التفاصيل طباعة نسخ

وان كان الاتفاق على ان يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه او انذار عند الاخلال بالالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضي (أو المحكم) كل سلطة تقديرية في حدود الفسخ الا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شروط الفسخ الاتفاقي اعماله ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد، كما له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التي تحول دون اعماله إذا استمر احد طرفي النزاع في اجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام قانون التحكيم مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه... اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض.

(محكمة النقض - الدائرة المدنية التجارية- الطعنين رقم 824 ورقم 933 لسنة 71 فضائية - جلسة الخميس 24 مايو 2007)

أولا- الطعن رقم 824 لسنة 71 ق:

وحيث ان حاصل ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتأويله والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك تقول أنها تمسكت ببطلان حكم التحكيم لاستبعاد هيئة التحكيم لنصوص القانون التي تم الاتفاق عليها بتحويلها الحق في فسخ عقد التداعي أعمالاً للبند الرابع منه باعتباره مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة الى تنبيه او اعذار وانعدام اي سلطة تقديرية لمحكمة الموضوع إزاء هذا الشرط في حين أن حكم التحكيم أهدر هذا الشرط واعتبره شرطاً فاسخاً ضمنياً وفقاً لنص المادة 157 من القانون المدني مما سمح له بسلطة تقديرية في تقدير مبررات الفسخ وجاء الحكم المطعون فيه وأيد هذا القضاء دون بيان اسباب استبعاد إعمال المدلول القانوني للبند الرابع من العقد باعتباره شرطاً فاسخاً صريحاً، وطبق نصاً قانونياً آخر فضلاً عن إغفاله الرد على الدفع المبدى منها بعدم قابلية النزاع للنسوية بطريق التحكيم لأنه يتعلق بإثارة تطبيق نصوص عقابية بحظر البناء على الأراضي الزراعية وأن ترخيص وزارة الزراعة بإنشاء مبان على أرض زراعية معدوم الأثر لصدوره من جهة غير مختصة بمنح التراخيص منوط لأجهزة الحكم المحلي وأن ما قدمه المطعون ضده من مستندات في هذا الشأن لا صلة له بموضوع العقد وإن خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى على خلافه فإنه يكون معيباً ويستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي غير سديد، ذلك أنه وإن كان الاتفاق على ان يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه او انذار عند الاخلال بالالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في حدود الفسخ الا ان ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شرط الفسخ الاتفاقي ووجوب اعماله ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبت من الطباق الشرط على عبارة العقد، كما ان له عند التحقق من قيامة مراقبة الظروف الخارجية التي تحول دون إعماله، فإذا تبين له ان الدائن قد أسقط خياره في طلب الفسخ بقبوله الوفاء بطريق تتعارض مع ارادة فسخ العقد أو كان الدائن هو الذي تسبب بخطئه في عدم تنفيذ المدين لالتزامه أو كان امتناع المدين عن الوفاء مشروعاً بناء على الدفع بعدم التنفيذ في حالة توافر شروطه، تجاوز عن شرط الفسخ الاتفاقي فلا يبقى للدائن سوى التمسك بالفسخ القضائي طبقا للمادة 157 من القانون المدني. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أنه بموجب عقد ايجار مؤرخ 1997/12/11 أجر المطعون ضده الى الطاعنة جزءاً من الأرض المملوكة له بشخصه وبصفته" بمساحة 4000 م2 تحت العجز والزيادة الواقعة بالكيلو 106 يمين طريق القاهرة /الاسكندرية الصحراوي لاستغلالها لإقامة محطة خدمة وتموين سيارات نقل سولار" شريطة قيام المؤجر بإخلاء جميع الإشغالات والمخلفات التي عليها ومدة الايجارة عشرون سنة تبدأ من تاريخ محضر استلام الأرض خالية بقيمة إيجارية إجمالية لهذه المدة مقدارها سبعة ملايين وتسعون الف جنيه تدفع على النحو المبين بالعقد الذي علق نفاذه على تحقيق شروط معينة تضمنها البند الرابع منه على ان يلتزم المؤجر بتسليم المستأجر الأرض موضوعه في موعد غايته 6 شهور من تاريخه بموجب محضر تسلیم موقع من الطرفين على أن تكون الأرض مستوفاة الشروط المبينة في الفقرة الأولى من هذا البلد وجاءت الفقرة الثانية منه أنه في حالة تعذر المؤجر في إنهاء وإزالة الإشغالات والمخلفات أو الحصول على الموافقات والتراخيص المطلوبة لإقامة المحطة في موعد أقصاء ستة أشهر من تاريخه