التفاصيل طباعة نسخ

آثار الحكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري على أحكام التحكيم الصادرة وفقا له تعليق على بعض الأحكام الصادرة عن محكمة إستئناف القاهرة 48

- أصدرت محكمة استئناف القاهرة الدائرة ۹۱، في الآونة الأخيرة عددا من الأحكام على جانب كبير من الأهمية وترجع أهمية هذه الأحكام إلى عاملين: العامل الأول هو أنها تعرضت التحديد ما هو المقصود بمفهوم التحكيم، وهل يشمل هذا المفهوم التحكي الإختياري والإجباري معا أم ينصرف فقط إلى النوع الأول دون الثاني.

أما العامل الآخر فينصب على كيفية إعمالها الحكم المحكمة الدستورية العليا المصرية الصادر في الدعوى رقم 55 ۲۳۵ق تاريخ 13 يناير ۲۰۰۲ والذي نشر في الجريدة الرسمية العدد 4 تاریخ ۲۶ پار ۲۰۰۲، والذي قضي بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (۱۰) والمادة (۵۲) من قانون سوق المال، وبسقوط نصوص المواد 53، 54، 55، ۵۱، ۵۷، ۸ه وه، ۱۰، ۱۱، ۱۲ من القانون المشار إليه ونص المادتين ۲۱۰ ۲۱۲ من قرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم ۱۳۰ ۱۹۹۳۵ بإصدار اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال المشار إليه) على أحكام التحكيم سواء تلك التي صدرت قبل نشر هذا التحكيم أو بعد نشره.

وسوف نعالج هذين العاملين على التوالي: 

أولا: مفهوم التحكيم

۲- بعد تحديد ما هو المقصود بالتحكيم من المسائل التي لم تشغل بال الفقه وحده بل تصدت لها التشريعات الوطنية وأيضا الأحكام القضائية.

. التعريف الفقهي للتحكيم

- اهتم الفقه المنشغل بالتحكيم بوضع تعريف لما هو المقصود بنظام التحكيم.

فذهب الأستاذ الفرنسي Motulsky إلى تعريف التحكيم بأنه الحكم في منازعة بواسطة أشخاص يتم اختيارهم، كأصل عام، بواسطة أشخاص آخرين، وذلك بموجب اتفاق .

ويركز هذا التعريف على الطبيعة الخاصة لقضاء التحكيم ومصدره الاداري.

وفي ذات الاتجاه أيضا عرف كل من asson, Tissier et Morelالتحكيم بانه القضاء في منازعة بواسطة أشخاص عاديين والذين تعثره غرف المتنازعة فضة".

تحقيق العدالة الخاصة، عرف الأستاذ Jean Robert التحكيم بأنه يقصد بالتحكيم الخاص، وهي آلية وفقا لها يتم سلب المنازعات من الخضوء القضاء العام، لكي يتم الفصل فيها بواسطة أفراد عهد إليه بهذه المهمة في واقعة الحال.

 عرف الأستاذ M. de Boission التحكيم بأنه النظام الذي دخول الأطراف المعنية للمحكمين المعينين بحرية بواسطتهم، مهمة تعمل في المنازعات المتعلقة بهم .

 وقد عرف الأستاذ R., David التحكيم بأنه آلية تهدف إلى الفصل في تعلق بالعلاقات القائمة بين طرفين أو عدة أطراف بواسطة شخص أو عدة أشخاص - المحكم أو المحكمين - والذين يستمدون سلطنهم من تناق خاص ويفصلون في المنازعة بناء على هذا الاتفاق، دون أن يكونوا مخولين بهذه المهمة من قبل الدولة.

ولقد عرف الأستاذ Jamrosson التحكيم بأنه النظام الذي بموجبه بسوی طرف من الغير خلانا قائمة بين طرفين أو عدة أطراف ممارسة المهمة فية عهدت إليه عن طريق هؤلاء الأطراف .

ويمكن تعريف التحكيم بأنه ونظام خاص للتقاضي، ينشأ من الاتفاق بين الأطراف المعنية على العهدة إلى شخص أو أشخاص من الغير بمهمة الفصل في المنازعات القائمة أو التي قد تنشأ بينهم بحكم يتمتع بحجية الأمر المقضی). وإذا كان الفقه في مجموعه قد اهتم تعريف التحكيم على النحو المتقدم، وهو التعريف الذي رکز على مجموعة من العناصر المميزة للتحكيم أخرها الطابع الإرادي أو لإنما في التحكيم، فإن بعض التشريعات الوطية قد أدلت هي بدورها أيضا في هذا المضمار وهو ما سنعرض له الآن.

٢. التعريف التشريعي للتحكيم

4 - تصدت بعض التشريعات الوطنية الحديثة المنظمة التحكيم التحديد ما هو المقصود بالتحكيم.

ويعد القانون المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 من بين هذه القوانين اني تعرضت لتحديد المقصود بالتحكيم"

فنصت المادة الرابعة فقرة (1) من قانون التحكيم المصري على أنه ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة، سواء كانت الجهة التي تتولى اجراءات التحكيم بمقتضی اتفاق الطرفين منظمة أو مرکزة دائمة للتحكيم أو لم يكن كذلك.

