التفاصيل طباعة نسخ

العقد محل المنازعة الماثلة والمعروض بنظام B.O.T. لا يمكن اعتباره من عقود التجارة الدولية بالمعنى الاصطلاحي المتعارف عليه تكييفه انه من العقود الإدارية بحسبانه لا يعدو كونه عقداً من عقود التزام المرافق العامة - اختصاص محكمة استئناف القاهرة على مسائل التحكيم التجاري الدولي التي لا تتعلق بعقد اداري - اذا تبين للقاضي بحكم ولايته العامة للفصل في النزاعات انه امام اتفاق باطل يتعين عليه رفض الدفع بعدم القبول والتصدي لنظر الموضوع.. وقاضي الدعوى هو قاضي الدفوع ان اشتراط أن يكون الوزير المختص هو من يوافق على اتفاق التحكيم في العقود الإدارية هو تحديد قانوني لمن تتوافر فيه صفة التصرف بإمضاء اتفاق التحكيم في الحالة المخصوصة المتعلقة بهذا الجنس من العقود وان جزاء عدم توافر الصفة القانونية المشروطة هو عدم جواز الإتفاق ومن المتعارف عليه ان الإتفاق يغدو باطلا ان تخلف شكل أوجبه القانون

(مجلس الدولة - محكمة القضاء الإداري بالقاهرة - الدائرة السادسة عقود وتعويضات الدعوى رقم 18628 لسنة 59 قضائية - جلسة الأحد (2006/2/29)بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة. وحيث ان المدعى بصفته يهدف من دعواه الى الحكم بقبولها شكلاً. وبصفة مستعجلة بوقف اجراءات التحكيم في القضية التحكيمية المقيدة برقم 382 لسنة 2004 امام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي لحين الفصل في الطلب الموضوعي وفي الموضوع ببطلان شرط التحكيم الوارد بعقد الإمتياز المبرم مع الشركة المدعى عليها بتاريخ 2000/11/4 مع ما يترتب على ذلك من آثار والزام الشركة مصروفات الدعوى.