يحق للمستأجر الخيار بين البدء في إنشاء المشروع دون اعتراض المؤجر حال استلام الأرض أو يكون للمستأجر الحق في اعتبار هذا العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه وعليه يقوم المؤجر بسداد المبلغ الذي استلمه من المستأجر وقيمته ثلاثمائة واربعون الف جنيه لا غير فوراً دون حاجة لأي تنبيه او اعذار". وكان المقرر أنه في كافة حالات الفسخ المعروفة في القانون المصري سواء تعلق بعضها بفسخ اتفاقي او بفسخ قضائي او حالات الفسخ القانوني فإن لمحكمة الموضوع وبالتالي هيئة التحكيم الحق في تقدير الوقائع المؤدية أو المبررة للفسخ، وان الوقائع التي استخلصتها هيئة التحكيم من أن صياغة البند الرابع من العقد أن القراءة السريعة قد توحي بأن الأمر يتعلق بفسخ اتفاقي يقع من تلقاء نفسه الا ان التأمل في النص والربط فيه بين خيار الفسخ وخيار الاستمرار في العقد يجعله موقوفاً على ارادة الطاعنة المحضة وبالتالي لا يمكن إعماله على خلاف مقتضى مبدأ حسن النية المنصوص عليه في المادة 148 والتي تنص على أنه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريق تتفق مع ما يوجبه حسن النية كما ان القول بإعمال هذا الشرط المحض قد يؤثر على صحته ذاتها وكان الثابت بالأوراق ان المطعون ضده قد أخطر الطاعنة عدة مرات وبعضها عن طريق انذار على يد محضر باستعداده لتسليم الأرض محل التعاقد ولكن الطاعنة لم ترد على هذه الاخطارات والانذارات في الحال بما مفاده انها لم تكن جادة في اعمال الشرط الفاسخ ولو كانت جادة في ذلك لكانت قد بادرت فورا بمجرد انتهاء مدة الستة اشهر او فوراً بعد تسلمها للإخطار بتسلم الموقع بإعلان المطعون ضده بإنهاء العلاقة التعاقدية وفسخ العقد أما تراخيها عن القيام بذلك فلا مناص من تفسيره لصالح المطعون ضده وبالتالي يعتبر حق الطاعنة في استخدام خيار الفسخ حتى على فرض اعتباره شرطاً فاسخاً صريحاً، منقضياً ا بعدم استعماله في اليوم التالي لآخر يوم من مدة الستة اشهر، كما وأن الإخطار بإعمال خيار الفسخ المؤرخ 1998/8/5 يتناقض مع المحضر الموقع من طرفي التداعي في 1998/3/12 حيث لم يذكر فيه اي تأخير او تقاعس من جانب المطعون ضده في تنفيذه العقد اذ قاما معاً برفع المباني الموجودة وتنظيم عملية الجسات ولم يرد به اية اشارة الى وجود مخلفات بالأرض أو اشغالات يجب أن تزال او اية تحفظات على سير المشروع وانه مما يتنافى مع مبدأ حسن النية الادعاء بعد ذلك بما يقرب من شهرين بأنه كانت هناك محاولات ودية من جانب الطاعنة لإعطاء المطعون ضده مزيدا من الوقت لإنهاء الموافقات والتراخيص الخاصة بالمحطة بما مؤداه أن الطاعنة كانت مستعدة وحريصة على استكمال المشروع حتى 1998/4/5 حين قامت بتسليم رسومات الموقع ولكنها بعد ذلك ظهرت وكأنها فقدت كل اهتمام بالمشروع وعدم الاستمرارية فيه لتغيير قيادات الطاعنة والخروج منه وإنهائه ومن هنا كانت محاولة منها بإعمال خيار الفسيخ بعد فوات ميعاد الستة اشهر بما يقارب الشهرين مما لا يعطيها مبررا لفسخ العقد وتطبيق حكم المادة 157 من القانون المدني وليس حكم المادة 158 منه... وأن القانون الواجب التطبيق على النزاع هو القانون المصري الذي اتفق (عليه) الطرفان ليحكم العقد والنزاع فكل النصوص القانونية ذات الصلة بموضوع الفسخ وما يتصل به من تفسير العقد وتحديد نطاقه وإلزام اطرافه به، تكون واردة وتعتبر جزءا من القانون الواجب التطبيق وليس المادة 158 دون غيرها من القانون المدني المصري، لما كان ذلك، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه الى تأييد حكم التحكيم فيما انتهى اليه صائبا من انطباق المادة 157 مدني والخاصة بشروط الحكم بالفسخ وان وقائع الدعوى لا تعطي الطاعنة المبرر لفسخ العقد، وهي أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق، وتكفي لحمل قضاء الحكم فيما خلص اليه، فإن النعي عليه في هذا الشأن يكون على غير أساس، فضلاً عن أن الثابت بالأوراق أن موضوع التداعي الذي انصب عليه التحكيم لم يكن يتناول جريمة البناء على ارض زراعية في ذاتها أو كان يستهدف تحديد المسؤول عنها أو الجهة المختصة بإصدار تراخيص مما لا يصح أن تكون موضوعاً لتحكيم، وإذ أورد الحكم المطعون فيه بمدوناته "أن المطعون ضده قد حصل على موافقة الجهة المختصة باعتبار الأرض المخصصة للمشروع أرض مشروعات ولم يرفق بالأوراق ما يفيد اتخاذ اجراءات قانونية وجنائية ضده" وهي أسباب سائغة تكفي لحمل قضاء الحكم ويضحي النعي عليه في هذا الخصوص في غير محله.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

