التفاصيل طباعة نسخ

تعليق اضافي على الحكم الصادر في قضية الإكسيد رقم 03/08/ARB الصادر بتاريخ 10 يناير 22005في النظام القانوني المصري تصدر أحكام المحاكم القضائية بأغلبية الآراء، ولأن أحكام محاكم الاستئناف تصدر من ثلاثة مستشارين فإن اتفاق اثنين منهم على رأي يلزم الثالث أياً كان رأيه أو أيا كانت أقدميته، ولا يجوز لصاحب الرأي المخالف الامتناع عن توقيع مسودة الحكم مهما كانت الحجة التي يدعم بها رأيه، كما لا يجيز له القانون المصري إثبات الرأي المخالف في مسودة الحكم.

في العدد الرابع من المجلة الحافل كالعادة بالدراسات الفقهية التحكيمية العميقة وعرض القضايا التحكيمية ذات المدلول على الصعيدين العربي والأجنبي والتعليق عليها، مع المتابعة اليقظة والتقييم الدقيق لكل ما هو جديد في الفكر التحكيمي، نشر حكمين كنت عضواً من بين أعضاء الهيئة القضائية التي أصدرتهما (وهما صادران عن الدائرة السابعة تجاري استئناف عالي القاهرة)... وعلى أية حال فعندي في خصوصهما عدد من الإيضاحات، تذكرها على النحو

التالي أولاً الحكم الصادر بتاريخ 2008/12/2 في الدعوى رقم 5 لسنة 125 قضائية، وفيه حكمت اختصاصها ولانياً (القضاء المصري) بنظر دعوى بطلان حكم تحكيم صدر في ستوكهولم بالسويد (منشور في الصفحة 700 من المجلة). ونوضح في خصوص الحكم المذكور أنه من المقرر في قانون التحكيم المصري (كغيره من التشريعات التحكيمية أن التحكيم الأجنبي الذي لم يتفق على إخضاع إجراءاته لقانون التحكيم المصري، فلا يكون للخصم الذي يحتج عليه بالحكم المذكور داخل مصر سوى الاعتراض على تنفيذه، وإقامة الدليل على توافر أحد الأسباب المائعة من الاعتراف به وتنفيذه طبقا لاتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بأحكام المحكمين الأجنبية وتنفيذها. وإذا حصل ورفعت دعوى بطلان حكم تحكيم أجنبي غير خاضع للقانون المصري أمام المحاكم المصرية، فيتعين على المحكمة أن تقضي بعدم قبول دعوى البطلان وليس بعدم الاختصاص كما درجت أحكام المحاكم) وذلك بحسبان أن قانون التحكيم المصري لا يمتد سريانه إلى مثل هذا الحكم التحكيمي الأجنبي، بمعنى أنه لا يوجد نص قانوني داخلي يحمي الحق الذي يدعيه مدعي البطلان، فنصوص القانون المصري يتحدد نطاق سريانها بدائرة سلطان المشرع الإقليمي، هذا ما أثبتناه في حيثيات الحكم الذي حررناه في دعوى البطلان رقم 101 لسنة 117 قضائية تحكيم تجاري استئناف القاهرة. والحكم صدر بجلسة 2001/12/4 الدائرة السابعة تجاري أيضاً.

ثانياً - الحكم الصادر بتاريخ 2009/1/6 في الدعوى رقم 100 لسنة 122 قضائية، وفيه حكمت المحكمة ببطلان حكم التحكيم المطعون عليه الخاص بالبيان الجمركي رقم... (المنش وستكون إيضاحاتنا على هذا الحكم من وجهين

الوجه الأول:

البطلان كنظام جزائي إجرائي هو باختصار الجزاء الذي يرتبه المشرع على مخالفة الإجراء لنموذجه القانوني، ويؤدي هذا الجزاء إلى إهدار العمل الإجرائي غير المستوفي مقتضيات صحته التي يستلزمها المشرع. وهو من زاوية أخرى، وصف يلحق بالإجراء - لمخالفته قاعدة قانونية تحقق وجوده أو تحدد شروطه - فيجعله، لذلك، إجراء غير مكتمل في نظر القانون "أعرج، ومن ثم غير صالح لأن ينتج الآثار المقصودة به. فأساس البطلان هو عيب يعتور العمل الإجرائي، بحيث يجعله موصوفاً بالبطلان، ومحروماً من ترتيب أثاره القانونية فالبطلان إذا وصف للإجراء المعيب وجزاء يقع عليه. وطبقاً للقانون الإجرائي المصري لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه، إذا ثبت تحقق الغاية من الشكل أو من البيان المطلوب (أو) من الإجراء حسب رأي آخر في الفقه). أما إذا لم تتحقق الغاية، حكم بالبطلان ولو لم يكن منصوصاً عليه. فإذا كان القانون ينص على البطلان صراحة؛ فإن الفرض أن الغاية التي قصدها المشرع قد تخلفت بعدم احترامه، وعلى المتمسك ضده بالبطلان إذا أراد تفادي الحكم به إثبات تحقق هذه الغاية ويفرق الفقه بين فكرتين مختلفتين: فكرة تكملة العمل الإجرائي، وفكرة تصحيح العمل بتحقيق الغاية. 1 - والتكملة، تفترض أن بياناً أو مقتضى في عمل إجرائي قد نقص فيه، وأنه قد تمت تكملة هذا النقص بعمل إجرائي آخر يتضمن البيان أو المقتضى الناقص، وبهذه التكملة يصبح العمل الأول (الناقص) كاملاً، ويزول بالتالي العيب الذي كان يشوبه. 2 - أما التصحيح بتحقق الغاية، فهو يفترض بقاء العيب. ولكنه، ورغم توافر العيب وبقائه، لا يؤدي إلى الحكم بالبطلان، ذلك لأن الغاية التي أرادها القانون من البيان أو الشكل المعيب قد تحققت فمجرد تحقيق هذه الغاية يصير العمل صحيحاً رغم عدم تكملة العمل الإجرائي المعيب. فالمشرع الإجرائي منح القاضي دوراً ايجابياً في تصحيح الإجراءات وتفادي الحكم بالجزاءات الإجرائية المدنية (غير الجنائية) والحد من آثارها، إذ أن الغاية من الإجراءات هي وضعها في خدمة الحق وذلك بتمكين الصحيح من الباطل ليصححه لا تسليط الباطل على الصحيح فيبطله، وعلى القاضي أن يبحث في كل حالة على حدة عما إذا كانت الغاية من الشكل أو الإجراء قد تحققت أم لا.وفي هذا السياق قضت محكمة النقض بأنه لا يجدي الطاعن التحدي بخلو صورة الصحيفة. المعلنة من بيان صفة المخاطب معها، ما دام لم يدع أن هذه الأخيرة ليست تابعته وأنه لم يتسلم الإخطار ... لأن الغاية التي يبتغيها المشرع من البيان المذكور تكون قد تحققت (نقض 1978/1/14 ). وجاء في الحكم الذي حررناه في الدعوى رقم 30 لسنة 116 قضائية تحكيم تجاری استئناف القاهرة بجلسة 2002/3/5: وحيث أنه عما تتعاه الشركة الطاعنة من . خطأ حكم التحكيم في بيان اسم ...... فأن هذا الخطأ أو عدم ذكر البيان لا أثر له في كيان الحكم أو على النتيجة التي انتهى إليها ولا يفقده ،صحته، ومن ثم يكون النعى غير منتج وغير مقبول". وإذا كان قانون التحكيم المصري يتطلب ضرورة اشتمال حكم التحكيم على صورة من اتفاق التحكيم، فحسب الرأي الذي نراه أنه إذا لم يشتمل حكم التحكيم على هذه الصورة، فلا يحكم بالبطلان إذا أمكن تكملة النقص الوارد في هذا البيان من أوراق خصومة التحكيم الأخرى كمحاضر الجلسات أو بيان دعوى التحكيم. ففي هذا البيان ما يكفي لتحقق الغاية التي من أجلها اشترط القانون شمول الحكم على صورة من اتفاق التحكيم وهو المبدأ الذي ارتضاه المشرع أساساً لنظرية البطلان الإجرائي في قانون المرافعات القضائية. المصري- وعلى عكس ما نقول به جرى قضاء المحاكم المصرية على وجوب اشتمال حكم المحكمين على صورة اتفاق التحكيم، وفي ذلك تقول محكمة النقض: أن مؤدى نص الفقرة الثالثة من المادة 43 من قانون التحكيم المصري يدل على أن المشرع