بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر / د. محمد رجاء أحمد حمدي نائب رئيس المحكمة والمرافعة والمداولة. حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها أقامت على الشركة الطاعنة الدعوى رقم .......... لسنة ١٠ق اقتصادية القاهرة الاستئنافية تجارى بطلب الحكم بتعيين مُحَكَم عنها في النزاع القائم بينهما، وبيانًا لذلك قالت إنه على إثر خلاف بين الشركتين بشأن تنفيذ العقد المؤرخ ٢٥ / ١٢ / ٢٠١٢، طلبت إحالة النزاع إلى التحكيم على النحو المتفق عليه بالعقد، وإذ امتنعت الطاعنة رغم إنذارها عن اختيار مُحَكَم عنها فكانت الدعوى. قدمت الشركة الطاعنة طلبًا عارضًا بإلزام المطعون ضدها أن تؤدى لها مبلغ عشرة ملايين جنيه تعويضًا عن إساءة حق التقاضي. وبتاريخ ٢٧ / ١١ / ٢٠١٨ حكمت المحكمة في الدعوى الأصلية بتعيين المُحَكَم صاحب الدور والمختص بقانون التأجير التمويلي من قوائم المحكمين الصادر بشأنهم قرار وزير العدل عن الشركة الطاعنة، وفى الطلب العارض برفضه. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن، وعُرض الطعن على دائرة فحص الطعون التي رأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع الذى أبدته النيابة العامة بعدم جواز الطعن بالنقض هو أن الحكم المطعون فيه غير مُنهٍ للخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين والمتمثلة في طلب الشركة المطعون ضدها اختيار مُحَكَم عن الشركة الطاعنة لإتمام إجراءات التحكيم والقضاء لها بطلباتها في دعواها التحكيمية، وهو حكم لا يندرج ضمن الأحكام التي أجاز المشرع على سبيل الاستثناء الطعن فيها استقلالًا وفقًا للمادة ٢١٢ من قانون المرافعات، كما أن الفِقرة الثالثة من المادة ١٧ من قانون التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ تنص صراحة على عدم قابلية حكم المحكمة باختيار المُحَكَم للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن. وحيث إن هذا الدفع غير صحيح، ذلك أن الحكم الصادر باختيار المُحَكَم ينهى المنازعة ويحسم الخصومة الأصلية كلها في هذا الشأن، وفقًا لمفهوم المادة ٢١٢ من قانون المرافعات، باعتبار أن خصومة اختيار المُحَكَم هي خصومة مستقلة عن خصومة التحكيم ذاتها، ذلك أن موضوع الخصومة الأولى هو اختيار مُحَكَم فرد أو مُحَكَم عن أحد أطراف التحكيم أو رئيس لهيئة التحكيم، في حين أن موضوع الخصومة الثانية هو النزاع الموضوعي الذى أقيم التحكيم للفصل فيه. وعلى ذلك تتحدد سلطة المحكمة في اختيار المُحَكَم بنطاق الدعوى المرفوعة بطلب اختياره، ويقتصر دورها على المساعدة في تشكيل هيئة التحكيم بغير خروج عن هذا النطاق. أما بالنسبة للأساس الثاني للدفع، فإنه ولئن كانت المادة ١٧(٣) من قانون التحكيم قد نصت صراحة على عدم قابلية حكم المحكمة باختيار المُحَكَم للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن، إلا أن مناط ذلك أن يكون حكم المحكمة قد اكتسب وجودًا قانونيًا صحيحًا، فإذا انتفى محل الحكم – وهو هنا اختيار المحكمة بنفسها للمُحَكَم بالاسم – فإن الحكم يكون قد ولد منعدمًا لانتفاء المحل. وبهذه المثابة فإن انتفاء محل الحكم – والذي ينعدم به الحكم ويجيز الطعن فيه – هو السمة البارزة التي تميز تلك الحالة عن مجرد الخطأ في تطبيق القانون أو في تنفيذ اتفاق الطرفين بشأن آلية تعيين المُحَكَمين، وهي الحالات التي لا يجوز فيها الطعن في الحكم في مفهوم المادة ١٧(٣) من قانون التحكيم.