ويتضح من هذا التعريف الذي ارتضاه القانون المصري للتحكيم أن التحكيم الإجباري يخرج عن نطاق تطبيق هذا القانون الذي يعالج فقط التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة أما التحكيم المفروض أو التحكيم الاجباري فإنه لا يخضع لهذا القانون.

ولا يعتبر تعريف التحكيم حكرا على الفقه أو التشريعات الوطنية بل إن القضاء قد تصدى أيضا لهذه المشكلة وهو ما هو سنعرض له الآن.

٣. التعريف القضائي للتحكيم

5- تعرض القضاء المصري لتعريف نظام التحكيم في أكثر من مناسبة. ففي ظل نصوص التحكيم الواردة في قانون المرافعات المصري والتي ألغيت بموجب قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 عرفت محكمة النقض المصرية التحكيم بأنه طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بأعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ويسقط الحق فيه فيها لو أثير متأخرة بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن ابدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنية عن التمسك به.

6 - وفي ظل القانون الحالي عرفت محكمة النقض التحكيم بأنه الطريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية، ولكن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز حجية الشيء المحكوم به بمجرد صدورها وتبقى هذه الحجية طالما بقي الحكم قائمة ولم يقض بيطلانه وهو ما أكدته المادة 55 من القانون رقم ۲۷ ل۱۹۹۶ بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية والذي ألغي المواد من 501 حتى 513 من قانون المرافعات المدنية.

۷- ولم يقتصر تعريف التحكيم على محكمة النقض بل إن المحكمة الدستورية العليا تصدت في أكثر من مناسبة لتعريف التحكيم.

وتتعلق المنامية الأولى بالحكم الصادر عنها في تاريخ 17 ديسمبر 1994 حيث ذهبت المحكمة إلى أن التحكيم هو اعرض نزاع معین بین طرفين على محكم من الأغيار يعين باختيارهما أو يتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار نائية من شبهة الموالاة، مجردة من التحامل وقاطعة لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية.

وهذا التعريف أكدته أيضا المحكمة في أحكامها التالية والتي سنشير إليها لاحقا)

۸- ولقد حرصت محكمة استئناف القاهرة الدائرة 11 والتي نتولی التعليق على الأحكام الصادرة عنها والمشار إليها مسافة فذهبت إلى أن التحكيم وسيلة اختبارية لفض المنازعات اور الحرة لأطرافه، ومن هذه الإرادة تنبعث سلطة المحكمين الذي وأحكام ما اتفق عليه أطراف التحكيم.

۹- ويتضح من التعريفات السابقة للتحكيم سواء كانت أو نشريعية أو قضائية أن مصطلح التحكيم قاصر على التحكيم فمن المتفق عليه أن التحكيم بالمعنى الفني الدقيق هو تحكي إختياري، فإحالة الخصومة إلى التحكيم هي نتيجة الإتفاق بين الخمره ای يختارون المحكم أو المحكمين ويعينون القانون الواجب التطبين و التحكيم.

أما التحكيم الاجباري فهو ذلك التحكيم الذي يكون مفروضة الخصوم بنص القانون وهو لا يعدو بهذه المثابة تحكيمة بالمعنى الفني الدقيق.

۱۰- ولقد ذهب الفقه المصري الرائد في مجال التحكيم، مثلا ز الأستاذ الدكتور محسن شفيق ، إلى تصنيف التحكيم الإجباري إلى نوعي أخذ في الاعتبار بالقدر الذي يتركه المشرع لإرادة الأطراف في ن التحكيم، فقد يكتفي المشرع بفرض التحكيم ويترك للخصوم حرية اخيرا المحكم وتعيين اجراءات التحكيم، وقد لا يكتفي الشارع بهذا القدر من التدخل فيضع تنظيمة الزامية لاجراءات التحكيم، فلا يكون الإرادة الخصوم في دور في التحكيم، ويترتب على هذه التفرقة أن يدخل النوع الأول في المفه الفني للتحكيم، بينما يخرج النوع الثاني منها.

وهذا الإتجاه الفقهي الرائد يعتبر أكثر تفهما لطبيعة التحكيم الاخبار واختلافها عن طبيعة التحكيم الاجباري من الآراء السائدة في بعض المؤلفات الفقهية الغربية التي لا تفرق عند معالجتها للتحكيم بين التحكيم الاختياري أي التحكيم بالمعنى الفني الدقيق، والتحكيم الاجباري.

حيث ذهب جانب من الفقه الفرنسي رغم إيمانه بأن التحكيم بالمعنى الفني للتحكيم هو تحكيم يتسم بالطابع الإرادي، وهو ما يؤدي إلى ضرور استبعاد التحكيم الاجباري من التحكيم بمعناه الفني الدقيق إلى القول بصعود استبعاد التحكيم الإجباري بشكل تام من نطاق التحكيم الارادي، حيث يخضع التحكيم الأجباري للنظام القانوني الواجب الأعمال على التحكي الارادي"، وذلك لأسباب تاريخية وتشريعية .