ثانياً - الطعن رقم 933 لسنة 71 ق:

وحيث ان الطعن أقيم على خمسة أسباب تنعى الطاعنة بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك تقول انها تمسكت ببطلان حكم التحكيم لصدوره دون أن تمكنها هيئة التحكيم من اتخاذ اجراءات تعيين محكم جديد عنها بدلاً من المحكم الذي اختارته شركة اسوستاندرد المحتكم ضدها اصلاً وقبل الدماجها فيها وأن السيد محمود فهمي زالت صفته بعد الاندماج الا ان الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفع على مقالة إنه لا سند له في الأوراق بما

يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي مردود، ذلك أن الثابت بمدونات حكم التحكيم ان الشركة الطاعنة قد قامت باختيار السيد المستشار محمود فهمي محكماً عنها وخلال الجلسة الادارية الأولى بتاريخ 1999/5/4 أقر ممثلا الطرفين بصحة تشكيل هيئة التحكيم وعدم وجود اعتراض منهما عليها واتفقا على ان تكون لغة التحكيم هي اللغة العربية والقانون الواجب التطبيق هو القانون المصري وان يكون مقر التحكيم مركز القاهرة الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وان هيئة التحكيم قد طلبت من ممثلي الطرفين تقديم التوكيلات الخاصة طبقاً لما يقضي به القانون المدني لمباشرة اجراءات التحكيم وأعادت هذا الطلب بعد عملية الإدماج وصدرت هذه التوكيلات عن الشركة المحتكم ضدها - الطاعنة في صورتها الجديدة وتم ايداع هذه التوكيلات بمركز التحكيم بعد اطلاع الهيئة عليها. بما مفاده أن ما أثارته الطاعنة في سبب تعبها بزوال صفة محكمها وأن أمر تعيين محكم آخر معروض على الجهة المختصة بإصداره طبقا لنظامها الداخلي لم يكن له صدى امام هيئة التحكيم وظل محكمها المذكور ضمن تشكيل الهيئة قبل وبعد عملية الاندماج دون وجود ثمة اعتراض والإقرار بصحة هذا التشكيل، فإذا رفض الحكم المطعون فيه ما تمسكت به بسبب النعي على ما آورده من أنه لا سند له من الأوراق وأن الاجراءات صحيحة وثابتة بمحاضر إعمال هيئة التحكيم" لا يكون قد خالف القانون ويكون النعي عليه في هذا الصدد على غير اساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه بطلان حكم التحكيم لانعدام شرط التحكيم وبطلانه وفي بيان ذلك تقول إن المشرع اشترط وكالة خاصة لإبرام اتفاق التحكيم مما لا تكفي الوكالة العامة فيتعين أن يكون الوكيل مفوضاً في إبرام شرط التحكيم بتوكيل خاص وأن المطعون ضده لم يقدم تفويضاً خاصاً من موكلته السيدة شادية احمد نصيف في التوقيع على عقد التداعي ووقع عليه دون ان يبين صفته مما يترتب عليه بطلان اتفاق التحكيم في جملته اذ لا يصح أن يكون هذا الاتفاق صحيحاً في الشق الخاص بالمطعون ضده وباطلاً في شقه الآخر الخاص بالسيدة المذكورة فضلاً عن أن ممثلها لم يوقع الصفحة السادسة من العقد المتضمنة اتفاق التحكيم وجاء العقد خلوا من تفويضه في التحكيم مما يجعله مشوباً بالبطلان ولا يرتب اثراً بالنسبة لها ولا يحاج به عليها، واذ غاب عن الحكم المطعون فيه هذا النظر بما يعيبه ويستوجب

