التفاصيل طباعة نسخ

حكم التحكيم 

مقدمة

يقسم القانون التونسي، شأنه في ذلك شأن جل قوانين التحكيم في العالم، التحكيم إلى تحكيم داخلي وتحكيم دولي. وتكمن أهمية التفرقة في الإختلافات الهامة في النظام القانوني المنطبق على كليهما، إذ الغالب في مختلف هذه التشريعات أن يتمتع التحكيم الدولي بليونة ومرونة أكبر، وأن تتمتع المحاكم الوطنية برقابة أقل اتساعا على التحكيم وإجراءاته.

 ولئن كانت رقابة المحاكم تتسلط بالأساس على قرار التحكيم، أي الحكم الذي تنتهي إليه هيئة التحكيم في ختام الإجراءات، فإن ذلك لا يمنع وجود رقابة على الإجراءات التمهيدية وحتى على تركيبة هيئة التحكيم قبل إصدار حكمها، عبر إجراءات التجريح (القدح) في المحكمين وعزلهم وطلب استبدالهم (تعويضهم) عند الاقتضاء. على أن دراستنا هذه ستقتصر على حكم التحكيم وما يجب توخيه في تحريره وصياغته، توصلا إلى تحقيق الغاية المرجوة منه، ألا وهي إقناع الأطراف بمضمونه وبوجاهة ما انتهى إليه، وإن لم تتحقق هذه الغاية، فالبرهنة للجهة التي لها النظر قانونا لمراقبته (وهي القاضي المتعهد في إطار إجراءات الإكساء بصيغة التنفيذ والنظر في الطعون الموجهة ضده) على أن المحكمين قد درسوا النزاع بشكل معمق ودقيق ومكنوا الأطراف من ممارسة حق الدفاع، وهو المبدأ الأساسي الذي تقوم عليه إجراءات التحكيم، وأجابوا بشكل جدي على مختلف الدفوع والحجج التي استند إليها الخصوم في الدفاع عن وجهات نظرهم ومطالبهم. 

فالمحكم في صياغته لحكم التحكيم ديدنه هو البرهنة على احترام حقوق الدفاع والتقيد بإرادة الأطراف. واحترام حقوق الدفاع والتقيد بإرادة الأطراف هما قواما التحكيم. ذلك أن احترام حق الدفاع هو المبدأ الأساسي في مجال الإجراءات، مبدأ مكرس في الإجراءات القضائية، المدنية والتجارية منها، والجزائية، والإدارية والجبائية. 

وقد بينت محكمة الإستئناف بتونس في قرارها عدد 40 بتاريخ 4 ماي ١٩٩٩أهمية هذا المبدأ ومكانته المركزية في مجال الإجرائية كما يلي: ثانيا: عن المطعن المتعلق بخرق القواعد الإجرائية الأساسية وخاصة منها تلك المتعلقة بهضم حقوق الدفاع وعدم التعليل: حيث إنه ولئن إعتبر الطاعن أن «خرق القواعد الأساسية، وعدم إحترام حقوق الدفاع تعد مطاعن منفصلة ومتباينة، فإن المحكمة تعتبر أن الأمر يتعلق بمطعن واحد ذي فروع متعددة، إذ أن الفصل 13 من . مجلة التحكيم يوجب على المحكمين سواء تعلق الأمر بالتحكيم طبق القانون أو بالتحكيم الصلحي (Amiable-composition) إحترام القواعد الإجرائية الأساسية وخاصة منها تلك المتعلقة بإحترام حقوق الدفاع (الفقرة الأخيرة من الفصل 13 من مجلة التحكيم).

الفرع الأول - في خصوص لزوم إحترام حقوق الدفاع:

 حيث إن وظيفة القضاء، خاصا كان أم عاماً، إنما تتمثل في إقامة العدل وإعطاء كل ذي حق حقه. وحيث إن توصل القاضي إلى إيصال الحقوق إلى أربابها يبقى رهين اطلاعه على مقولات الخصوم وما لكل واحد منهم من وسائل المدافعة والبرهنة، وإن ذلك يقتضي بالضرورة احترام مبدأ المواجهة بين الخصوم وتمكين كل واحد منهم من الاطلاع على ما قدمه خصمه من وسائل إثبات للرد عليها ودحضها عند الإقتضاء، وهذه المبادئ استقر عليها العمل القضائي منذ رسالة عمر بن الخطاب إلى أبي موسى | الأشعري، حتى التشاريع الحديثة، ومنها مجلة المرافعات المدنية والتجارية، ومجلة التحكيم في فصلها الثالث عشر الذي اقتضى في فقرته الأخيرة أنه أيا كان صنف التحكيم سواء كان طبق القانون أم طبق قواعد العدل والإنصاف، فإن المحكم ملزم باحترام القواعد الأساسية للإجراءات وخاصة منها المتعلقة باحترام حقوق الدفاع. وحيث إن احترام حق الدفاع هو الشرط الأساسي والحتمي الذي في غيابه لا يمكن للمحكم أن يتوصل إلى الحل العادل والمنصف، وهو ما كرسه المشرع التونسي في الفصل 13 المذكور كما استقرت عليه اجتهادات الفقه والقضاء في مختلف الأمصار، حيث أن فقه القضاء التونسي، ورغم تعامله بليونة ومرونة مع التحكيم الدولي قد اعتبر أن مبدأ احترام حقوق الدفاع يهم «النظام العام الدولي، ومن ثمة يتجه إلى إبطال القرار التحكيمي الذي لم يحترمه) ولو كان القرار صادرا عن المحكمين مصالحين).

وحيث يتفرع عن مبدأ احترام حقوق الدفاع أمران:

- الأول هو لزوم احترام مبدأ المواجهة بين الخصوم أثناء سير الخصومة.

- الثاني هو لزوم احترام هيئة التحكيم للمبدأ المذكور عند إصدارها القراراها حيث يجب عليها أن تعلل قرارها وأن ترد على جميع النقاط الهامة وذات التأثير على وجه الفصل، التي يثيرها كل واحد من الطرفين...

