لا يكون إلا باتفاق الاطراف، وهو ما أكدته المحكمة الدستورية العليا فالاصل في التحكيم هو عرض النزاع المصرية بأن التحكيم مصدره الاتفاق. على محكم من الغير يعين باختيار األطراف أو بتفويض منهم أو على ضوء ً شروط يحددونها، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن ً شبهة المملأة، مجردا ً من التحامل، وقاطعا لدابر الخصومة في جوانبها التي ً أحالها الاطراف إليه، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيال من خالل ً ضمانات التقاضي الرئيسية، والا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن ً إليه أحد الاطراف إنفاذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خالفها، ً وذلك سواء أكان موضوع التحكيم نزاعا ً قائما ً أو محتمال، ذلك أن التحكيم ً مصدره الاتفاق، إذ يحدد أطرافه – وفقا ألحكامه- نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهم، أو المسائل الخالفية التي يمكن أن تعرض لهم، وإليه ترتد السلطة الكاملة التي يباشرها المحكمون عند البت فيها، وهم يستمدون من اتفاقهم ً على التحكيم، التزامهم بالنزول على القرار الصادر فيه، وتنفيذه تنفيذا ً كامال ً وفقا ً لفحواه. فإذا لم يكن القرار الصادر في نزاع معين بين طرفين، منهيا ً للخصومة بينهما، أو كان عاريا من القوة اإللزامية، أو كان إنفاذه رهن وسائل غير قضائية، فإن القرار لا يكون عمال ً تحكيميا. ما يجوز وما ال يجوز اإلتفاق على التحكيم فيه يجوز التحكيم في جميع المسائل والنزاعات التي لم يرد نص قانوني يمنع أطراف النزاع من الاتفاق على التحكيم فيها. وقد نصت المادة 4 من قانون ً التحكيم الفلسطيني حصرا على عدم خضوع المسائل المتعلقة بالنظام ً العام، والمسائل التي لا يجوز فيها الصلح قانونا، والنزاعات المتعلقة باألحوال الشخصية ألحكام قانون التحكيم. وجــاءت المادة 2 من اللائحة التنفيذية لقانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة 2000 الصادرة بموجب قرار مجلس الوزراء رقم 39 لسنة 2004 مفصلة للمادة رقم 4 من القانون، معتبرة المسائل التي تتعلق بالنظام العام والمسائل التي ال يجوز فيها الصلح قانونا مثل العقوبات والمنازعات المتعلقة بالجنسية، وكل ما هو متعلق بالاحوال الشخصية مثل الطلاق والنسب والارث والنفقة، مستثنية ً من ذلك التحكيم تقديرا ً لنفقة واجبة أو تقديرا لمهر أو أية دعوى مالية أخرى ناشئة عن قضايا الاحوال الشخصية. الاثر المترتب على اتفاق التحكيم يرتب إتفاق التحكيم نوعين من الاثر: أثر إيجابي متعلق بأطراف النزاع، يتوجب عليهم بموجبه احترام تعهدهم ً بإحالة النزاع إلى التحكيم، إعماال لقاعدة أن العقد شريعة المتعاقدين، فال يجوز الرجوع عن اتفاق التحكيم إلا برضا الطرفين. وقد منحت المادة 11/ب من قانون التحكيم الفلسطيني الصالحية للمحكمة بتعيين محكم في حال امتناع أطراف النزاع عن التعيين. وأثر سلبي بموجبه تتوقف المحكمة عن نظر الخصومة القضائية في حالة تمسك أحد الخصوم بوجود اتفاق على إحالة النزاع إلى التحكيم. يتخلى القاضي عن إختصاصه لهيئة التحكيم. وهذا ما قضت به المادة 5 من قانون التحكيم المطبق في القدس، حيث منحت المحكمة صالحية وقف الاجراءات القضائية في حالة تقديم دعوى أمام محكمة في نزاع جرى الاتفاق على إحالته إلى التحكيم، وتقدم الطرف الثاني بطلب وقف الدعوى لوجود اتفاق تحكيم.