وأساس ذلك أن المادة ١٧ من قانون التحكيم قررت شروطًا يلزم على المحكمة – أثناء نظر طلب اختيار مُحَكَم – أن تتلمس وجودها من ظاهر الأوراق prima facie دون الخوض في موضوع النزاع. إذ تنص المادة المذكورة على أنه: "(١) لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المُحَكَمين وعلى كيفية ووقت اختيارهم فإذا لم يتفقا اتُبع ما يأتي: (أ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من مُحَكَم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا القانون اختياره بناءً على طلب أحد الطرفين. (ب) فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة مُحَكَمين اختار كل طرف مُحَكَمًا ثم يتفق المُحَكَمان على اختيار المُحَكَم الثالث، فإذا لم يعين أحد الطرفين مُحَكَمَه خلال الثلاثين يومًا التالية لتسلمه طلبًا بذلك من الطرف الآخر، أو إذا لم يتفق المُحَكَمَان المعينان على اختيار المُحَكَم الثالث خلال الثلاثين يومًا التالية لتاريخ تعيين آخرهما، تولت المحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا القانون اختياره بناءً على طلب أحد الطرفين. ويكون للمُحَكَم الذي اختاره المُحَكَمَان المعينان أو الذي اختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم، وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من ثلاثة مُحَكَمين. (٢) وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات اختيار المُحَكَمين التي اتفقا عليها، أو لم يتفق المُحَكَمان المعينان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه، أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عُهد به إليه في هذا الشأن، تولت المَحكمة المشار إليها في المادة (٩) من هذا القانون بناءً على طلب أحد الطرفين، القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم يُنَص في الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل. (٣) وتراعى المحكمة في المُحَكَم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان، وتصدر قرارها باختيار المُحَكَم على وجه السرعة، ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين ١٨ و١٩ من هذا القانون لا يَقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن".
ويدل هذا النص على أنه يتعين على المحكمة قبل اختيارها لمُحَكَم فرد أو لمُحَكَم عن أحد الأطراف أو لرئيس هيئة التحكيم - بناءً على الطلب المقدم لها من الطرف ذي المصلحة – أن تتحقق من توافر عدة شروط هي وجود اتفاق تحكيم خال من أي بطلان ظاهر مما يتعلق بالنظام العام؛ وأن الطرفين لم يسبق لهما الاتفاق على وسيلة أخرى لاختيار المُحَكَمين سواء بواسطة شخص من الغير أو بواسطة مركز للتحكيم؛ وأن يكون النزاع قد نشأ بالفعل بين الطرفين؛ وتوافر إحدى الحالات المنصوص عليها في الفِقرتين الأولى والثانية من المادة ١٧ المشار إليها؛ وأن يكون ميعاد الثلاثين يومًا المحدد لاختيار المُحَكَم أو رئيس هيئة التحكيم قد انقضى قبل الحكم في الطلب. فإذا توافرت هذه الشروط فعلى المحكمة أن تُصدر حكمها على وجه السرعة بغير تأخير. وعلى المحكمة أن تتولى بنفسها اختيار المُحَكَم المناسب لنظر النزاع، انصياعًا لصريح نص المادة ١٧ من قانون التحكيم، باعتبار أن المُحَكَم قاض. وأن تُولِى الاعتبار الواجب إلى المؤهلات المطلوب توافرها في المُحَكَم وفقًا لاتفاق الطرفين وإلى الاعتبارات التي من شأنها ضمان اختيار مُحَكَم مستقل ومحايد. وإذا ما اختارت المحكمة مُحَكَمًا من بين قوائم المُحَكَمين التي يضعها وزير العدل بموجب المادة الثانية من مواد إصدار قانون التحكيم، فيتعين