كما واصلت محكمة الإستئناف بتونس السير على نفس النهج، فجاء في قرارها عدد 4۲ الصادر بتاريخ 6 جويلية ۱۹۹۹(۳) ما يلي:

 إن المحكم المصالح يعفى من تطبيق أحكام القانون المتعلقة بالأصل، بخلاف الجوانب الشكلية والإجرائية، والتي يبقى بالنسبة لها ملزما إحترام أحكام التشريع الداخلي الجاري به العمل وخاصة منها تلك المتعلقة بالإجراءات والمسائل الشكلية الجوهرية طبق ما نص عليه الفصل ۹۲ من مجلة التحكيم...

وحيث إنه وفي ما يتصل بالمطعن المؤسس على خرق هيئة التحكيم المبدأ المواجهة بين الخصوم فإنه يتضح من محتوى القرار التحكيمي ذاته أن هيئة التحكيم قررت في آخر مراحل سير القضية إجراء توجه على عين مكان التزاع وإجراء إختبار بواسطة إثنين من أعضائها لاستجلاء حقيقة الأمر، وحصل ذلك فعلا وتم تحرير تقرير في التوجه وتقرير إختبار إلا أن هيئة التحكيم لم تمكن أيا من الطرفين من الإطلاع على ذينك التقريرين بتعلة أن الإطلاع عليهما يمكن من الإطلاع على أسرار المفاوضة.

وحيث إقتضى الفصل ۱۳ من مجلة التحكيم في فقرته الأخيرة أنه اوفي جميع الصور تراعي المبادئ الأساسية للمرافعات المدنية والتجارية وخاصة منها المتعلقة بحق الدفاع». .

وحيث يتضح من ذلك أن المشرع إختار التأكيد بوجه صريح على أحد المبادئ الأساسية للإجراءات الواجب إحترامها من قبل جميع المحكمين أيا كان صنف التحكيم، معتبرا أن المبدأ المذكور هو المبدأ الجوهري من ضمن المبادئ الأساسية للإجراءات، وهو مبدأ إحترام حقوق الدفاع.

وحيث إن إحترام حق الدفاع حق كل خصم في الإطلاع على جميع أوراق التنازلة بما فيها تلك المدلى بها من قبل خصمه وتلك التي تتوصل إليها هيئة التحكيم من خلال الأعمال الإسفرائية والإستقصائية التي تجريها إنما مباشرة (كالتوجهات والتحريرات) أو بواسطة الغير (كالإختبارات).

وحيث إن ثقة المتقاضي في العدالة، خاصة كانت أم عامة، لا يمكن أن تقوم إلا إذا وقع تمكينه من الدفاع عن نفسه، ومن ثمة فإنه لا يجوز السماح بخرق المبدأ المذكور بأية تعلة كانت، وإن عمل المحاكم درج على تمكين الأطراف من الإطلاع على نتائج أعمال التوجه دون أن يعتبر ذلك مساسا بمبدأ سرية المفاوضة وكذلك الشأن في خصوص الإختبارات، وإن لا شيء يؤكد أن هيئة التحكيم سوف تقضي حتما طبق إستنتاجات الإختبار ولو كان جرى من قبل بعض أعضائها إذ أن رأي الخبير لا يقيد هيئة التحكيم، وعلى كل حال فقد كان بإمكان هيئة التحكيم تلافي هذه المعضلة بتعيين خبراء من غير أعضائها والإكتفاء بالتوجه، وإن عدم إتباعها لهذا السبيل ليس عذرا مبرا لخرق مبدأ المواجهة.

وحيث إن خرق هيئة التحكيم المبدأ المواجهة بين الخصوم وحقوق الدفاع لا يمكن إلا أن يورث قرارها البطلان مهما كانت سلامة المنطق الذي قام عليه ...)

أما احترام إرادة الأطراف، فهو بدوره من المبادئ التي تهم النظام العام الدولي، وذلك باعتبار أن أهم ما يميز التحكيم عن القضاء الرسمي هو هيمنة إرادة الأطراف على مختلف جوانبه، بدءا من مبدأ اللجوء إلى القضاء الخاص ذاته، مرورا بحرية اختيار المحكمين ومكان التحكيم ولغته والقواعد المنطبقة على إجراءاته وعلى أصل النزاع.

وبالنسبة إلى حكم التحكيم، يقتضي الفصل ۳۰ من مجلة التحكيم الوارد في باب التحكيم الداخلي أن: الصدر هيئة التحكيم حكمها بأغلبية الآراء بعد المفاوضة. ويشتمل الحكم على جميع البيانات التي أوجبها الفصل ۱۲۳ من مجلة المرافعات المدنية والتجارية مع مراعاة أحكام الفصل 14 من مجلة التحكيم المتعلقة بالمحكمين المصالحين

كما يجب أن يقع الإمضاء عليه من طرف المحكمين وإذا رفض واحد منهم أو أكثر الإمضاء، أو كان عاجزا عنه، ينص بالحكم على ذلك.

ويكون الحكم صحيحا إذا وقع الإمضاء عليه من طرف أغلبيتهم.

وإذا لم تتكون الأغلبية فإن رئيس هيئة التحكيم ينص على ذلك ويصدر الحكم طبق رأيه. ويكتفي في هذه الصورة بإمضائه على الحكم).

required by article 123 of the Code of Civil and Commercial Procedure, with the exception of the provisions of Article 14 of the artritration code, regarding the power to settle the dispute as an amable compositeur Moreover, the award must be signed by the arbitrators A refusal or incapacity of one or several arbitrators to sign the award shall be mentioned in the award The award is valid if signed by the majority of the arbitrators. Should there be no majonty of votes, the president of the arbitral tribunal, after mentioning it, shall render the award under his own authority. In that case, the signature of the president shall be sufficient A1 75 «1- La sentence arbitrale est rendue par écrit et signée par l'arbitre ou les arbitres. En cas de pluralité d'arbitres, les signatures de la majorité des membres du tribunal arbitral suffisent pourvu que solt mentionnée la raison de l'omission des autres 2. la sentence arbitrale doit être motivée, sauf si les parties en conviennent nutremont, ou s'il s'ngit d'une sentence fondue par accord des parties conformément à l'article 15 du présent code. 3-La sentence doit mentionner la date à laquelle elle est renduo, ainsi que le lieu de l'arbitrage déterminé conformément a l'article 66 du présent code. La sentence arbitrale est réputéo avoir été rendue audit lleu. 4. Une copie de la sentence rendue, signée par le ou les arbitres conformément au paragraphe 1 du prósent article, est fornise chacune des parties. Article 75 a 1. The award shall be made in writing and shall be signed by the arbitrator of arbitrators. In arbitral proceedings with more than one arbitrator, the signatures of the majority of all members of the arbitral tribunal shall suffice, provided that the reason for any omitted signature is stated. 2. The award shall mention the reasons upon which it is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given or the award is an award on agreed terms under Article 15 of the present Code. 3. The award shall state its date and the place of arbitration as determined in accordance with Article 65 of the prosent Code. The award shall be deemed to have been made at that place. 4. After the award is made, a copy signed by the arbitrator or arbitrators in accordance with paragraph (1) of this article shall be delivered to each party.