۰۱۱ والواقع من الأمر وأيا كانت الأسباب من نطاق فكرة التحكيم بمعناها الفني الدقيق لإرادة الأطراف فالتحكيم الإلزامي أو التحكيم الا ولا يمكن للأطراف استبعادها بها من الأمر وأيا كانت الأسباب التي تدفع البعض للتوسعة عن التحكيم بمعناها الفني الدقيق لتشمل التحكيم الاجباري فإنه المقبول لدينا اعتبار التحكيم الاجباري أيا كان القدر الذي لارادة الأطراف في تنظيم التحكيم، تحكيمة بالمعنى الفني الدفين الالزامي أو التحكيم الإجباري هو عبارة عن آلية قضائية معدة سلفا الأطراف استبعادها بصدد المنازعات التي وضعت هذه الآلية لتنظيمها.

 فإن هذا التحكيم لا يعد تحكيمة بالمعنى الفني الصحيح وعلى إرادة الأطراف، تلك الإرادة التي تعد الركيزة الأساسية التي يقوم عليها التحكيم وبالتالي بعد التحكيم الصادر عن هيئة التحكيم الاجباري بمثابة قرار.

وهيئة إدارية ذات اختصاص قضائي يجوز الطعن عليه بطرق الطعن ان هذا الشأن وليس وفقا لأوجه الطعن المقررة بخصوص حکم.

۱۲- وغياب دور الإرادة بشأن التحكيم الإجباري يجعل هذا التحكيم

تربة من قضاء الدولة عن التحكيم الاختباري، وهو ما دفع البعض إلى كيف التحكيم الاجباري كنوع من القضاء الاستثنائي.

ويميل القضاء في بعض الدول إلى اعتبار التحكيم الاجباري متعارضة مع الحقوق الأساسية للمتقاضين

وفي ذلك ذهبت المحكمة الدستورية الايطالية مستندة في ذلك إلى نص المادة 34 من الدستور الايطالي والتي تكفل للمواطن الحق في الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي إلى اعتبار أن التحكيم الاجباري من شأنه أن يؤدي إلى المساس بهذا الحق الدستوري.

14- ولقد تصدت المحكمة الدستورية المصرية للعديد من نصوص التحكيم الاجباري الواردة في قانون الجمارك) وفي قانون ضريبة المبيعات وفي قانون سوق رأس المال وقضت بعدم دستورية النصوص المنظمة لهذا التحكيم الإجباري لمخالفتها لنص المادة 18 من الدستور المصري التي تكفل للأفراد حق اللجوء إلى قاضيهم الطبيعي.

حيث قضت في حكمها الصادر في 4 يناير ۲۰۰۲ بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة ۱۰) والمادة (1) من قانون سوق رأس المال الصادر بالقانون رقم 95 لسنة ۱۹۹۲.

ولقد حرصت المحكمة على أن نشير إلى أنه أوحيث إن حكم الإحالة ينعي على النصين المطعون عليهما أنهما جعلا اللجوء إلى التحكيم طريقة أجبارية للتقاضي على خلاف الأصل من أنه وسيلة اختيارية لفض المنازعات لا تنشا إلا عن الإرادة الحرة الأطرافه، فحالا بذلك دون اللجوء إلى القضاء ابتداء بما يخل بحق التقاضي المنصوص عليه في المادة ۱۸ من الدستور.

وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أن مؤدی ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز أن يكون التحكيم اجبارية يذعن له أطرافه أو بعضهم إنقاذ القاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، ذلك أن القاعدة التي تأسس عليها مشروعية التحكيم كأسلوب لفض المنازعات يغاير طريق التقاضي العادي في قاعدة اتفاقية تتینی ارادة الأطراف فيها على أصولها وأحكامها سواء توجهت هذه الارادة الحرة إلى اختبار التحكيم سيلا الفض نزاع قائم بينهم أو لفض ما عساه أن يقع مستقبلا من خلافات بينهم تنشأ عن علاقاتهم التعاقدية ومن هذه القاعدة الاتفاقية تنبعث سلطة المحكمين الذين يلتزمون حدود وأحكام ما اتفق عليه أطراف التحكيم ومن ثم فإن التحكيم يعتبر نظام بديلا عن القضاء فلا يجتمعان لأن مقتضى الاتفاق عليه أن تعزل المحاكم عن نظر المسائل التي انصب عليها التحكيم استثناء من أصل خضوعها لولايتها، وعلى ذلك فإنه إذا ما قام المشرع بفرض التحكيم قصرة بقاعدة قانونية أمرة دون خيار في اللجوء إلى القضاء فإن ذلك يعد انتهاكا الحق التقاضي الذي كفله الدستور لكل مواطن بتص مادته الثامنة والستين التي أكدت أن اللجوء إلى القضاء للحصول على الترضية القضائية دون قيود تعسر الحصول عليها أو تحول دونها هو أحد الحقوق الجوهرية التي تبنى عليها دولة القانون وتتحقق بها سيادته. 

وحيث إن البين من النصين المطعون عليهما - بالتحديد السالف يانه - أن المشرع أنشئ بموجبهما نظامة للتحكيم الاجباري كجهة بديلة عن القضاء لفض المنازعات بين المتعاملين في مجال الأوراق المالية وأسبغ على القرارات التي تصدرها هيئة التحكيم في هذا الشان قوة تنفيذية، في حين أن المقرر أن التحكيم لا يمتنع عن القضاء ولايته في الفصل في كافة المنازعات ابتداء إلا إذا كان متولدة عن الإرادة الحرة لأطرافه، بما مؤداه أن اختصاص هيئة التحكيم المنشأة بموجب الصين البالغين بالفصل في المنازعات التي أدخلت جيرة في ولايتها يكون منطوية بالضرورة على اخلال بحكم القاضي بحرمان ذوي الشأن من اللجوء إلى قاضيهم الطبيعي بغير طريق الاتفاق الإرادي على ذلك وهو ما يخالف المادة (68) من الدستور "

وبناء على ما تقدم فقضت المحكمة الدستورية العليا المصرية بعدم دستورية المادة العاشرة فقرة والمادة 52 من قانون سوق رأس المال، كما قضت بسقوط المواد من 53 حتى ۱۲.