عليها أن تحدد بنفسها اسم من اختارته من المُحَكَمين دون غموض، وأن تتيقن من أنه صاحب الدور من بين المُحَكَمين أصحاب التخصص المطلوب، مُدرِكة للاعتبارات التي قادتها إلى هذا الاختيار. وينبغي وضع قوائم المُحَكَمين تحت تصرف المحكمة مباشرة، باستخدام وسائل الاتصال اليسيرة المتاحة للكافة. كما يجب أن تتضمن تلك القوائم بيانات تفصيلية عن خبرة المُحَكَم العملية وآخر مرة تم تعيينه مُحَكَمًا بواسطة إحدى المحاكم المصرية، على أن يتم تحديث تلك البيانات بصفة دورية، مهما قصرت، وكلما جد جديد. ولهذا، فليس للمحكمة أن تقتصر في حكمها على مجرد الإشارة المبهمة للمُحَكَم "صاحب الدور"، إذ إن ذلك لا يعتبر اختيارًا من المحكمة للمُحَكَم على نحو ما تتطلبه المادة ١٧ من قانون التحكيم، بل تخليًا صريحًا منها عن سلطتها في اختيار المُحَكَم، وتفويضًا للغير – دون سند من القانون - في القيام بهذا الاختيار، وهو ما لا يجوز سواء كانت تلك الجهة المُفَوَضة من السلطة القضائية أو من السلطة التنفيذية. كما أن المادة الثانية من مواد إصدار قانون التحكيم، والتي تنص على أن "يُصدِر وزير العدل القرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون. ويضع قوائم المحكمين الذين يُجرى الاختيار من بينهم وفقًا لحكم المادة (١٧) من هذا القانون"، لم تعهد إلى وزير العدل – في شطرها الأخير - بأكثر من وضع قوائم المُحَكَمين الذين يُجرَى الاختيار من بينهم، بما مؤداه أن دور وزير العدل في هذا الصدد ينتهي عند وضع تلك القوائم بينما يكون اختيار المُحَكَم المناسب، عند كل طلب، من صميم عمل المحكمة المختصة. ولا يغير من ذلك ما جاء بصدر تلك المادة من اختصاص وزير العدل بإصدار "القرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون". إذ إن تلك العبارة إنما تشير إلى اختصاص وزير العدل - باعتباره جزءًا من السلطة التنفيذية - باتخاذ الإجراءات التنفيذية اللازمة لتطبيق قانون التحكيم، كتنظيم إجراءات إيداع أحكام التحكيم، أو وضع قوائم بأسماء محكمين، دون أن تمتد سلطته إلى القيام بعمل قضائي كاختيار المُحَكَم المناسب في كل قضية على حدة. فلا يُتصور أن يكون المقصود من تلك المادة هو الافتئات على دور المحكمة المختصة المنصوص عليه في المادة ١٧ من ذات القانون. والأصل في ذلك أن قرار وزير العدل رقم ٢١٠٥ لسنة ١٩٩٥ المعدل بتنفيذ بعض أحكام قانون التحكيم، هو في مرتبة أدنى من القانون ذاته، فليس من شأنه أن يعدل أو يعطل أي من الأحكام الواردة في هذا القانون. بعبارة أخرى، إذا كان وضع قوائم المُحَكَمين، وإضافة أسماء إليها أو رفعها منها، هو عمل تنفيذي يضطلع به وزير العدل، فإن اختيار اسم المُحَكَم الملائم من تلك القوائم، أو من غيرها، في كل قضية، هو عمل قضائي تنفرد به المحكمة المختصة دون غيرها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد اختار المُحَكَم "صاحب الدور" دون تحديد اسمه، مُفوِضًا في ذلك جهة أخرى، لم يُسَمِها ولم يحددها، ومتخليًا لها بغير سند من القانون عن سلطته في تحديد اسم المُحَكَم، فيكون الحكم قد صدر منعدمًا قانونًا، ولا يرتب أثرًا، لوروده على محل منعدم، لعدم اختيار المُحَكَم بمعرفة المحكمة على النحو الذى يتطلبه القانون، ومن ثم فإن الطعن في هذا الحكم يكون جائزًا.
وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
لما كان ما تقدم، وكانت المحكمة قد انتهت في مقام الرد على الدفع المبدئ من النيابة العامة - وعلى نحو ما سلف بيانه – إلى أن الحكم المطعون فيه قد صدر منعدمًا، فإنه يتعين الحكم بنقضه والإحالة بغير حاجة إلى بحث سائر أسباب الطعن.