صراحة على أن حكم ولا يتصور في هذا العصر أن يصدر المحكم حكمة تحكيميا شفاهية. وقد اختارت بعض القوانين والإتفاقيات ونظم التحكيم التنصيص التشريعي.

 أما في القانون عليه في النص التحكيم يجب أن يكون كتابية، في حين اعتبرت قوانين أخرى أن هذا الشرط بدهي ولا حاجة إلى التنصيص التونسي، فان التنصهم في الفصل ۳۰ من مجلة التحكيم على أن حكم التحكيم يجب أن يكون ممضي من قبل المحكمين، كافي للدلالة على وجوب الكتابة وحده بالبيان أنه في عصر تطورت فيه استعمالات الشبكة العنكبوتية العالمية (الإنترنت)، ظهر ما پستي بالتحكيم على الخط على الإنترنت online arbitration/ arbitration on the Internet، وأصبح من الممكن أن يكون حكم التحكيم في شكل وثيقة إلكترونية، وهذا ما لا يتنافى مع أحكام القانون التونسي، مقالات باعتبار أنه منذ تعديل مجلة الإلتزامات والعقود في شهر حزيران - جوان ۲۰۰۰ أصبح الكتب الإلكتروني معتمدة بنفس قيمة الكتب الخطى. أنظر من

'admission de l'écrit électronique en tant que moyen de preuve, In Actes du Séminaire sur: La télécompensation, organisé par l'Institut de la Banque Centrale de Tunisio, Tunis 9 janvier 2003.

جرى بين علي بن أبي طالب ومعاوية بن أبي سفيان في موقعة صفين، حيث أبرمت اتفاقية التحکیم کارت تشير على سبيل المثال إلى التحكيم الذي حكم التحكيم شفاهة، بما سمح لأحد المحكمين (وهو عمرو بن العاص) بأن يغالط صاحبه (وهو أبو موسى الأشعري)، فتوی مقتل عثمان بن عفان على أيدي جماعة من أهل الأمصار، حيث ولى أهل المدينة عليا بن أبي طالب الخلافة، لكن معاوية أي أن يعترف ورفقی میانه بدعوى أنه ممن حرصوا على قتل عثمان وأنه عمي القتلة، فخرج علي بن أبي طالب إليه لردعه، والنفي الجمعان فی بیان سال حوالي سة ۱۰ هجرية، ولما رأى معاوية أن جيشه تضعضع وأن الهزيمة أنية لا محالة، استشار عمرو بن العاص، فأشار عليه بأن ہر متوقعا أن يؤدي ذلك إلى ربح الوقت في أسوأ الأحوال، وأن يحدث الشقاق بين أصحاب علي، وفعلا، خرج عند معاوية رافعين السماء ودعوا إلى التحكيم عم بتعاليم القرآن، وراى على أن يواصل الحرب حتى يجهز عليهم، لكن شفا من أصحابه لم يروا رأيه ووجدوا في موا الدعوى إلى التحكيم مخالفة لروح الشرع، قائلين: أقاتلناهم لله، وندع قتالهم لله، والقسم أصحاب علي بن رافض ومؤيد، و كانوا يقتلون، أن بعض التحكيم على علي، رافعين المصاحف على أسنة الرماح،

أن علاقة التعاون بين القاضي والمحكم تحصل هذا الإخلال أو النقص غير مؤد اعة الحالات إلى إن حكم التحكيم، ففي محال التحكيم الدولي، جاء بالعمل ۷۸ من حدة التحكيم أنه 1- يجوز للمحكمة المتعددة يطالب الأمل - عند الاقتضاء و مطالب من أحد الأشراف - أن توقف إجراءات الإبطال لمدة تحددها تمكينا لهيئة التحكيم من إستلاف إجراءات التحكيم أو إتحاد ما ترى من شأنه إزالة أسباب

غير أنه يحب بيان أن هذه القاعدة - لا تهم سوى التحكيم الدولي، فلا تشمل التحكيم الداخلي، - هي قاعدة جوازية، باعتبار أن المحكمة ليست مجبرة على منح المحكم فرصة لتدارك الإحتلال الذي يعتري حكمه، فيمكنها الحكم مباشرة سه لاته إن توفرت أسباب البطلان وموجباته، ولا تثريب عليها إن فعلت ذلك. وعليه، فإن المحكم مدعو إلى عدم التعويل على هذه الفرصة الاحتمالية، وجدير به أن يحرص منذ البداية على خلو حكمه من الشوائب.

المبحث الأول: في من يحرر حكم التحكيم:

يصدر حكم التحكيم باسم المحكمين ولا يصدر باسم الشعب أو الأمة و الملك .

 منح هذا النص في المادة القانونية لمساعدتها على إعداد قرار التحكيم بشرط الحرص على عدم إفشاء أسرار المفاوضات، ولو أن سرية المفاوضة ليست محفوظة في مجال التحكيم بنفس درجة حماية سر المفاوضة في مجال القضاء الرسمي.

وقد بينت محكمة الإستئناف بتونس في قرارها عدد ۳۱-۳۲ تاریخ ۱۲ جانفي 1944: «إنه خلافا لعملية تبادل الآراء التي تكون مزية ويشترك بها جميع المحكمين، فإن عملية تحرير القرار التحكيمي يمكن إسنادها أحد أعضاء الهيئة دون البقية... .

