثارتها من تلقاء نفسها بدعوى أنه لم يقع الدفع بها من الأطراف، ولا يجوز لها تجاوز هذه المسألة وبتها، ويجب إثارتها من تلقاء نفسها لتعلقها بإجراءات أساسية.

وحيث أن تمشي محكمة الحكم المطعون فيه ينطوي على خلط بين اختيار التحكيم كوسيلة لفض النزاع وبين اجراءات التحكيم، فلئن كان للأطراف الحربة التامة على اختيار التحكيم، فإنه ليس لهم التوافق على خرق القواعد الإجرائية، وخاصة منها مسألة الاختصاص، كما ان ما انتهت اليه لا يخلو من آثار لأنها تؤدي الى ترك نظام الطعن الذي هو من النظام العام الإجرائي لا يؤول الى إرادة الأطراف وحيث ان ما انتهت اليه في تبرير الصبغة الداخلية للتحكيم من خلال إكساء القرار الصيغة التنفيذية بالرجوع الى رئيس المحكمة الابتدائية لا يصحح الخلل في الاختصاص فهو أمر جاء لاحقا للقرار التحكيمي ولا يمكن الإجراء لاحق ان يصحح ما سبقه في هذه المسألة وان القول بخلاف ذلك يمثل خرقا للقواعد الإجرائية والمبادئ التحكيم الذي أراده المشرع التونسي أن يكون ثنائيا يفرق بين التحكيم الداخلي والدولي اللذين رغم اشتراكهما في بعض القواعد العامة حسب مجلة التحكيم فان المشرع جعل لكل منها نظاما خاصا ولا يجوز تبعاً له الانتصاب بهيئة تحكيمية داخلية لبت قواعد التحكيم الداخلي في تحكيم له صبغة دولية خصوصاً أن القانون التونسي ميّز بين صنفين من التحكيم، وهما التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي وجعل لكل منهما نظاماً خاصاً به وقواعد قانونية منطبقة عليه، وعليه فإن تحديد طبيعة التحكيم في نظام يقر بالازدواجية ضروري لتحديد القواعد المنطبقة من حيث الأجال وطرق الطعن والمحاكم المختصة في تعهيد الهيئة التحكيمية أو المراقبة لقراراتها وان محكمة الحكم المطعون فيه لما امتنعت عن التدخل لتكييف التحكيم وتطبيق نظامه على النزاع تكون قد أخطأت في مراقبة الناحية الشكلية للتحكيم بما يجعل قرارها موجبا للنقض

عن بقية المطاعن لوحدة القول فيها:

حيث اثار الطاعن مسألة اجرائية اساسية تتعلق بطبيعة التحكيم وأنه تحكيم دولي ولا يجوز ان يكون تحكيماً داخلياً وذلك بإعتبار ان جنسية احد طرفيه سويسرية، وليس له مقر إقامة بتونس، وقد تبين ان الهيئة التحكيمية لم تصف التحكيم بأنه دولي وسكتت عنه، وهو ما يشكل خرقاً للإجراءات ورغم الدفع بذلك أمام محكمة القرار المطعون فيه فإنها اعتبرت ان اختصاص الهيئة التحكيمية مستمد من إرادة الأطراف وبصفة خاصة من اتفاقية التحكيم غير ان ارادة الأطراف ليس لها أن تغير من قواعد الاختصاص الحكمي لتعلقه بقواعد التقاضي وسير الخصومة وهو ينطبق على القضاء بوجه عام او بوجه خاص، فكل ما هو غير جائز للتحكيم لا يمكن إسناده إلى هيئة تحكيم وكذا لا يمكن تعهيد هيئة تحكيم داخلي بتحكيم دولي لعدة أسباب أهمها اختلاف الإجراءات واختلاف طرق الطعن إذ تكمن أهمية تكييف التحكيم بكونه دولياً أو داخلياً ا في تحديد النظام القانوني المنطبق عليه، وخصوصاً في تحديد الطرق المخولة للطعن في الحكم الصادر في شأنه والجهة القضائية المختصة بالنظر فيه واجل التقدم بالطعن.وحيث ردت محكمة الحكم المطعون فيه على هذا الدفع بأنه لم تقع اثارة دعوى إيطال الشرط التحكيمي، وهذا الموقف يخالف القانون اذ يجوز إثارة البطلان في قضية أصلية أو بطريقة الدفع وهو ما دفع به الطاعن فقد تمسك ببطلان الشرط التحكيمي امام محكمة الحكم المطعون فيه، لأنه يهم النظام العام الاجرائي اولا ولأنه يمكن إثارة مثل هذه الطعون الإجرائية بأي طور حتى أمام التعقيب وذلك خلافاً لما تضمنه القرار المطعون فيه بعدم جواز إثارة بطلان الشرط التحكيمي لديها لثبوت التزام هيئة التحكيم الشرط التحكيمي وعدم مخالفتها إرادة الأطراف المضمنة به معتبرة أن إثارة إبطال الشرط التحكيمي أمامها يندرج في التعسف، وهو موقف لا يجد له سنداً في قانون الإجراءات، فقواعد الاختصاص مشرعة لحماية مصالح كل الأطراف وهي قواعد لا تخضع لمشيئة طرف بذاته، فالمبدأ في الإجراءات هو شكليتها وليس رضائيتها، وبالتالي فإن التعليل الذي انتهجته المحكمة يخرق قواعد النظام العام والاجراءات الأساسية بما يوجب نقض قرارها.