۱۰- ولقد أدى صدور هذا الحكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري الذي كان ينظمه قانون سوق رأس المال إلى إثارة التساؤل حول مصير أحكام التحكيم التي كانت صدرت قبل الغائه وأيضا تلك التي من المحتمل أن تصدر بعد الغائه، وهي الأحكام التي كان قد طعن فيها بالإسعاف أو كان سوف يطعن فيها الاستئناف باعتباره طريق الطعن الذي اعتمدته المادة ۵۲ للنيل من أحكام التحكيم الصادرة في ظل هذا القانون.

والتساؤل السابق لم يكن مجرد تساؤل نظري بحت بلى أن الأحكام الصادرة عن محكمة استئناف القاهرة والتي تعرض لها بالتعليق المائل نمبرز مدى أهمية هذا التساؤل على الصعيد العملي.

وللإجابة عن مصير هذه الأحكام فإننا سنعالج على وجه التفصيل كيفية أعمال محكمة استئناف القاهرة لحكم المحكمة الدستورية على أحكام التحكيم الصادرة سواء قبل نشر الحكم بعدم الدستورية أو بعد نشره.

ثانيا: كيفية إعمال حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية الذي قضي بعدم دستورية المادة ۱۰، المادة ۵۲ وسقوط المواد من 53 حتی ۹۲، على أحكام التحكيم سواء تلك مدرت قبل نشره أو بعد نشره.

11- تلقى المادة 44 من قانون المحكمة الدستورية العليا بعد تعديلها القانون رقم ۱۹۸ ل۱۹۹۸ على أنه ايترتب على الحكم بعدم دستورية نصي في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم، ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخا آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضربي لا يكون له في جميع الأحوال الا أثر مباشر وذلك دون إخلال باستفادة المدعي من الحكم بعدم دستورية هذا النص، مفاد ذلك أنه يترتب على الحكم بعدم دستورية تعي في قانون غير ضريبي عدم جواز نطيق من اليوم التالي لشر الحكم في الجريدة الرسمية، وأن عدم تطبيق المي المذكور لا ينصرف إلى المستقبل فحسب وإنما ينسحب على الوقائع والمراكز القانونية السابقة على صدوره على أن يستثنى من هذا الأثر الرجعي الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدور الحكم سواء بحكم حاز قوة الأمر المفضي أو بإنقضاء مدة التقادمه ۱۷- ويتضح من المي المتقدم أنه وضع قاعدة عامة مفادها أن الحكم بعدم دستورية نص قانوني يؤدي إلى عدم جواز تطيقه من اليوم التالي النشر الحكم، وأن عدم جواز تضيق هذا المهم لا يعرف بي ام ما يعرف بالأثر المباشر للحكم بعدم الدستورية وانما والمراكز القانونية السابقة على صدوره، وهو ما يعرف بذر بعدم الدستورية.

ولقد وضع نهي المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية ارده هذه القاعدة العامة في شقها الثاني المتعلق بالأثر الرجعي ووقة له فإن الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية لا مجال الأعمال من الحقوق المكتسبة للأفراد إذا تعلق الأمر بحقوق أو مراکز تكون ن عند صدور الحكم سواء بحكم حاز قوة الأمر المقضى أو انقضاء الحكم فحيازة الحكم لقوة الأمر المقضي وهو ما يتحقق من الفرض الذي لا فيه الطعن على الحكم بأي طريق من طرق الطعن سواء العادية أو غير الان بأن كان الحكم باتا، بجعله بمنأى من الخضوع للأثر الرجعي للحكرام بعدم دستورية نص أو لائحة.

۱۸- ويترتب على ما تقدم أنه إذا كان هناك حكم تحكيم قوی من احلى بنات التحكيم المشكلة وفقا للتحكيم الإجباري التي ينظمه قانون سوق المال قبل نشر هذا الحكم، فإن هذا الحكم على الرغم من حيازته لحجية الشيء المقضي بتسحب عليه الأثر الرجعي للحك عنه دستورية المادة ۱۰ فقرة ۲ والمادة 52 من قانون سوق المال. بنر ها الحكم كان لم يكن وذلك إعمالا للقاعدة العامة التي نصت عليها المادة 44 من قانون المحكمة الدستورية.

أما إذا كان حكم التحكيم الذي صدر في ظل جواز التحكيم الإجاري وفقا لقانون سوق المال، قد حاز قوة الأمر المقضى قبل نشر الحكم بعده الدستورية وذلك إذا لم يطعن عليه بالإسعاف أو فات ميعاد الإسعاف تو طعن عليه بالإسعاف ورفض الطعن، فإنه في هذه الفروضی نحسر الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية إثابة حفاظا على الحقوق المكية التي كرسها حكم التحكيم الذي أصبح لا يجوز الطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن العادية أو غير العادية.