على أنه يتجه بيان أنه في صورة التحكيم المؤسساتي، تنص أغلبية نظم التحكيم على وجوب عرض قرار التحكيم على هيئة تابعة لمؤسسة التحكيم (کمجلس علمي - بالنسبة إلى مركز تونس للمصالحة والتحكيم- أو محكمة تحكيم - بالنسبة إلى غرفة التجارة الدولية وذلك للتحقق من استجابته

الخلاف بين الأشتر النخعي وبعض مناصري التحكيم، وقبل علي في النهاية بالتحكيم، وقرر الطرفان تعیین محکمين لفض النزاع بينهما، وتولي على تعيين أي موسى الأشعري، رغم ما كان له من احتراز عليه، بينما عين معاوية صاحبه عمرو بن العاص، وتم تحرير وثيقة الإتفاق على التحكيم بعد جدال طويل حول صبغتها، وجاء فيها ما يلي: «بسم الله الرحمان الرحيم. هذا ما تقاضى عليه علي بن أبي طالب ومعاوية بن أبي سفيان، قاضي علي على أهل الكوفة ومن معهم من شبعتهم من المؤمنين والمسلمين، وقاضى معاوية على أهل الشام ومن كان معهم من المؤمنين والمسلمين: إننا ننزل عند حكم الله و كتابه، وألا يجمع بيننا غيره، وأن كتاب الله يا من فاتحته إلى خاتمته، نحيي ما أحيا ونمت ما أمات، فما وجد الحكمان - وهما أبو موسى عبدالله بن قيس وعمرو بن العاص - في كتاب الله عز وجل عملا به، وما لم يجداه في كتاب الله عز وجل، فالسنة العادلة الجامعة غير المفرقة. وأخذ الحكمان من علي ومعاوية ومن الجندين من العهود والثقة من الناس أنها آمنان على نفسيهما وأهليهما، والأمة لهما أنصار على الذي يتقاضيان عليه. وعلى المؤمنين والمسلمين من الطائفتين كلتيهما عهد الله وميثاقه أنا على ما في هذه الصحيفة، وأن قد وجبت قضيتهما على المؤمنين فإن الأمن والاستقامة ووضع السلاح بينهم أينما ساروا على أنفسهم وأهليهم وأموالهم وشاهدهم وغائبهم. 

وعلى عبدالله بن قيس وعمرو بن العاص عهد الله وميثاقه أن يحكما بين هذه الأمة، ولا يرداها في حرب ولا فرقة حتى يعصيا الله. وأجلا الفضاء إلى رمضان، وإن أحبا أن يؤخرا تلك أخراه على تراض منهما، وإن توفي أحد الحكمين فإن أمير الشيعة يختار مكانه ولا يألو من أهل المعدلة والقسط، وإن مكان القضية الذي يقتضيان فيه مكان عدل بين أهل الكوفة والشام، وإن رضيا وأحيا، فلا يحرضهما فيه إلا من أرادا. ويأخذ الحکمان من أرادا من الشهود، ثم يكتبان شهادتهما على ما في هذه الصحيفة، وهم أنصار على من ترك هذه الصحيفة، وأرادا إلحادة أو ظلمة. اللهم إنا نستنصرك على من ترك ما في هذه الصحيفة والتقى المحكمان وتبادلا وجهات النظر، ويروي المؤرخون أن كل واحد من المحكمين ظل يتلقى الرسائل والمكاتيب من الطرف الذي عينه. و كان عمرو قد عود أبا موسى على أن يقدمه في الكلام، متعللا بقوله: «أنت صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم، وأسن مني، فتكلم وأتكلم»، وتعود أبو موسى ذلك. وبعد التداول حول أوجه إزالة الفتنة، أوحي عمرو لأبي موسى بفكرة تنحية من تسببا في النزاع والخلاف، أي عليا ومعاوية، وترك الأمر للمسلمين لاختيار خليفة جديد. واتفق المحكمان على هذه الفكرة، وقال: «ما رأيك أن نخلع هذيه الرجلين، وتجعل الأمر شوري، فيختار المسلمون لأنفسهم من أحبواه، فقال عمرو: الرأي ما رأيته، فأقبلا على الناس للإعلان عن رأيهما، فقال عمرو لأبي موسى أن تقدم يا أبا موسی فتکلم»، فتقدم الأشعري وقال: «أيها الناس، إنا قد نظرنا في حال هذه الأمة، فلم تر أصلح لأمرها، ولا ألم لشعثها من أمر قد أجمع رأي ورأي عمرو عليه، وهو أن نخلع عليا ومعاوية، ويولي الناس أمرهم من أحبوا، وإني قد خلعت عليا ومعاوية، فاستقبلوا أمركم، وولوا عليكم من رأيتموها. ثم تنحي، وأقبل عمرو فقال: «إن هذا قد قال ما سمعتموه وخلع صاحبه، وأنا أخلع صاحبه كما خلعه، وأثبت صاحبي معاوية، فإنه ولي عثمان بن عفان والطالب بدمه وأحق الناس بمقامه ولما تفطن أبو موسى إلى خديعة عمرو، قال له: ألا وفقك الله، غدرت وفجرت. إنما مثلك كمثل الكلب إن تحمل عليه يلهث، أو نتركه يلهث»، فرد عليه عمرو: «إنك مثل الحمار يحمل أسفاراه. وافترق الجمعان، فاستعرت الحرب بينهما، وخرجت طائفة من الشيعة على علي، وسموا الخوارج»، وعوضا عن محاربة معاوية وحده، وجد على نفسه يحارب على جبهتين: جبهة الخوارج في العراق، وجبهة معاوية في الشام، وظل على ذلك إلى أن وافاه الأجل، وسميت هذه الأزمة بالفتة الكبرى، وقد عصفت بوحدة المسلمين منذ ذلك العهد إلى الآن، فلم يجتمعوا تحت راية واحدة أبدا. والراجح أن ذلك سبب غياب التحكم من الفكر الإسلامي في القرون الموالية. أنظر: محمد أبي الفضل ابراهيم وعلي محمد البجاوي: «أيام العرب في الإسلام، ط دار الجيل، بیروت، ۱۹۸۸، ص ۳۹۸ إلى ۳۷۸.