وحيث أنه عن الدفع المبدى بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى، فإن الفصل فيه يستوجب الوقوف على طبيعة العقد الذي حوى شرط التحكيم - محل الدعوى المائلة - وما اذا كان يندرج في عداد عقود التجارة الدولية من عدمه وما هي طبيعة هذا العقد حال كونه لا ينطوي ضمن مثل هذه العقود. وغني عن البيان أن العقد يعتبر من عقود التجارة الدولية وعلى ما جرى عليه الفقه المقارن وفقاً للمعيار الإقتصادي اذا ترتبت عليه تحركات للأموال والخدمات عبر الحدود بمعنى أن تنشأ عن العقد عملية تبادل حركة بين البضائع وقيمتها عبر الحدود الدولية، اما وفقاً للمعيار القانوني فإن العقد يعتبر دولياً اذا كانت الأعمال المتعلقة بإنعقاده أو تنفيذه أو حالة اطرافه او موضوعه تتصل بصلات او روابط مع أكثر من نظام قانوني وليس من شك ان العقد محل المنازعة الماثلة والمعروض بنظام B.O.T لا يمكن اعتباره من عقود التجارة الدولية بالمعنى الإصطلاحي المتعارف عليه والمشار اليه آنفاً، بل ان صحيح تكييفه انه من العقود الإدارية بحسبانه لا يعدو كونه عقداً من عقود التزام المرافق العامة ذلك أن عقد التزام المرافق العامة ليس الا عقداً ادارياً يتعهد أحد الأفراد والشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسؤوليته يتكليف من الدولة او احدى وحداتها الإدارية وطبقاً للشروط التي توضع له باداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له بإستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن وحصوله على الأرباح وعليه فالإلتزام عقد اداري ذو طبيعة خاصة وموضوعه ادارة مرفق عام ولا يكون الا لمدة محدودة ويتحمل الملتزم نفقات المشروع وأخطاره المالية مقابل ما يتقاضاه عوضاً عن في شكل رسوم يحصلها من المنتفعين، ويؤكد ذلك ما تضمنه القانون رقم 2 لسنة 1997 في شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وادارة واستغلال المطارات واراضي النزول حيث نصت المادة الأولى على جواز منح التزامات المرافق العامة للمستثمرين المحليين والأجانب لإنشاء وادارة و استغلال المطارات واراضي النزول. كما نصت المادة الثالثة على أن .... ويكون للمتلزم بالنسبة إلى المطارات واراضي النزول محل الإلتزام السلطات والإختصاصات المسندة إلى الهيئة في المواد (18 و 21 و 28 من قانون الطيران المدني، والى السلطات المختصة بالطيران المدني في المادة (57) من قانون رسوم الطيران المدني وذلك في حدود الشروط الواردة في عقد الإلتزام".المختصة ويتضح مما تقدم بيقين لا يخالطه الشك ان العقد محل النزاع الماثل من عقود التزام المرافق العامة وهو من العقود الإدارية المسماة والتي تضمنها نص المادة (11/10) من القانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة، ومن ثم فإن محاكم مجلس الدولة تكون هي دون سواها بالفصل في ما يتمخض عنه من منازعات بإعتبارها صاحبة الولاية العامة والقاضي الطبيعي المختص لسائر المنازعات الإدارية بحكم ما وسده لها الدستور في المادة 172 وحدده القانون رقم 47 لسنة 1972 من اختصاص عام وشامل في هذا الصدد لا يحد منه سوى النص صراحة في تشريع بعينه على أن يكون الإختصاص بنظر نوع معين من هذه المنازعات لمحاكم أو لجهة أخرى، بيد أن مثل هذا النص حال وجوده انما هو نص استثنائي لظروف يقدرها المشرع يتعين تفسيره في أضيق الحدود حتى لا يكون ذريعة للافتنات على سلطة القضاء الإداري بإعتباره قاضي القانون العام بحكم ولايته الدستورية والقانونية.وحيث أنه ترتيباً على ما تقدم فإن الدفع بعدم اختصاص هذه المحكمة ولانياً بنظر الدعوى المائلة على سند من أحكام المادة التاسعة من القانون رقم 27 لسنة 1994 والتي اناطت بمحكمة استئناف القاهرة الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون اذا كان التحكيم تجارياً دولياً سواء جرى في مصر أو في الخارج ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر، فهذا الدفع في غير محله ذلك ان المنازعة الماثلة لا تتعلق بعقد من عقود التجارة الدولية، وانما تتعلق بعقد اداري نبت في حقل القانون العام وتحت مظلته وعلى ما سلف البيان، ولا يغير مما تقدم كون هذا العقد يصطبغ بصبغة تجارية فإن ذلك لا ينفي عنه كونه عقداًدارياً