وحيث وبخصوص المسألة التوقيفية التي أثارها الطاعن أمام محكمة الاستئناف فإن التأويل الذي انتهجته المحكمة في ذلك يخالف إرادة المشرع لأنه ولئن كان الطعن بالإبطال لا يجيز للمحكمة مراجعة القرار التحكيمي لأن دور القضاء في هذه المرحلة يقتصر على مراقبة صحة القرار من الوجهة الشكلية فالقاضي المتعهد لا ينتصب كمحكمة استئناف تعيد النظر في وقائع النزاع ولا كمحكمة تعقيب تراقب مدى سلامة تأويل القانون وتطبيقه وإنما تسلط رقابة شكلية على الحكم الصادر عن هيئة التحكيم ووفق الحالات المنصوص عليها بالفصل 42 من القانون التي يتأكد من تأملها أنها تتعلق بمسائل شكلية كسلامة تركيبة الهيئة ومدى احترام الآجال وقواعد النظام العام وانه من النظام العام أن لا تتضارب الإجراءات الخاصة مع الإجراءات العامة وخاصة في المسائل الجزائية ومن المفروض أن يتم الاحتكام فيها الى: اجراء واحد.

. قاعدة أن الجزائي يوقف المدني. أن التتبع الجزائي تجريه النيابة العمومية لإتصاله بالنظام العام الاجتماعي. وتبعاً لذلك فان محكمة القرار المطعون فيه لما لم ترتب النتائج عن ذلك، ولم تعتبر المسألة التوقيفية تكون بدورها قد خرقت القواعد الإجرائية المنصوص عليها بالفصل 27 من مجلة التحكيم بخصوص المسألة التوقيفية.

وحيث أثار الطاعن هذه الدفوعات امام محكمة الاستئناف ودفع صراحة لديها بخرق المسالة التوقيفية وخاصة الفصول 19 و 27 و 28 من مجلة التحكيم وأثار لديها أيضاً تناقض الحكم التحكيمي عند قضائه في جزء من الطلبات وبتعليل متناقض، الا ان المحكمة أوردت جواباً نظرياً لم يجب عن الاخلالات الشكلية التي أثارها الطاعن فلا هي تناولت المسألة التوقيفية بالتحليل والجواب ولا تعرضت الى احكام الفصول 19 و 27 و 28 من مجلة التحكيم رغم تأثيرها على وجه الفصل في القضية ورغم كونه يؤثر في اختصاص الهيئة التحكيمية فإنه لم يتم تناولها بأي شكل وهو هضم حق الدفاع الذي هو من المبادئ الأساسية الإجرائية ومحورها وعمادها الرئيسي وهو ما كرسه الفصل 63 من مجلة التحكيم الذي أكد على مبدأ المساواة واحترام حق الدفاع وبتعليل ضعيف بررت موقفها مما يوجب نقض القرار المطعون فيه. وحيث وزيادة عما سبق فقد دفع الطاعن بأن إجراء التصحيح من شأنه ان يحول دور المحكمة من الرقابة الشكلية الى رقابة تشمل اجتهاد هيئة التحكيم حال ان فقه القضاء مستقر على

ان دور محكمة الإبطال بحصر في مراقبة الشكليات والإجراءات.

وحيث أيدت محكمة الحكم المطعون فيه التصحيح الذي انتهجه القرار التحكيمي وهو توجه مخالف للقانون فلا يجوز تصحيح الخطأ الإجرائي في مسائل الاختصاص الحكمي وفي طبيعة التحكيم ان كان دولياً أو داخلياً فليس الاجتهاد هو الذي يصحح وإنما القانون هو الذي يضبط القواعد والإجراءات وذلك تأكيداً لمسألة هامة وهي الأمن القانوني إذ لا يجوز إخضاع الحكم التحكيمي لنظامين مختلفين اذ يثير التباساً إجرائياً في ذهن أطراف التحكيم يؤدي بالضرورة الى إيطاله وهو ما خالفته محكمة الحكم المطعون فيه، وهي زيادة على ذلك فقد وقعت في الخطأ نفسه فقد أيدت اعتبار التحكيم داخلياً وبررته بنظام التحكيم الدولي، وبالتالي فإن قرارها يصبح معرضاً للنقض، ومن المتجه التصريح بذلك.

ولهذه الأسباب

قررت المحكمة قبول مطلب التعقيب شكلاً وأصلاً ونقض القرار المطعون فيه وإحالةالقضية على محكمة الاستئناف بتونس لإعادة النظر فيها بهيئة أخرى وإعفاء الطاعنة من الخطية وإرجاع معلومها المؤمن اليها. وصدر هذا القرار بحجرة الشورى يوم 9 أكتوبر 2014 عن الدائرة المدنية الرابعة المتركبة من رئيسها السيد المنصف الكشو وعضوية المستشارين السيدتين شادية الصافي ونجوى الغربي في حضور المدعي العمومي السيد محمد بن حميدة وبمساعدة كاتبة الجلسة السيدة آمال بن نصر.