المعايير الحكم التحكيمي وخصوصا من ناحية الشكل و كيفية التحرير والصياغة، دون رقابة على اجتهاد المحكمين في أصل النزاع، وهو ما يضمن توحيد معايير (normalisation) أحكام التحكيم وتقيات تحريرها. المبحث الثاني: مبادئ التحرير

يتجلى من أحكام الفصلين ۳۰ و ۷۰ من مجلة التحكيم أنه يمكن أن يحصل الإجماع من المحكمين مع تعددهم (ويجب أن يكون عددهم وترا)، | وفي هذه الحالة لا يختلف الأمر عن صورة المحكم الوحيد، حيث يعبر حکم التحكيم عن رأي جميع المحكمين. لكن في صورة الإختلاف، بعبر حکم التحكيم عن رأي أغلبية المحكمين وحتى عن رأي رئيس الهيئة التحكيمية

ويخضع محرر الحكم التحكيمي إلى المبادئ التالية: - الأمانة في التعبير عن الآراء التي وردت أثناء المفاوضة. - الوضوح والمنهجية - الإقناع والجدية

- الإسهاب نجنب الثرثرة والنقاشات غير المجدية. الفقرة الأولى: الأمانة في التعبير عن الآراء التي وردت أثناء المفاوضة |

أكدت محكمة الإستئناف بتونس في القرار عدد ۳۱-۳۲ بتاریخ ۱۲ جانفي ۱۹۹۹(۱) أن حكم التحكيم يجب أن يعكس بصفة أمينة ونزيهة الآراء المعبر عنها والمتفق عليها من قبل المحكمين:

ا... في خصوص سير عملية المقاومة، فقد اقتضى الفصل 74 من مجلة التحكيم ما يلي: "في إجراءات التحكيم التي يشترك فيها اكثر من محكم واحد، يصدر حكم هيئة التحكيم بأغلبية الآراء، ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك. على أنه يمكن البت في المسائل الإجرائية من طرف رئيس هيئة التحكيم أن أباح له ذلك الأطراف أو سائر أعضاء الهيئة.

وإذا لم تتكون الأغلبية، فان رئيس هيئة التحكيم يصدر الحكم طبق رأيه. ويكتفي في هذه الصورة بامضائه على الحكم.

كما التقى الفصل ۷۰ من ذات المجلة أن ۱۱- بشار حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكم أو المحكمون. وفي صورة تعدد المحكمين، قاته يكفي توقيع أغلبية أعضاء هيئة التحكيم بشرط التنصيص على سبب عدم

وحيث أنه ولكن جاء الحصان المذكوران بضبط كيفية سير عملية المفاوضة والتوقيع على القرار التحكيمي، فانه يتجه الرجوع إلى النصوم الإجرائية الأخرى لاستيضاح ما يتعلق بسير عملية التفاوض

وحيث انه يمكن الأفداء في ما يتعلق بهذه المسائل بما جاء بالفصل ۳۰ من مجلة التحكيم، المتعلق بالتحكيم الداخلي، من إحالة إلى أحكام مجلة المرافعات المدنية والتجارية في خصوص كيفية إصدار القرارات التحكيمية والتفاوض في شأنها والإمضاء عليها.

وحيث اقتضى الفصل ۱۲۱ من مجلة المرافعات المدنية والتجارية أن وحرفية صياغته

الكون المفاوضة سرية دون أن يحرر فيها امي کتابي و شارك بها في القضاة الذين تلقوا المرافعة، وعندما تحصل لأعلية، تحر لائحة في الحكم و مستنداته بمهبها الفضة الحنفا و مصون لا تكون هذه الحة بين النهائية إلا بعد النطق بها بحلسه علية يحضرها جميع القضاة الذين أمضوهاه

أما الفصل ۱۱۲ الجديد من ذات المحله فقد أوجب انحرر نس أصلية للحكم طبق موجبات الفصل ۱۲۳، الا انه لم - من توی عصية

وحيث يخلص من جميع ذلك انه يتجه الثمرين أمري فما - المفاوضة، - تحرير القرار والإمضاء عليها

أما المفاوضة تمثل حب مجمل النصوص المية أعلاه في احلا أعضاء الهيئة القضائية وتبادلهم لأراه في شأن النزاع المعروض عليهم مرا ودون ترك أي اتر گتابي، وهو الأمر الذي حصل في قضية الحال، بدليل ما جاء بالقرار التحكيمي من أن القرار مصر بعد العفونة القانونية، أي من القواعد السالف بسطها، ولا عبرة في ذلك بحصول الإجماع من عديميه، و رضاء على المحكمين بمواقف رفقاته من عدم ذلك، على أن المثير هو اخ رأيه في المسألة، واعتماد رأي الأغلبية في صورة الإختلاف، وأن الأعية القانونية تعد حاصلة بمجرد اتفاق محكمين تنين على رأي معين، سواء فرح المحكم الثالث باعتناقه لرأي مخالف، أو لزم الصمت ولم يد رأيا، طالما لم

ثبت بشكل قطعي انه وقع منعه من إبداء رأيه وقته من عملية التفاوض وهو الأمر الذي عجر طالب الإبطال عن شبانه وظلت أقواله في شأنه مهمة ومجردة إذ اكتفى بتنفي وقوع المقاوضة دون بیان۔

وحيث أن الأصل في الأمور الصحة والمطابقة للقانون، كما أن هيئة التحكيم تعتبر بحكم القانون هيئة قضائية بدليل أن الفصل الثاني من محنة التحكيم اسند لها مهمة مماثلة لمهمة محاكم القضاء العلی العامة تسولة ووصفها المحكمة التحكيم كما وصف ما يصدر عنها بأنه احکام

وحيث اقتضى الفصل 443 من مجلة الاختراعات والعقود ته ام الحجج الرسمية أيضا

أولا: ما يحرره القضاة رسميا بمحلهم ضيقة للشرع ...

وحيث يستخلص من ذلك أن ما تحرره هيئة التحكيم بعد حدة رسية طبقا لأحكام الفصل 443 مدني. وحيث اقتضى الفصل 444 من فات المجلة أن الحكم رسمی معتمد ولو في حق غير المتعاقدين حتى يقع القيام بتحوى الزبر فيه وتت في الاتفاقات والأمور التي تشهد بها المأمور الذي حرره على أنها وقعت يمحتر....