أما إذا كان حكم التحكيم قد صار بعد نشر الحكم بعدم دستورية التحكيم الأجاري الذي ينظمه قانون سوق المال فإنه إعمالا لطر المباشر للحكم بعدم الدستورية حكم التحكيم يعتبر هو والعدم سواء لأنه ملر وفقا لنصوص قانونية فضي بعدم دستوريتها ولم يعد لها ماك مجال

۱۹- فهل أملك محكمة استئناف القاهرة هذه القواعد على أحكام التحكيم التي طعن عليها فيها أمامها عن طريق الطعن بالاستئناف طریق الرجوع الوحيد الذي كانت تنظمه المادة 52 من قانون سوق المال ال قضي بعدم دستوريتها أو عن طريق الطعن بالبطلان الذي يجزه فتون التحكيم المصري؟ للإجابة عن هذا التساؤل سعر في الموقف مكة اسٹاف القاهرة بخصوص كل حكم من هذه الأحكام .

1- إعمال حكم المحكمة حكم المحكمة الدستورية العليا على أحكام التحكيم مبادرة بل نشر حكم المحكمة الدستورية  الصادر في ۲۰۰۲/۲/۳۰ في الطعن على حكم التحكي : ۲۰۰۲/۱/۱ عن هيئة التحكيم المشكلة وفقا لنص المادة قانون سوق المال رقم 15 سنه ۱۹۹۲.

وتتعلق الوقائع الخاصة بهذا الحكم بالدعوى المرفوعة من بنا على البنك... في مصر والتي طالبت فيها من البنك المدعى

ليها الأسهم المستحقة لها ولما كانت المدعية قد رفعت دعواها من الجيزة الأبتدائية، فإن هذه الأخيرة قضت بعدم اختصاصها ولاية في الدعوى وبإحالتها إلى هيئة تحكيم سوق المال. و تاریخ ۲۰۰۲/۱/۹ نصت هذه الهيئة برفض الدعوى ولما كانت المادة 52 من قانون سوق المال قد قررت طريق الطعن بالاستئناف على الأحكام الصادرة من هيئة تحكيم سوق المال فإن السيدة أر... قامت بالطعن على الحكم الصادر عن هيئة التحكيم أمام محكمة استئناف القاهرة.

۲۲- ولقد تصدت محكمة استئناف القاهرة في حكمها محل التعليق المائل إلى اعادة تكيف الدعوى وطلبات الخصوم فيها إذ أن العبرة في تكيف الدعوى وطلبات الخصوم ليس بما يطلقه الخصوم عليها وإنما بما تراه المحكمة وفقا لحقيقة هذه الطلبات.

وترتيبا على ذلك المبدأ المعمول به في القانون المصري فإن المحكمة قامت بتكييف الدعوى المرفوعة أمامها على أنها دعوى بطلان حكم التحكيم وليس دعوی پنصب موضوعها على استئناف حكم التحكيم الصادر من هيئة التحكيم المشكلة وفقا للمادة 53 من قانون سوق المال.

۲۳- ولكي تصل المحكمة الموقرة إلى هذا التكيف فانها استندت في ذلك إلى أن المادة 5۲ من قانون سوق المال الصادر بالقانون رقم ۹۰ سنة ۱۹۹۲ قد قضي بعدم دستوريثها وامتنع العمل بأحكامها ومن ثم فإن الدعوى العائلة تضحي في حقيقتها دعوى بطلان حكم التحكيم المطعون فيه الصادر من هبة تحكيم سوق المال بتاریخ ۲۰۰۲/۱/۹ إذ أن الغاء المادة ۰۲ من القانون المذكور يعني الغاء طريق الطعن الذي كانت تنص عليه.

ولما كان القانون المصري للتحكيم رقم ۲۷ سنة 1994 يجيز الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة وفقأ له أمام محكمة الدرجة الثانية التي تبعها المحكمة المختصة أحصة بنظر النزاع المادة ۲/54) فإن محكمة استئناف القاهرة تعرضت للدعوى على هذا الأساسي الجديد، أي على أساس أنها دعوى بطلان حكم تحكيم.

 24- فهل تعد الدعوى المقامة أمام محكمة استئناف القاهرة والتي أمرت بها الحكم محل التعليق المائل دعوى بطلان حكم تحكيم؟

الاجابة على هذا التساؤل تقتضي منا التعرض للمادة 53 من قانون التحكيم المصري حيث تنص هذه المادة - لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا في الأحوال الآتية:

أ- إذا لم يوجد الفاف تحكيم أو كان هذا الاتفاق باطلا أو قاب اللابطال أو سقط بانتهاء مدته.

ب- إذا كان أحد طرفي اتفاق التحكيم وقت إمراءه فاقد الأهلية أو ناقصها وفقا للقانون الذي يحكم أهليته.

ج- إذا تعذر على أحد طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم الاه إعلان صحيحا بتعيين محكمة أو بأجراءات التحكيم أو لأي سبب أخر خارج عن اراده.

د- إذا استبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي أتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.

ه- إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو الإتفاق الطرفين.

و- إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها اتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الاتفاق، ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الحامة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة.

ز- إذا وقع بطلان في حكم التحكيم أو كانت اجراءات التحكيم باطلة بطلان أثر في الحكم.