ومقتضى ذلك ولازمه عدم سريان هذا الحكم على منازعات العقود الإدارية التي يكون أحد بالبطلان الذي يصدر قبل صدور حكم من هيئة التحكيم من شأنه انهاء اجراءات التحكيم، الا ان هذه الفقرة حذفت عند الإقرار النهائي للقانون وذلك على اعتبار ان حكم هذه الفقرة تكفله القواعد العامة دون حاجة إلى النص عليه بحكم خاص وقد قضت المحكمة الإدارية العليا برفض تعيين محكم عن الجهة الإدارية اعمالاً لشرط التحكيم المنصوص عليه في العقد المبرم بينهما لعدم موافقة الوزير المختص على التحكيم المحكمة الإدارية العليا الطعن رقم 6268 لسنة 46 ق . ع جلسة 2005/5/31]. كما انه لا محاجة في ذلك بنص المادة 22 من القانون المشار اليه التي ترسي مبدأ الإختصاص بالإختصاص في تحويل هيئة التحكيم سلطة الفصل في الدعوى المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو بطلانه او سقوطه، ذلك ان هذا النص وان حول هيئة التحكيم سلطة الفصل في هذه الدفوع بيد انه لا يسلب ولا يستطيع وما ينبغي له ان يسلب سلطة القاضي بالفصل في هذه الدفوع اذا طرحت عليه بمناسبة تمسك طرف باتفاق التحكيم ودفع الطرف الآخر ببطلان هذا الإتفاق، فقاضي الدعوى هو قاضي الدفوع وانه مما يقوض اركان الدولة القانونية مجرد تصور الزام للقاضي بالحكم بعدم قبول الدعوى استناداً إلى تمسك أحد الأطراف بإتفاق تحكيم اكتشف القاضي بطلانه والقول بغير ذلك يمثل عدواناً وتعدياً وغصباً على السلطة القضائية والحق في الإلتجاء اليها والذي أفرد لها الدستور فصلاً مستقلاً محدداً ولايتها واختصاصها في اقامة العدالة والفصل في المنازعات العادية والإدارية أو غيرها واداء دورها الأساسي في اقرار سيادة الدستور والقانون وكفالة السلام الإجتماعي ولو اراد المشرع قصر الإختصاص على هيئات التحكيم لما اعوزه النص على ذلك صراحة بإضافة عبارة دون غيرها.

وحيث انه أعمالاً لما تقدم فلا وجه للدفع بعدم قبول الدعوي المائلة استناداً إلى وجود شرط التحكيم بالعقد محل النزاع طالما أن هذا الشرط قد وقع باطلاً على ما سيتم ايضاحه تفصيلاً فيمابعد عند التصدي للفصل في موضوع الدعوى واذا استوفت الدعوى سائر أوضاعها الشكلية المقررة قانوناً فمن ثم يتعين القضاء بقبولها شكلاً. وحيث ان الدعوى قد أضحت مهيأة للفصل في موضوعها فلا وجه من ثم للتصدي للشق المستعجل منها بإعتبار أن الفصل في موضوع الدعوى يغني بحسب الأصل عن الفصل في الطلب المستعجل منها.وحيث انه عن الموضوع فإن المادة 1 من القانون رقم 27 لسنة 1994 بإصدار قانون في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية والمعدلة بالقانون رقم 9 لسنة 1997 تنص على أنه "مع عدم الإخلال بأحكام الإتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري احكام القانون على كل تحكيم بين اطراف من اشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع اذا كان هذا التحكيم يجري في مصر أو كان تحكيماً تجارياً يجري في الخارج واتفق أطرافه على اخضاعه لأحكام هذا القانون. وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الإتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الإعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك.وحيث أنه يتعين التنويه الى ان مجلس الدولة الفرنسي ظل رافضاً مبدأ التحكيم في العقود الإدارية لما فيه من مساس بسيادة الدولة والإنتقاص منها والعدوان على سلطة القضاء الوطني وقد شايعه في ذلك مجلس الدولة المصري على ما درجت عليه أحكام المحكمة الإدارية العليا لذات المحكمة الى ان تدخل المشرع الفرنسي مجيزاً التحكيم في بعض العقود الإدارية، كما تدخل المشرع المصري بالقانون رقم 9 لسنة 1997 مضيفا الى المادة الأولى من القانون رقم 27 السنة 1994 فقرة خاصة اجيز بمقتضاها التحكيم في العقود الإدارية، الا ان هذه الإجازة مرهونة بضرورة موافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الإعتبارية دون جواز التفويض في ممارسة هذا الإختصاص بما يفيد الإتصال والترابط بين اتفاق التحكيم في هذه العقود وبين موافقة الوزير المختص بمثل ما يقال ان العقد ينعقد بتبادل التعبير عن ارادتين متطابقتين. ومن ثم لا ينعقد اتفاق التحكيم بغير توافر الصفة التي شرطها النص بمن يوافق عليه. ومفاد عدم انعقاد الإتفاق ان يكون باطلاً ولم ينشأ دون حاجة إلى تصريح بذلك يرد في الفاظ النص.