وحيث يشين من ذلك أن القانون التونسي أعطى الححة الرسمية عحة مطلة حتى إزاء الغير ولم بحر بات خلاف ما تضمه لاقامة دعوى في زورها، وهو الأمر المفقود في قضية الحال، ويشحه لذلك اعتماد وادگی بالفرار التحكيمي من أن بة التحكيم أصدرت قرارها بعد المقاومة القانونية

وحيث أنه خلافا لعملية تبادل الآراء التي تكون سرية ويشترك بها

1- في صورة تحلق الإجماع:

إذا حصل الإجماع، لا يطرح إشكال باعتبار أن حكم التحكيم يعبر عن آراء جميع المحكمين، فيتم تحريره من قبل أحدهم ويطلع عليه الباقون قبل الإمضاء عليه ويتأكدون من مطابقته لما أجمعوا عليه، ويمكن تقاسيم مهمة التحرير بحسب المسائل مع تجميعها في النهاية. ٢- في صورة عدم تحقق الإجماع: صورة الشقاق المطلق وصورة حصول الأغلبية:

ا- في صورة الشقاق الكلي (عدم حصول الأغلبية): إصدار رئيس هيئة التحكيم للحكم طبق رأيه: إذا لم يحصل اتفاق بين كافة المحكمين وكان لكل واحد منهم رأي خاص به من وجه الحكم، لا يمكن العمل بالمبادئ المطبقة في إطار القضاء

العدلي، والتي تقتضي أن العضو الأقل سنا أو الأقل أقدمية يجب أ أن ينضم إلى أحد زميليه، بحيث تتحصل أغلبية بالضرورة. وأمام هذا الوضع، قرر الفصل 30 من مجلة التحكيم (المتعلق بالتحكيم الداخلي) أن رئيس هيئة التحكيم يمكنه إصدار حكم التحكيم مليق رأيه. وفي هذه الحالة يتولى تحرير حكم التحكيم بنفسه . مع الإشارة إلى عدم حصول أغلبية.

أما في مجال التحكيم الدولي، فإن الفصل 75 من مجلة التحكيم لا يشير إلى فرضية الشقاق الكلي بين المحكمين، مما يحتم الرجوع إلى أحكام الفصل 30 واعتماد الحل المتمثل في إصدار حكم التحكيم طبق رأي رئيس الهيئة التحكيمية.

ب في صورة تحقق الأغلبية على حساب أقلية: لكن كانت أحكام مجلة المرافعات المدنية والتجارية توجب حفظ سر المفاوضة، بحيث لا يجوز للقاضي ان بأنه يصرح لم يوافق على الحكم المصرح به، فإن الأمر على خلاف ذلك في مجال التحكيم، حيث تبلغ الشفافية درجة يجوز معها للمحكم ان يصرح بمثل ذلك. وقد اقتضى الفصلان 30 و75 أنه إذا حصلت الأغلبية، فإن حكم التحكيم يصدر بأغلبية الآراء، ويتم إمضاؤه من قبل المحكمين، وإن رفض أحدهم (وغالبا ما يكون المحكم غير الموافق للأغلبية) أو تعذر عليه الإمضاء، يتم التنصيص على ذلك مع بيان سبب الإمتناع عن الإمضاء أو العجز عنه. ت- الآراء المخالفة:

قلنا إن الشفافية في مجال التحكيم تبلغ درجة تبيح للمحكم أن يكشف عن عدم موافقته لرأي الأغلبية، ويبقى أن نضيف إن بعض نظم التحكيم (أو اتفاقيات التحكيم أحيانا) تنص على أن المحكم غير الموافق على الحكم يحق له أو يجب عليه أن يصدر رأيا مخالفا، ويكون هذا الرأي حتما معللا ويصاغ بمثل صياغة القرار التحكيمي مع التنصيص على أنه رأي مخالف.

الفقرة الثانية: الوضوح والمنهجية:

على المحكم تجنب العبارات أو الصيغ المبهمة، ويستحسن تبويب المسائل وتجنب الخوض فيها معا، ويستحسن عدم المرور إلى مسألة ما إلا بعد الإنتهاء من سابقتها وبيان الاستنتاج النهائي بشأنها. وعلى المحكم الحرص على البدء بالمسائل الأولية، وعدم تركها إلى نهاية الحكم.

الفقرة الثالثة و الإقناع والجدوه .

المبحث الثالث: محتوى حكم التحكيم وبياناته

Contenu et mentions de la sentence arbitrale

يتضمن حكم التحكيم و جور با جملة من البهارات التي تعمل في غل او حوميله لعناصر موجودة في الملف وبوابات اخرى مساعدة في اجهاد المحكم في تقدير الحل الأكثر ملاومة وإنصراما العمل النزاع

الفرع الأول، البيانات التي يكون مجال الاجتهاد فيها مشدوداء

الفقرة الأولى: الجوانب الشخصية أولا: البيانات المتعلقة بتركية مهنة التحكيم

يجب أن ينهي حكم التحكيم على هوية كل واحد من العود كمبي وعلى الطرف الذي عهده او الجهة التي تولت تهیه و بسته هسي پانی تبار بم تعينه، وهي مسألة لها أهمية خاصة خصومها إن كان أحد الأشراف بهره التمسك بظهور عصر جدید مس بجهاد المحكوم والترامه نهج خادم الشهير

ثانيا: البيانات المتعلقة بالأطراف

يجب أن بده حكم المحكوم على هوية كل واحد من الأطراف. وي كان من المتعذر البول أحكام محلة المرافعات المدنية والمعمارية على التحكيم الدولي، فإن الأمر غير ذلك بالنسبة إلى المحكوم الداعلي، حيث يجب تطبيق أحكامها غير المتحالفة مع أحكام محلة التحكم عدا وأوكرام الفصل 41 من مجلة التحكيم، الذي جاء احالة عامة إلى مرحلة العمر امهات المدنية والتجارية، وعملا بهذه الأحكام، يجب أن تامر مروعة أمام الدعوى البيانات التالية: اسم كل واحد من الذ يوم ولفيه و کود در نروووره بالسجل التجاري إن كان تاجرا. وإن كان شركة تدار بة، باب ذكر أنها شركة وبيان شكلها القانوني، أما إن كانت ذاتها مديرية مر مر في أمره فيفترض ذكر ذلك وكان تكون مدعية أو دانا دموية عمومية، كمؤسسة عمومية أو جماعة عمومية محلية إن كان التحكيم دوليا - الفصل ۷ من مجلة التحكيم -)

ورغم سکوت أحكام الباب الثالث من مجلة التحكيم المتعلق بالتحكيم الدولي، نرى أن إيراد هذه البيانات واجب أيضا إن تعلق الأمر بتحكيم دولي. غير أن الإشكال بيني دائما متعلقا بتحديد الجزاء المستوجب عن السهر عن بعض هذه البيانات أو الخطأ فيها.