2- وتقضي المحكمة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها بطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية

25- ويتضح من هذه المادة التي حرصنا على ايرادها بشكل كامل أنها حددت حالات الطعن بالبطلان على حكم التحكيم تحديدة حصريأ . ومن ثم فإنه لا يجوز الطعن على حكم التحكيم إلا في احدى الحالات الواردة في هذه المادة هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن المادة 53 من قانون التحكيم المصري قد فرقت بين نوعين من الحالات التي تبيح الطعن البطلان.

النوع الأول يتعلق بحالات الطعن بالبطلان التي يتعين على الخصم صاحب المملحة أن يتمسك به وهي حالات لا يجوز للمحكمة أن تثيرها من تلقاء نفسها وذلك احترامية للطابع الإرادي والإتفاقي للحكم. ولقد حرصت المادة على تحديد هذه الحالات على نحو تفصیلی و کامل.

أما النوع الآخر من الحالات والذي لم تعرض له المادة تقصية، فهي الحالات التي يجوز فيها للمحكمة المصرية أن تقضي ببطلان حكم التحكيم من تلقاء نفسها، إذا تبين لها أثناء نظر دعوى البطلان المرفوعة أمامها لأي سبب من الأسباب المشار إليها أعلاه، أنه تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.

26- وبالرجوع إلى طلبات الطاعنة في الدعوى الصادر فيها الحكم محل التعليق نجد أنها لم تستند إلى أي سبب من أسباب الطعن بالبطلان الواردة حصرة في المادة 53 وذلك لأن دعواها منصبة على استئناف حكم التحكيم الصادر من هيئة التحكيم وفقأ النصوص المادة ۰۲ الملقاة لعدم الدستوريتها وطلب الغائه والحكم مجددا بطلباتها.

۲۷- ولقد اختارت محكمة استئناف القاهرة للخروج من هذا المأزق الذي وضعت نفسها فيه بتحويرها للدعوى واعادة تكييفها بأنها دعوى بطلان حكم التحكيم، الإحالة إلى نص المادة ۲/۵۳ من قانون التحكيم العصري الذي يعطي الحق للمحكمة بأن تقضي يطلان التحكيم من تلقاء نفسها إذ تتضمن ما يتعارض مع النظام العام في مصر فذهبت إلى أنه لا يجوز أن يكون التحكيم إجبارية يذعن له أطرافه أو بعضهم انفاذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، ذلك أن التحكيم وسيلة اختيارية لفض المنازعات .

۲۸- ولقد ذهبتت المحكمة تفسيرا لوجهة نطرها المتقدمة من مخالفة الحكم المشار إليه النظام العام في مصر، من أن هذا الحكم قد صدر دون اسناده إلى اتفاق تحكيم ذلك أن اتفاق التحكيم هو الأساس القانوني لمشروعية التحكيم وهو دستوره وهو لا ينزع من القضاء، ولايته في الفصل في كافة المنازعات ابتداء إلا إذا كان متولدة من الارادة الحرة أطرافه والدالي فإن فضاء مهلة التحكيم في أي نزاع دون الاستاد في ذلك إلى اتفاق ته کوم يكون منطوية بالضرورة على اعلال بحق القاضي بحرمان ذوي الحان من اللجوء إلى قاضيهم الطبيعي بغير طريق الآفاق الإرادي على ذلك، كما يطوي في نفس الوقت على الافتئات على اهتمام السلطة القضاء صاحبة الولاية العامة دون سبب مشروع وكل ذلك مخالف للنظام العامه .

۲۹* والفضاء المتقدم متند. فمن ناحية أعملت محكمة استهداف القاهرة قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ سنة 1994 على حكم لحكيم يخرج أمة عن نطاق تطبيق هذا القانون. فمن المعروف أن قانون التحكيم المصرية رقم ۲۷ لسنة 1944 ينطبق على التحكيم الاجباري حيث ورد في المادة 4 من هذا القانون وأن لفظ التحكيم في حكم هذا القانون ينصرف إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى اجراءات التحكيم بمقتضي اتفاق الطرفين منظمة أو مركزة دائمة للتحكيم او لم يكن كذلك، وتربية على ذلك فإن حكم التحكيم الذي يصدر عن هيئة التحكيم المشكلة وفقا لقانون سوق المال الملغی لا بد حكم تحكيم بالمعنى الفني الدقيق لحكم المحكيم لأنه مادر عن تحكيم لم يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة فهو تحکیم اجباري وليس المعماري. وعلى الرغم من اشارة محكمة استئناف القاهرة إلى هذه الحقيقة الجوهرية التي كانت تمیز تحكيم الهيئات المشكلة وفقا لقانون سوق المال على نحو يؤدي إلى عدم انطباق قانون التحكيم المصري الجديد رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹۹ على التحكيم الصادر عن هذه الهيئات، فإنها مع ذلك لم ترتب على هذه الحصيصة جميع نتائجها .