قد هدف من وجوب إثبات هذا البيان صورة اتفاق التحكيم - في الحكم هو التحقق من صدور حكم المحكمين في حدود سلطتهم المستمدة من اتفاق التحكيم، رعاية لصالح الخصوم. فهو بذلك بيان جوهري لازم لصحة الحكم، يترتب على تخلفه عدم تحقق الغاية التي من أجلها أوجب المشرع إثباته بالحكم بما يؤدي إلى البطلان ولا يغير من ذلك أن يكون اتفاق التحكيم مرفقاً بأوراق الدعوى التحكيمية، ذلك بأنه يلزم أن يكون الحكم بذاته دالاً على استكمال شروط صحته وفقاً لمبدأ الكفاية الذاتية للأحكام بحيث لا يقبل تكملة ما نقص منها من البيانات الجوهرية بأي طريق آخرا.في تعليقه على ما ذهبت إليه محكمة النقض في هذا المنحى يرى العميد الأستاذ فتحي والي أن استناد المحكمة إلى أن اشتمال حكم التحكيم على صورة من وثيقة التحكيم يعتبر بياناً جوهرياً يترتب على إغفاله عدم تحقق الغاية التي من أجلها يتطلبه القانون، غير صحيح، ذلك أن البيان الذي يؤدي مجرد تخلفه إلى البطلان هو ذلك الذي لا يمكن أن تتحقق الغاية منه إذا تخلّف، فتعتبر الغاية منه متخلفة، كما هو الحال بالنسبة إلى توقيع القاضي أو المحكم على الحكم، والأمر ليس كذلك بالنسبة إلى بيان نص اتفاق التحكيم في حكم التحكيم ويخلص سيادته إلى أنه إذا كان تحديد سلطة المحكمين هو الغاية من هذا البيان فإن حدود هذه السلطة قد لا ترد في الاتفاق على التحكيم إذا ما اتخذ هذا الاتفاق شكل الشرط وليس مشارطة إذ عندئذ تتحدد المنازعات وبالتالي سلطة المحكمين في بيان الدعوى (م 30 تحكيم). وفي كل الأحوال فأنه يمكن تحقيق هذه الغاية (تحديد سلطة المحكم) دون أن يتضمن الحكم صورة اتفاق التحكيم. كما أنه ليس قولاً صحيحاً أنه لا يجوز تكملة ما نقص من بيانات الحكم الجوهرية بأي طريق آخر، لأنه من المقرر أنه يمكن تكملة بيانات الحكم شأنه شأن غيره من الأعمال الإجرائية من ورقة أخرى طالما كانت هذه الورقة سابقة على الحكم أو معاصرة له ويشير إليها الحكم صراحة والمستقر عليه في أحكام النقض أنه يمكن أن يخلو الحكم القضائي من بيانات جوهرية دون أن يؤثر ذلك في صحة الحكم إذا كان يمكن تكملته من أوراق أخرى في القضية كأوراق التحقيق أو تقرير الخبير. ولكل ذلك فأنه يكفي أن تكون وثيقة التحكيم قد قدمت كورقة من أوراق الدعوى (التحكيمية) أو تكون قد أثبتت أو أثبت مضمونها في محضر جلسة التحكيم إذ عندئذ يتم التحقق من صدور القرار أو الحكم التحكيمي في حدود سلطة المحكمين، وتتحقق الغاية من البيان (مضمون فكرة تصحيح العمل الإجرائي بتحقق الغاية التي أشرنا إليها سابقاً). وأخيراً يشير الدكتور والي، في تعليقه، إلى حكم لاحق أصدرته محكمة النقض المصرية في 2007/6/12 عدلت فيه عن قضائها السابق وقررت فيه أن نعي الطاعن في دعوى بطلان حكم التحكيم لعدم اشتماله على صورة من اتفاق التحكيم نعي غير سديد طالما اشتمل على فحوى شرط التحكيم دون الإخلال بكافة بنوده على نحو يحقق الغاية من إيراده زاد وفي الإطار الذي نحن بصدده، يجيز القانون الإيطالي للأطراف أن يطلبوا تصحيح القرار التحكيمي بناء على إغفال أو أخطاء شكلية بما في ذلك حسابات غير دقيقة، كما يمكن للأطراف أن يطلبوا أيضاً من الهيئة التحكيمية التي أصدرت الحكم دمج أحد عناصر القرار التحكيمي الجوهرية به كأسماء المحكمين ومقر التحكيم وأسماء الأطراف و اتفاق التحكيم، واستنتاجات الأطراف، ولا يوجد ما يمنع الأخذ بمثل هذا الحل في ظل نصوص التشريع المصري الراهن فالأمر يعد على كل حال من قبيل السهو أو الخطأ المادي البحث، ليس فيه ما يعتبر تغييراً لكيان الحكم التحكيمي أو رجوعاً عنه أو تعديله، طالما كان إدراج ما أغفله المحكم يرفع عنه مظنة الرجوع في الحكم أو المساس بحجيته، ومادام مثل هذا الإدراج أو الدمج له أساس في الحكم ويدل على الواقع الصحيح فيه.الوجه الثاني:

وهو خاص بما يسمى تحكيم الجودة أو المطابقة الذي يلجأ فيه الطرفان إلى شخص ذي خبرة فنية ودراية عملية لفض الخلاف الناشئ بينهما حول جودة أو نوعية البضائع أو السلع ليرجح وجهة نظر أحدهما، ثم يقوم بترتيب النتائج المترتبة على تقويمه الفني (تحكيم الجمارك على سبيل المثال وهو موضوع الحكم موضوع التعليق). ومع فرض اعتبار أن ذلك يدخل في نطاق التحكيم التجاري وليس في مجال الخبرة الفنية، فإن التسبيب المطلوب لابد أن يتسم بكثير من المرونة مع تبني مفهوم مختلف للتسبيب المتطلب في التحكيم القانوني (العادي)، وذلك بالنظر إلى طبيعة مهمة المحكم التي تتمثل أساساً في طابع فني بحيث يقتصر دوره فقط على بيان مدى مطابقة البضاعة أو السلعة للاتفاقات أو اللوائح ويضحى والحال هذه ضرورة إفراد نظرة ورقابة متساهلة من نوع خاص على تحكيم الجودة هذا. فاحترام المحكم لمبدأ المواجهة على سبيل المثال في تحكيم الجودة يتحقق من خلال أخذه العينة من البضاعة، وكذلك استلامه لكافة الأوراق والمكاتبات المتبادلة، وكذلك صور من العقود ليقوم بالمقارنة والمطابقة، أما إذا اقتصر على أخذ العينة ورفض تسلم أوراق من الخصم تقيد عدم مطابقة البضاعة لما تم الاتفاق بشأنه، فيكون قد أخل بحقوق الدفاع وخالف مبدأ المواجهة. وجاء في حكم حررناه بتاريخ 2009/4/7 في الطعن رقم 55 لسنة 122 قضائية تحكيم استئناف القاهرة الدائرة السابعة السابق نشره في مجلة تحكيم بيروت (العدد الثالث ص (613 - وأحكام أخرى في الإطار ذاته .. والثابت أن جوهر وأساس التحكيم موضوع الدعوى هو الخبرة الفنية، ذلك أن قانون الجمارك إنما جعل التحكيم الجمركي - مع فرض اعتباره تحكيماً خاضعاً لقانون التحكيم 27 لسنة -1994 هو المسار لفض المنازعات التي تنشأ بين صاحب الشأن ومصلحة الجمارك والخاصة بنوع البضاعة أو قيمتها أو منشئها، وهي مسائل فنية بطبيعتها وملابستها لا تحتمل التأخير، ومن البديهي والحال هذه أن تتكون هيئة التحكيم الجمركي وفي الأساس من خبراء فنيين، فالخبير هنا هو المحكم، ويحق له كذلك الاستعانة برأي أية جهة للترجيح بين البدائل التي يطرحها الأطراف طالما احترم مبدأ المواجهة ..... فالشكل في التحكيم الجمركي إنما يحمي مصالح قد لا تكون هي ذاتها المصالح التي يكفل قانون المرافعات حمايتها في القضاء إشكال لازمة يتحتم عدم تخلفها، فالشكل الإجرائي هنا يهدف إلى تحقيق غايات فنية جمركية. ومن غير المنطقي أن نحاول الزام مثل هذا التحكيم الذي يجب أن تستقر فيه الحقوق استقراراً سريعاً، بضوابط وقواعد القضاء أو التحكيمات العادية، غير المتعلقة بفحص بضاعة ما، خاصة فيما يتعلق بالتسبيب، فضلاً عما هو مقرر من أن الطرف الذي لا يدلي أمام المحكمة التحكيمية بمخالفة تعترض سير التحكيم في وقت معقول، ولاسيما إذا كانت الفرصة متاحة له، لا يستطيع الإدلاء بهذه المخالفة أمام قضاء الإبطال، إذ يعتبر ذلك تقاعساً منه وتسليماً بما اتخذه خصمه أو المحكم من إجراءات في هذا الشأن. والأمر هنا مختلف عن الحال في القضاء، وهو مسلك لم يكن المشرع التحكيمي ليقدم عليه لولا إدراكه أن التحكيم غير القضاء.