الفقرة الثانية: الجوانب الموضوعية أولا: البيانات المتعلقة بالسند التعاقدي للتحكيم: اتفاقية التحكيم:

ينبغي أن يبين المحكم أو المحكمون السند الذي يستندون إليه ويستمدون منه سلطة الحكم في النزاع، وهو اتفاقية التحكيم. فإن كانت كتبا تقليديا، يجب ذكر تاريخ إمضائه و بيان هوية أطرافه وتاريخ تسجيله إن كان مسجلا لدى إدارة الجباية، كما ينبغي بيان مضمونه، فإن كان شرطا تحكيميا، يستحسن إدراج نصه کاملا دون زيادة أو نقصان

أما إذا كان مسند التحكيم اتفاقية لم تحرر بالطرق التقليدية، كأن تكون في شكل تبادل رسائل أو مكاتيب أو محاضر عدلية أو تبادل تقارير الدفاع أو دعاء وجود اتفاقية تحكيم وسكون الطرف الأخر (الفصل 6 من مجلة التحكيم) فيجب التنصيص على ذلك وعلى مراجع هذه الوثائق وتواريخها ومضمون كل واحد منها وبيان كيفية استنتاج وجود قبول متبادل بالتحكيم من خلالها، وهي مسألة تخضع إلى رقابة كلية من قبل القضاء الرسمي، أي أنها لا تخضع إلى مبدأ الإنتصار على الرقابة الشكلية، فينبغي على المحكم التدقيق فيها ونعليل رأيه بوضوح خصوصا إن تم التمسك الديه بعدم الإختصاص أو بعدم وجود اتفاقية تحكيم أصلا أو بطلانها أو يفسخها.

ثانيا: البيانات المتعلقة بالدعوى نطاقها وطبيعتها وحججها ومؤيداتهاء

يجب على المحكم أن يبين بحكم التحكيم المسائل التي تم إخضاعها النظره، أي موضوع الدعوى كما حدده المدعي، فإن قام المدعى عليه بدعوى معارضة، يجب على المحكم أن بين موضوعها أيضا، مع الحرص على الوضوح في التمييز ين موضوع الدعوى الأصلية والدعوى المعارضة، وكذلك كل دعوی عارضة

ثالثا: ملخص مقالات الخصوم

يجب على المحكم أن بين بحكمه ملخصا للمواقف التي تمسك بها الإبد كل طرف وحججها المنطقية والقانونية والفعلية، والملاحظ أن الفصل ۱۲۳ اثني من عممت الذي يحمل إليه الفصل ۳۰ من مجلة التحكيم لا يوجب على كان المحكمة برد مقالات الخموم حرفيا، بل يوجب إيراد ملخص لها، وهو ما الأن يعني أن المحكم بمكه الإجتهاد في اختزالها وحوصلها، على أن الإعتزال لا الأول يجب أن يكون محلا، فلا يمكن للمحكم أن يسهو عن ذكر مسألة أو حجة | ذات أهمية، أما أن إختار ذكر مقالات الخصوم حرفيا ودون اجتهاد عنه، فلا الأحد تثريب عليه، ولا يمكن أن يكون ذلك مبطلا لحكم التحكيم، وهو ما جعل أن الم جل المحكمين ينتصرون على نسخ مقالات الخصوم حرفيا، وهو الأفضل، (ites وقد برهن القضاء التونسي على اعتدال كبير في التعامل مع هذه الأست المسألة، حيث اعتبر أن المحكم ليس مطالبا بأن يورد جميع مقالات (auge الخصوم، وأنه مطالب بأن يورد المسألة والحجج الجوهرية لا غير، فقد قضت محكمة الإستئناف بتونس في القرار عدد 43 الصادر عنها بتاريخ ۲ نوفمبر ۱۹۹۹(1) برفض طلب إبطال حكم تحكيمي لعدم ذكر مقالات الخصوم، وذلك باعتماد التبرير التالي:

أولا: . عن المستند المتعلق بخرق القواعد الأساسية للإجراءات: حيث إنه من الجلي أن المشرع التونسي : يعتبر أن إحترام حقوق الدفاء هو المبدأ الأساسي في الإجراءات القضائية سواء منها الإجراءات المعتمدة من قبل قضاء الدولة أو من قبل القضاء الخاص (التحكيم) بدليل ما جاء بالقصر من مجلة التحكيم من يجب في كل الأحوال أن تحترم هيئة التحكي القواعد الأساسية للإجراءات وخاصة منها المتعلقة بحق الدفاع، وما جان بالفصل 63 من ذات المجلة، وإن إحترام حق الدفاع يتجسد في مرحلين:

1) مرحلة سير الإجراءات:

حيث يتوجب على هيئة التحكيم أن تمكن كل طرف من الإطلاع على ما قدمه خصمه من أسانيد ومؤيدات وما له من طلبات وإدعاءات ومن تقديم ما له من وسائل المدافعة والجواب في الآجال المعقولة،

٢) في مرحلة إصدار الحكم: حيث يتعين على هيئة التحكيم أن تعلل قضاءها وذلك بالرد على جميع ما أثاره أطراف النزاع وبيان الأسانيد القانونية المؤسس عليها حكمها عملاً بأحكام الفصلين 30 و75 و٢ من مجلة التحكيم. وحيث إنه وفي ما يتعلق بالتحكيم الداخلي بوجه خاص، فقد بين الفصل 30 من مجلة التحكيم أن القرار التحكيمي يجب أن يتضمن البيانات المنصوص عليها بالفصل ١٢٣ من مجلة المرافعات المدنية والتجارية، وقد جاء بالفصل ١٢٣ المذكور أن الحكم يجب يتضمن ملكها لمقالات الخصوم والأسانيد الواقعية والقانونية المعتمدة لتأسيس ما قضت به المحكمة. وحيث تمشكت الطاعنة بأن هيئة التحكيم تغافلت عن التقرير الذي قدمه محاميها بتاريخ ۱۹۹۸/۱۲/۰۹ فلم تورد مضمونه في ملخص مقالات الخصوم ولم ترد على النقاط المثارة فيه.