صور اتفاق التحكيم
بما أن التحكيم اتفاقي، فقد يتخذ هذا الاتفاق شكل شرط تحكيم مندمج في عقد قائم بين الطرفين المتنازعين، موقع ونافذ قبل ظهور النزاع، ومستقل في صحته عن العقد الذي يتضمنه، أو يأتي في شكل شرط مستقل الحق ً بمناسبة ظهور نزاع قائم بالفعل بين طرفين، سواء أكان ناشئا عن عالقة عقدية أو غير عقدية، ويسمى في هذه الحالة بإتفاق التحكيم أو مشارطة التحكيم. وهذا ما أكد عليه قانون التحكيم الفلسطيني في تعريفه إلتفاق التحكيم بأنه اتفاق بين طرفين أو أكثر يقضي بإحالة كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو قد تنشأ بشأن عالقة قانونية معينة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية، ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد والتي جاءت منسجمة مع المادة السابعة من لقانون أو اتفاق منفصل. الاونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985. الصورة األولى: شرط التحكيم والمقصود بهذه الصورة الشرط الوارد في مواد أو بنود عقد من العقود )على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقوود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعمليات البنوك والتأمين والنقل( يتضمن اللجوء إلى التحكيم لحسم نزاع قد ينشأ ً مستقبال بين اطراف العقد بخصوص تنفيذه أو تفسيره. الصورة الثانية: اتفاق التحكيم أو مشارطة التحكيم ً وهو الاتفاق الذي يبرمه أطراف نزاع قائم فعال بينهم بشكل منفصل عن العقد األصلي أو بدون وجود عقد أصلي بهدف اللجوء إلى التحكيم لحل هذا النزاع القائم.
وبذلك، فإن الفرق بين الصورة األولى والثانية أن الاولى تأتي في صورة عقد بين الاطراف سابق على ظهور النزاع، فيما تظهر الصورة الثانية بمناسبة ظهور النزاع. فيما تتفق الصورتان على توافق إرادتي الاطراف على إحالة النزاع إلى التحكيم سواء السابق أو الالحق على ظهور النزاع. وهو اتفاق يمنح هيئة التحكيم والية الفصل في النزاع دون القضاء الرسمي، ذلك ان التحكيم قضاء خاص نظم احكامه القانون.
تشكيل هيئة التحكيم
يتم تشكيل هيئة التحكيم عندما تكون إرادة الاطراف قد توافقت على منح الولاية في فصل النزاع القائم بينها لهيئة تحكيم من خالل وجود شرط أو اتفاق مشارطة التحكيم، وهذا ما نصت عليه المادة 8 من قانون التحكيم الفلسطيني والتي جاء فيها أن هيئة التحكيم تشكل باتفاق الاطـراف من محكم أو أكثر. وفي حالة اتفاق الاطراف على اكثر من محكم يقوم كل طرف ً باختيار محكما، ويقوم المحكمون باختيار محكم مرجح، كما أن لهم الاتفاق على كما منحت المادة 11 ً من القانون للمحكمة المختصة وبناء خالف ذلـك. على طلب أحد الاطراف أو هيئة التحكيم صالحية تعيين محكما ً منفردا أو ً محكما ً مرجحا ً في حالات حددتها حصرا تهدف إلى ضمان توفير حلول قضائية ألي مشكلة تواجه الاطراف أو هيئة التحكيم في تشكيل هيئة التحكيم. ومنها حالة عدم اتفاق الاطراف على تعيين محكم، أو عدم قيام أحد الاطراف بتعيين كما ً محكما، أو عدم قبول المحكم بمهمة التحكيم خالل المدة القانونية...