ومن جهة أخرى فإن محكمة استئناف القاهرة - رغم تكيفها للدعوى على أنها دعوى بطلان حكم تحكيم - فإنها لم تستطع أن نشير إلى سبب الطلان الذي تمكث به الطاعنة من أجل القضاء لها بطلان هذا الحكمة حيث أنه لم تكن هناك حالة من الحالات المنصوص عليها في المادة ۱/53 ولكن باستخدامها لنص

المادة 1 من قانون المحكمة الدستورية، بما تنص عليه من أثر رجعي للحكم بعدم الدستورية، فمن ناحية كانت المحكمة تستطيع أن تقضي بعدم جواز نظر الأسعاف لانهاء هذا الطريق من طرف المطعن بالحكم بعدم دستورية المادة ۱۲ من قانون سوفي المال وهو ما فعلته المحكمة، وحسا فعلت. ومن ناحية أخرى فإن محكمة الأسنان كان عليها أن تقضي بعدم جواز نظر الاستئناف لانعدام محله. لأنه من شروط قبول الطعن بالاستئناف أن يكون هناك حكم قابل للاستئناف

ولما كان حكم التحكيم صادرة عن هيئة تحكيم مشكلة وفقا للمادة ۲ء من قانون سوق المال، ولما كانت هذه المادة قد قضي بعدم دستوريتها وحيث أن الحكم بعدم دستورية نص في قانون او لالحة من شأنه عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية، إلا أن عدم تطبيق النص - على ما ورد بالمذكرة الإيضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا -

لا ينصرف إلى المستقبل فحسب وإنما ينسحب على الوقائع والعلاقات السابقة على صدور الحكم بعدم دستورية النمس، ويستى من هذا الأثر الرومي الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدور الحكم سواء بحكم حاز فوة الأمر المقضي أو بالقضاء مدة التقادم لما كان ذلك وكان حكم التحكيم محل الطعن بالاستئناف الذي صدر فيه الحكم محل التعليق المائل، على الرغم من أنه يحوز حجية الأمر المقضي، وذلك على افتراضي أنه حكم تحكيم، إلا أنه لم ہجر على قوة الأمر المقضي.

۳۷- وإذا كنا لا نشكك في أن الخصوم قد تمسكوا منذ البداية باد دخولهم نصب مباشرة على طلب بطلان الحكم المطعون فيه الصوره في تحكيم چېري دون موافقة المدعى عليها على اللجوء إليه فضلا عن القضاء بعدم دستورية النصوص التي تنظم هذا التحكيم من قانون سوق المال، مما دعم موقف محكمة الاستئناف هذه المرة في موقفها .

بعد جواز الاستهداف يصادف صحيح القانون أعمالا لغير المباشر بالحكم بعدم اسکوربة الفقرة الثانية من المادة العاشرة والمادة 52 من قانون سوق رأس المال، نظرا لزوال التحكيم الأجباري بأكمله بما يتضمنه من طرق للرجوع على أحكام التحكيم الصادرة في ظله

42- وإذا كنا نتفق مع محكمة استئناف القاهرة في هذا الشيب فإننا لا نتفق معها فيما ذهبت إليه من سبب اضافي لتدعيم رفضها لعدم جواز الأستئناف من أن الحكم محل الطعن بالاستئناف قضت المحكمة بطلانه في الدعوى المنضمة للدعوى التي قضت بعدم جواز الاستئناف بها.

فمن ناحية استندت محكمة الاستئناف من أجل القضاء بطلان حكم التحكيم الصادر عن هيئة سوق المال إلى حجئين الحجة الأولى ارتكزت على أنه بمجرد نشر الحكم القاضي بعدم دستورية التحكيم الأجباري الذي ينظمه قانون سوق رأس المال من التحكيم الاجباري برمته ومن ثمة زالت ولاية هيئة التحكيم المشكلة وفقا له وبالتالي فإن تشکرت هذه الهيئة لزوال ولامها وأصدرت حكمها في النزاع المطروح أمامها فإن ذلك القضاء لا يكون حكمة له المقومات الأساسية للأحكام ويتوجب على الأقل الحكم بطلانه... علاوة على أن مما يصدر خارج التحكم بعد هذا الاتفاق لا يكون حكما له المقومات الأساسية للأحكام بما يتيح لأي من الخصوم دفع الاحتجاج به عليه بمجرد انكاره والتمسك بعدم وجود دون حاجة إلى اللجوء إلى الدعوى السيدة إعمارها.

43- وهذه الحية التي استندت إليها المحكمة هي في حقيقتها حجة مؤكدة لعدم جواز نظر استئناف حكم التحكيم  أن المحكمة ستقضي في الدعوى 35 لسنة 114  للدعوى رقم 34 المقضي بعدم جوائز استانها، ولكن نظرا لأن هذا الحكم مفتقد لوصف الحكم أم لأنه صادر من لا يملك اصداره، والمحكمة تملك أن تقضي بذلك من تلقاء نفسها ودون حاجة إلى اللجوء إلى فكرة يطلان حكم التحكيم لأننا لسنا عدد حكم من الأصل. 41- ومن ناحية أخرى فإننا لا نتفق مع محكمة استئناف القاهرة فيما ذهبت إليه من أعمال النصوص

قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 1944 على الأحكام الصادرة في التحكيمات ۱۰، ۱، ۱۲ له ۲۰۰۱ عن مهمة سوق المال بتاريخ ۲۰۰۳/۷/۱ إذ أن التحكيم الخاضع لهذا القانون هو التحكيم الأختياري وليس التحكم الاجباري الوافي والدي سوق المال مهما وأن محكمة الأمان في وسعها أن البنية التي يؤدي إليه البطلان ولكن دون أعمال المحكوم نطاق أعمالها وذلك عن طريق رفض دعوى المعلن لانعدام وجود حكم تحكيم أصلا يسري عليه قانون التحكيم لسنة ۱۹۹۹ .