نقضه.

وحيث أن هذا النعي غير مقبول، ذلك ان المقرر قضاء هذه المحكمة- أنه متى كان سبب النعي قد تضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يثبت أبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض، وكان ثبوت الوكالة أو نفيها أو مجاوزة الوكيل حدود وكالته من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديره، وانه اذا استمر احد طرفي النزاع في اجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون -قانون التحكيم - مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض. لما كان ذلك، وكانت الأوراق قد خلت مما يفيد سبق عرض الطاعنة على هيئة التحكيم وهي محكمة الموضوع- مسألة عما اذا كان المطعون ضده وكيلاً عن السيدة زوجته ولم يقدم توكيله الخاص عنها بإبرام اتفاق التحكيم وجاوز حدود وكالته.. فإنه لا يجوز لها إثارتها لأول مرة امام محكمة النقض بعد أن استمرت في اجراءات التحكيم دون أن تطرح هذا الموضوع ودون اعتراض منها على الشخص الذي أنابته عنها في إبرام العقد الذي لم يوقع على الصفحة المتضمنة اتفاق التحكيم ولم يثبت تفويضه في انعقاده فهي لم تتمسك بهذا أو ذاك امام هيئة التحكيم أو لدى نظر دعوى البطلان مما يعد نزولا منها عن حقها في التمسك بما تثيره في سبب النعي، ومن ثم يضحى النعي في هذا الشأن غير مقبول. وحيث ان الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول انها تمسكت امام هيئة التحكيم بعدم وجود شرط تحكيم نتيجة زوال العقد باعتبار انه قد تم فسخ العقد مثار النزاع بتحقق الشرط الناسخ الصريح مما يترتب عليه اعادة الحال إلى ما كان عليه قبل ابرامه الا ان الهيئة رفضت هذا الدفاع على مقالة ان شرط التحكيم يستقل بذاته عن باقي شروط العقد وجاء الحكم المطعون فيه وأيد هذا القضاء في حين ان شرط التحكيم ذاته ليس محصناً ولا متمتعاً بالحصانة ولا بمنأى عن الخضوع لرقابة القضاء وتتمسك بعدم دستورية المادة 23 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 فيما تضمنه من تحصين شرط التحكيم وتطلب تكليفها بالنعي على هذا النص بعدم الدستورية أو الإحالة إلى المحكمة الدستورية العليا، واذ رفض حكم التحكيم مؤيداً بالحكم المطعون فيه هذا الدفع فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.وحيث ان هذا النعي غير سديد، ذلك ان النص في المادة 23 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 بأن "يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه اي اثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته" يدل على أنه أحد القواعد الأساسية التي تعتبر من ركائز التحكيم وهي استقلال شرط التحكيم الذي يكون جزءا من عقد عن شروط هذا العقد الأخرى بحيث لا يصيبه ما قد يصيب العقد من جراء الفسخ او اسباب البطلان أو إنهائه ومن ثم لفسخ العقد الأصلي أو بطلانه أو إنهائه لا يمنع من إنتاج شرط التحكيم لآثاره طالما هو صحيح في ذاته، ومؤدى ذلك أن اتفاق التحكيم سواء كان منفصلا في هيئة مشارطة التحكيم أو في بند من بنود العقد الاصلي فإنه يتمتع باستقلال قانوني بحيث يصبح بمنأى عن أي عوار قد يلحق الاتفاق الأصلي يترتب عليه فسخه او بطلانه، واذ كان حكم التحكيم المؤيد بالحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر ورفض دفع وان شرط التحكيم الذي تضمنه عقد النزاع صحيحاً في ذاته فإن النعي عليه في هذا الخصوص يكون على غير أساس. الطاعنة