نظمت المادة 10 من القانون صالحيات مؤسسات التحكيم في الحالات التي يكون اتفاق التحكيم قد عين مؤسسة تحكيم لفصل النزاع، بحيث تتم إجراءات التحكيم وفقا لقواعدها بما في ذلك صالحية تشكيل هيئة التحكيم.
بناء على ذلك، فإن تشكيل هيئة التحكيم – التي تنطبق على الهيئة المشكلة وفقا لقانون التحكيم الفلسطيني وألاغلب قوانين من محكم واحد أو أكثر- التحكيم في العالم يأخد إحدى صورتين: التحكيم الحر، والتحكيم المؤسسي.
التحكيم الحر )Arbitration hoc Ad) والمقصود فيه إتفاق الاطراف على إسناد مهمة التحكيم في النزاع القائم أو المحتمل إلى هيئة تحكيم )محكم واحد او أكثر( لتتولى مهمة التحكيم في هذا النزاع من بدايته ولغاية إصـدار حكم نهائي فيه، وينتهي دورها بانتهاء مهمتها. وهي الصورة التي نصت عليها المادة 8 من قانون التحكيم الفلسطيني، والمادة 15 من قانون التحكيم المصري، والمادة 10 من قانون الاونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي.
التحكيم المؤسسي )Arbitration Institutional )
والمقصود فيه إتفاق األطراف على إسناد مهمة التحكيم في النزاع القائم أو المحتمل إلى مؤسسة تحكيم دائمة مختصة في إدارة وتنظيم العمل التحكيمي، بما في ذلك وجود قواعد للتحكيم تنظم كافة إجراءات التحكيم، ووجود قوائم معتمدة للمحكمين، وموظفين إداريين، ومقر دائم. وقد نصت المادة 10 من قانون التحكيم الفلسطيني، والمادة 4 من قانون التحكيم المصري على التحكيم المؤسسي. من الامثلة على مراكز التحكيم الدولية، غرفة التجارة الدولية بباريس )ICC ،) وجمعية التحكيم األمريكية )AAA ،)والمركز الـدولـي لتسوية منازعات الاستثمار )ICSID .)ومراكز التحكيم الاقليمية، مركز القاهرة للتحكيم التجاري الدولي، ومركز دبي للتحكيم التجاري الدولي.
أنشيء في فلسطين في السنوات الاخيرة عدد من مراكز التحكيم منها غرفة التحكيم الفلسطينية ومركزها مدينة رام الله، وغرفة التحكيم في مؤسسة ACT لحل النزاعات )مركز الفيصل للوساطة والتحكيم، ومقره مدينة القدس.
إجراءات التحكيم ً
الاجراء هو العمل القانوني الذي يكون جزء من الخصومة وتترتب عليه بصفة مباشرة آثار إجرائية. والمقصود بالاثر الاجرائي المباشر أن القانون يرتب عليه تأثير في الخصومة سواء بإعالن بدءها أو المشاركة في سيرها أو تعديلها أو ً إنهائها. ويكون العمل إجرائيا في قضايا التحكيم إذا كان الشخص الذي يقوم ً بالاجراء طرفا في الدعوى التحكيمية المحتكم أو المحتكم ضده أو طرف ثالث ُ متدخل أو م ً دخل في الدعوى. كما تعتبر أعماال إجرائية، الاعمال التي يقوم ً بها الخصوم ووكالئهم باعتبارها جزء من الخصومة مثل توقيع أطراف النزاع على وثيقة المهمة أمام هيئة التحكيم، وتقديم طلب التحكيم، وأداء الشهادة والقيام بأعمال الخبرة بتكليف من هيئة التحكيم. تبدأ إجـــراءات التحكيم بتقديم طلب التحكيم، وطلب التحكيم هو العمل اإلجرائي الذي تفتتح فيه خصومة التحكيم، وقد أشارت لذلك صراحة المادة 27 من قانون التحكيم المصري حيث جاء فيها: » تبدأ اجراءات التحكيم من اليوم الذي يتسلم فيه المدعى عليه المحتكم ضده( طلب التحكيم من المدعي المحتكم ما لم يتفق الطرفان على موعد آخر. فيما لم يورد قانون ً التحكيم الفلسطيني نصا ً صريحا ً مشابها، إلا أن المادة 20 من القانون الخاصة بمباشرة هيئة التحكيم أعمالها نصت على: » تباشر هيئة التحكيم عملها فور إحالة النزاع إليها بعد قبولها مهمة التحكيم بين األطراف«. فيما حددت المادة 21 من قانون األونسترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي بدء إجراءات ً التحكيم من اليوم الذي يتسلم فيه المدعى عليه المحتكم ضده طلبا بإحالة النزاع إلى التحكيم، ما لم يتفق الطرفان على خالف ذلك.