 وما نقول به من راي اعتنقته محكمة الاستئناف القادری حكمها الصادر بتاريخ ۲۰۰۳/۳/۲۱ عندما أتت بالحكم  دعوی بطلان حكم التحكيم المذكور لطيفة بمواد التحكيم رقم ۱۹۹۹/۲۷ لأنها خاصة بالتحكيم الاختياري في " - وإذا كانت الأحكام الثلاثة المتقدمة أملت فيها مع استئناف القاهرة حكم المحكمة الدستورية العليا القاضي نفي الفقرة الثانية من المادة العاشرة والمادة 52 من قانون سوق رأس المال وسقوط المواد من 3 حتى ۹۲، أما لأن الحكم على الرغم من صدوره في نشر حكم المحكمة الدستورية لم يتمتع بقوة الأمر المقضي وبالتالي للقاعدة العامة الواردة في المادة 49، احتراما لفكرة الأثر الرجعي وأما الحكم صدر بعد نشر حكم المحكمة الدستورية العليا ويخضع أيضا لان القاعدة العامة احتراما للأثر المباشر للحكم بعدم الدستورية، فإن محكمة استئناف القاهرة أتيحت لها الفرصة أيضا في أعمال الاستثناء المنصوص عليه في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية والتي وفقأ له تحصى الاحكام القانونية والحقوق المكتسبة أما بناء على حكم حائز لقوة الأمر المقضي به بانقضاء التقادم من الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية.

٣- اعمال حكم المحكمة الدستورية على أحكام الحكم الصادر قبل نشر الحكم والمتمتعة بقوة الأمر المقضي (أعمال الإداء على مبدأ الحكم الصادر عن محكمة استناف القاهرة في تاريخ ۳/۲۹) ۲۰۰۳ في الدعوى رقم ۸۱ لة ۱۱۹ق،

47- ويتعلق هذا الحكم بالاسعاف المنصب على الحكم الصادر في الدعوى رقم 14 لسنة ۲۰۰۲ تجاري كل جنوب القاهرة بجلة

۷/۲۹/ ۲۰۰۲ بعدم اختصاصها نوعية بنظر الدعوى وبإحالتها إلى محكمة اسعاف القاهرة وذلك تأسيسا على أن المحكمة المختصة بدعاوی بطلان أحكام التحكم في محكمة الدرجة الثانية التي تتبعها المحاكم المختصة بنظر النزاع الذي ينصب على بطلان حكم التحكيم الصادر بتاريخ ۱۱/۲۰/ ۲۰۰۲ عن هيئة تحكيم مشكلة وفقا لقانون سوق المال.

وبعد أن استعرضت محكمة استئناف القاهرة حكم المحكمة الدستورية المشار إليه سلفة وأيضا بعد أن أشارت إلى نص المادة 49 من قانون هذه المحكمة قضت بأنه من الثابت أن حكم التحكيم المطعون فيه قد سفر تاریخ ۲۰۰۱/۱۱/۲۰ ولم يطلع عليه بطريق الاستئناف الذي كانت ت المادة ۲: من قانون مسوق راسي الماني خلال الميعاد القانوني الذي انتهى في /۲۰۰۳/۱ ومن ثم من هلا الحكم يكون قد حاز فوة الأمير الوقت القضاء بعدم دستورية تقومی قانون سوق المال ولا بعد إليه ال لهذا القضابه 48- خلاصة ما تقدم أن محكمة التحكيم الاجباري سواء تلك التي صدرت فيل نشر الحكم الصادر بعدم دستورية المادة العاشرة والمادة 5۲ من قانون سوق رأس المال من 53 حتي ۱۲ ولم نكن نتمتع بقوة الأمر المقضى وتم في الماضي أو كانت تتمتع بهذه الحجية، أو تلك التي صدرت بعد نشر الحكم.

ولكن يعاب على محكمة الاستئناف أنها في سن معين لم ترتب على الأثر الرجعي المرجوة واضطرت إلى استخدام محكمة الاستئناف أنها في بعض الأحكام الصادرة على الأثر الرجعي للحكم بعدم الدستورية جميع نتائجه قلت إلى استخدام حيل قانونية لا داعي لها من إعادة تكييف المنظورة أمامها أو إلى أعمال قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة 1994 على نحكيم لا يخضع أصلا لحكمه.

49- ولعله مما يخفف من حدة هذا الانتقاء الأخير أن محكة استئناف القاهرة في الحكم الصادر عنها بتاريخ ۲۰۰۳/۳/۲۱ أشارت صراحة إلى أن قانون التحكيم المصري لا نظم إلا التحكيم الاختياري وأن طريق الطعن بالبطلان الوارد فيه خاصة بهذا النوع من أنواع التحكيم دون التحكيم الاجباري، وهو تفسير نمشي مع نص المادة الرابعة لقانون التحكيم رقم ۱۹۹4/۲۷، نأمل أن تظل محكمة استئناف القاهرة أمينة عليه في أحكامها المقبلة.