وعن الدفع المبدي من الطاعنة بعدم دستورية المادة 23 من قانون التحكيم المشار إليه فهو غير مقبول، ذلك ان المقرر - في قضاء هذه المحكمة- أن الدفع بعدم دستورية القوانين لا يتعلق بالنظام العام ولا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض عند مباشرتها سلطتها في الفصل في الطعون على الأحكام بما يتعين عدم قبوله.

وحيث أن الطاعنة تنعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون اذ ان التحكيم بني على الغش وان الغش يفسد كل شيء وهو خيانة امانة ولا يتفق مع مبدأ حسن النية اذ يقع باطلاً كل اتفاق يتضمن الاعفاء أو الحد من ضمان التعرض أو العيب اذا اخفى المؤجر عن غش سبب هذا الضمان اعمالاً لنص المادة 578 من القانون المدني واذ أبد الحكم المطعون فيه حكم التحكيم فإنه يكون معيباً ويستوجب نقضه.

وحيث أن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة- أنه وفقاً لنص المادة 253 من قانون المرافعات ان تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن بياناً دقيقاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن الى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه. لما كان ذلك، وكانت الطاعنة لم تبين أوجه الغش التي استعملها المطعون ضده ليخفي عنها سبب ضمان التعرض الذي تدعيه وموضعه من حكم التحكيم المؤيد بالحكم المطعون فيه وأثره في

قضائه، فإنه يكون مجهلا. وحيث ان الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه من ثلاثة أوجه أولها أن الحكم أيد حكم التحكيم في قضائه بإلزامها بالمبلغ المقضي به جملة دون بيان عناصر الضرر التي تدخل في حساب التعويض. وثانيها انه قضى باحتفاظ المطعون ضده بمبلغ 340000 جنيه المسلمة له وقت تحرير العقد دون بيان سنده في ذلك وفي بيان الوجه الثالث تقول إن حكم التحكيم المؤيد بالحكم المطعون فيه بإلزامها بمبالغ تجاوز التعويض الاتفاقي المنصوص عليه في العقد مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث ان هذا النعي في غير محله، ذلك أنه وإن كان القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية المعدل بالقانون رقم 8 لسنة 2000 قد أجاز الطعن ببطلان حكم المحكمين الا انه قصر البطلان على احوال معينة بينتها المادة 53 منه على سبيل الحصر، وكان ما تنعاه الشركة الطاعنة على حكم التحكيم بما جاء بسبب النعي ليس من بين حالات البطلان التي عددتها السادة سالفة الذكر فلا تسوع البطلان، اذ ان القضاء بتعويض جملة دون بيان عناصر الضرر واحتفاظ المطعون ضده بالمبلغ الذي تسلمه من الطاعنة وقت ابرام العقد والمبالغة في تقدير التعويض من مسائل الواقع مما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع وليس من حالات البطلان، فإن النعي على الحكم بما ورد بسبب النعي يكون على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

لذلك 

رفضت المحكمة الطعنين وألزمت الطاعنة في كل منهما المصروفات ومبلغ مائتي جنيه مقابل اتعاب المحاماة في الطعن رقم 824 لسنة 71 ق مع مصادرة الكفالة في كل من الطعنين.

امين السر

رئيس النيابة مصطفى حمدان

الأعضاء

نائب رئيس المحكمة

بيومي زكي نصر

محمد محمد طيطة

محمد عبد المنعم عبد الغفار رمضان امين اللبودي امین محمد طموم عمران محمود عبد المجيد