وقد نصت المادة 11 من القانون المشار اليه على أنه لا يجوز الإتفاق على التحكيم الاللشخص الطبيعي أو الإعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح". ولا مرية في ان اشتراط أن يكون الوزير المختص هو من يوافق على اتفاق التحكيم في العقود الإدارية حسبما ذكرت الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون هو تحديد قانوني لمن تتوافر فيه صفة التصرف بإمضاء اتفاق التحكيم في الحالة المخصوصة المتعلقة بهذا الجنس من العقود. وان جزاء عدم توافر الصفة القانونية المشروطة هو عدم جواز الإتفاق ومن المتعارف عليه ان الإتفاق يغدو باطلاً لا أثر له ان تخلف شكل اوجبه القانون أو انعدم أحد أركانه الثلاثة وهي الرضا والمحل والسبب أو اذا تخلف أحد الشروط التي اعتبرها المشرع لأي من هذه الأركان الثلاثة ومن ذلك ما اوردته الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون التحكيم متعلقاً بوجوب موافقة الوزير المختص.وحيث انه تطبيقاً لما تقدم ولما كان الثابت بالأوراق ان الوزير المختص - وزير النقل آنذاك - لم يوافق على شرط التحكيم الذي تضمنه العقد محل المنازعة الماثلة بما يعني ان هذا الشرط وقع باطلاً بطلاناً مطلقاً وبما يعيد لهذه المحكمة ولايتها بالفصل في موضوع الدعوى بإعتبارها من منازعات العقود الإدارية وهو الأمر المستفاد مما انتهت اليه المحكمة الإدارية العليا بحكمها الصادر بجلسة 2005/5/31 في الطعن رقم 6268 لسنة 46 ق ع وهو ما سبق ان انتهت اليه محكمة النقض بحكمها الصادر بجلسة 1976/1/6 المنشور بمجموع مبادئها للسنة 27 صـ 138] من أن منع المحاكم من نظر النزاع عند وجود شرط التحكيم لا يكون الا اذا كان تنفيذ الحكم الصادر عن هيئة التحكيم ممكناً. ولا ريب أن بطلان الإتفاق على شرط التحكيم في خصوصية النزاع المائل سيؤدي الى حكم لا يمكن تنفيذه بما مؤداه أنه لا مجال للسير في اجراءات التحكيم في القضية التحكيمية المقامة من الشركة المدعى عليها امام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي والمقيدة برقم 382 لسنة 2004، ومن ثم فإن طلب المدعي لهذه الطلبات محل الدعوى الماثلة، وبصفته، يكون قائماً على أساس صحيح من القانون مما يتعين معه الحكم والأمر كما تقدم ببطلان شرط التحكيم الوارد بعقد الإمتياز المبرم مع الشركة المدعى عليها بتاريخ 2000/11/4 مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها وقف اجراءات التحكيم في القضية التحكيمية المشار اليها والمقامة من الشركة المدعى عليها. ولا يفوت المحكمة ان تتوه بصنوف الفساد والوانه التي شابت العملية التعاقدية والتي تكشفت لها من خلال نظرها المنازعة الأمر الذي يحتم ويستلزم حسن اختيار القائمين على هذه المرافق. وحيث ان من يخسر الدعوى يلتزم المصروفات عملاً بأحكام المادة 184 من قانون المرافعات.فلهذه الأسباب

             حكمت المحكمة:

أولاً- برفض الدفع بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى وبإختصاصها.

ثانياً برفض الدفع بعدم قبول الدعوى وبقبولها شكلاً وفي الموضوع ببطلان شرط التحكيم الوارد بعقد الإمتياز المبرم مع الشركة المدعى عليها بتاريخ 2000/11/4 مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها وقف اجراءات التحكيم في القضية التحكيمية رقم 382 لسنة 2004 المقامة من الشركة أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي والزمت الشركة المدعى عليها المصروفات.