يتضمن طلب التحكيم إسم المحكم الفرد في حالة وجود اتفاق مع المحتكم ضده على تعيينه، أو الاسم المعين من طرفه إذا كان عدد هيئة التحكيم ً ثالثيا ً ، أو الطلب من مؤسسة التحكيم تعيين محكما في حالة كان التحكيم ً مؤسسيا ً ، كما يتضمن طلبا ً موجها للمحتكم ضده بتعيين محكم من طرفه في الحالات التي تقاضي ذلك، إضافة إلى عرض عام لموضوع النزاع. تباشر هيئة التحكيم النظر في النزاع فور تشكيلها، وبعد الاتفاق مع أطراف النزاع على القانون الموضوعي والاجرائي الواجب التطبيق، وتلتزم خالل نظر الخصومة التحكيمية بتطبيق هذه الاجراءات وإال كان قرارها عرضة للطعن ً وفقا للمادة 43/5 ً من قانون التحكيم الفلسطيني، أو للفسخ وفقا للمادة 24/3 من قانون التحكيم المطبق في القدس
حكم اقرار التحكيم :
بعد انتهاء اجراءات التحكيم، واختتام أطراف النزاع كافة دفوعهم أمام هيئة ً التحكيم، يتوجب على هيئة التحكيم إصدار قرار بحجز القضية للحكم وفقا للمادة 35/2 من قانون التحكيم الفلسطيني مراعية تطبيق القانون أو القواعد ً التي اتفق عليها الاطراف. ولهيئة التحكيم الفصل في النزاع استنادا لقواعد العدالة والانصاف دون التقيد بأحكام القانون إذا كانت مفوضة بالصلح من قبل األطراف. وهو ما نصت عليه المادة 36 من قانون التحكيم الفلسطيني، تقابلها المادة 39/4 من قانون التحكيم المصرى بالاجماع تصدر هيئة التحكيم حكمها ضمن المدة القانونية المتفق عليها أو بأكثرية الاراء بعد المداولة إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم مشتملا على واحد، أو بقرار من المرجح عند تعذر الحصول على الاكثرية، ملخص إلاتفاق التحكيم وأطرافه، وموضوعه، والبينات المستمعة والمبرزة، والطلبات، وألاسباب القرار، ومنطوقه، وتاريخ ومكان صدوره وتوقيع هيئة التحكيم، متضمنا كل ما يتعلق بالرسوم والمصاريف والاتعاب الناجمة عن التحكيم وكيفية دفعها.
الاثر القانوني لحكم التحكيم :
إذا انقضت مدة الطعن المنصوص عليها في المادة 44 من قانون التحكيم الفلسطيني، يقابلها المادة 21 من قانون التحكيم المطبق في القدس، ً دون الطعن في حكم التحكيم، تصدر المحكمة المختصة بناء على طلب أحد ً الاطراف قرارا بتصديقه وإكسابه الصيغة التنفيذية، ويكون قرار المحكمة ً المختصة نهائيا، وينفذ بالطريقة التي تنفذ بها قرارات المحاكم.