وحيث يتضح بالإطلاع على التقرير المذكور أنه تم تقديمه للهيئة بعد عرضه على المحكم الأستاذ (هـ) في ١٩٩٨/١٢/١٠ وأنه وقع التمشك بأمرين هما:

نقطة فتية: تتعلق بأسباب الأضرار اللاحقة بالجسور التي انجزتها طالبة الإبطال الآن لقائدة المطلوبة الآن عملا بعقد الصفقة المبرم بينهما لإنجاز اثني عشر جسرا على خط السكة الحديدية الرابطة بين تونس وقعفور والتي موضوع القضية التحكيمية حيث لاحظ الأستاذ التركي في تقريره أن كانت الأولى التي سمكها 30 سنتمترا. الأضرار نجمت عن عملية الدلة Compactage بعد وضع الفرشة الترابية حيث أن عملية الدلك قامت بها شركة سوتيداف دون اتخاذ الاحتياطات اللازمة وأن مكتب مراقبة الأشغال سيكوراس لاحظ في تقريره أن الضرر نجم عن تجاوز الضغوطات للطاقة القصوى لتحميل الضغط Les) (contraintes sont supérieures aux contraintes limites وجاء بتقرير الأستاذ التركي. أن عملية الردم ونوعية التربة وعدم استعمال المجاري drainage) كلها عوامل لها أهميتها في تحديد الجهة المسؤولة عن الأضرار وأن شركة سوتيداف تحتل جزءا هاما من المسؤولية وملخص

القول ان الطالبة الآن نسبت مسؤولية الأضرار في جزء كبير منها إلى شركة سوتيداف

نقطة قانونية حيث اعتبر الأستاذ التركي أن المطلوبة الآن لم تحترم الأحكام التشريعية و الترتيبية التي تنظم كيفية فسح الصفقات والعقود عند عدم تجازها من قبل المتعاقد مع المؤسسات العمومية و كيفية اللجوء إلى مؤسسات أخرى حيث أنه من واجب المؤسسة العمومية أن تلتجئ إلى طرق تضمن المسافة عند التعاقد مع الغير عوضا عن التعاقد المباشر وذلك الضغط على التكلفة لعدم إثقال العبء على المتعاقد الأصلي الذي سيقع إنجاز الأشعال بواسطة العير على نفقته وأن خصيمة معنؤبنه تعاقد مباشرة مع شركة سيكا فأضرت بسنونه

وحيث ينصح بالاطلاع على القرار التحكيمي محل الطعن أنه جاء عن العاشرة وما يليها سرد لما تمسك به محامي طالبة الأبطال الأن المدعي عليها مع ذكر تواريخ التقارير المضئنة بها تلك الدفوع وآله ولكن ويقع ذكر التقرير المؤرخ في ۱۹۹۸/۱۲/۰۹ بذاته فقد جاء بالصفحة العاشرة أن المدعى عليها اعترفت بأنها تقل إصلاح العيوب حسب أحد المقترحات الواردة بتقرير مكتب سیکوراس كما جاء بالصفحة 11 من لائحة القرار التحكيمي أن المدعى عليها تمشکت بأنها لا تحمل أية مسؤولية عن الشقوق أو عن عدم إصلاحها إذ أن الشقوق لم نكن ناتجة عن أخطائها وإنما لعدم احتياط المدعية عند إنجاز الدراسة الفنية الأولية وعدم أخذها بعين الأتار حجم الأثرية التي بالغت المدعية في وضعها على الجسور الأربعة التي ظهرت بها الشقوق وقد وضعت الأثرية من طرف شركة أخرى كما جاء به آن فسخ العقد من طرف المدعية كان نعشقا إذ أن كراس الشروط الإدارية العامة لا يسمح بمثل هذا الفسخ إلا بالحالات المتعلقة بالدفاع أو با نشاسته ولا وجود لأي منهما وبصفة احتياطية فإن اختيار المدعية للشركة في تقنت الأشغال بدلا عنها لم يكن بعد اللجوء إلى المنقاصة حسب ما بحيث يتضح من ذلك أن هيئة التحكيم أوردت في الصفحتين ۱۰ :۱۱ من قرارها ملفا المقالات المدعي عليها (طالية الإيطال) بما فيها محتوى التقرير المؤرخ في ۱۹۹۸/۱۲/5

الفرع الثاني: البيانات المتعلقة باجتهاد هيئة التحكيم؛

الفقرة الأولى: تذكير بالقرارات التمهيدية: أولا: تحديد لغة الحكيم

با اتفق الأطراف على لغة التحكيم، فعلى المحكمين اعتمادها، ولا عمر لهم إذ لم يتفوها، بل يجوز لأحد الأطراف القدح في المحكم

تحرج فيه وطلب شحنه إن ثبت قطعا أنه جاهل بلغة الشحكم جهلا کلیا. وإن لم يعين الأطراف لغة، يقرر المحكمون تحديدها بقرار جزئي في عة تمهيدية، ويراعون في ذلك معطيات تتعلق خصوصا بجنسية الأطراف ومشاربهم وحبة المحكمين أنفسهم ولغة العقد، ويجب التذكير في حكم التحكم بكيفية تحديد لغة التحكيم ومبررات قرار بة التحكيم

ثانيا: تحديد مكان الحكم تعتمد نفس الإعتبارات والقواعد السالف التعرض بها الفقرة الثانية: تذكير بالقرارات الجزئية أولا: البت في الدفع بعدم الإختصاصی:

يمكن أن يدفع أحد الأطراف بأن هيئة التحكيم غير مختصة، بما البطلان اتفاقية التحكم بما لأنها لا تشمل النزاع المعروض على التحكيم وفي كلا الحالتين، يجب على المحكمين البت في هذه المسألة بالرجوع الى مضمون اتفاقية التحكيم والقانون المطبق عليها إن كان التحكيم دوليا ومبادئ تأويل اتفاقيات التحكيم وخاصة منها مبدأ الأثر المفيد، وحسب الفصل 11 من مجلة التحكيم، يتم البت في هذه المسألة بحكم جرني قابل للطعن لدى محكمة الإستئنافي تونس إن كان التحكيم دولياء

ثانيا: البت في تحديد القانون المنطبق

غالبا ما يتم البت في مسألة تحديد القانون المنطق على إجرامات التحكيم وعلى أصل النزاع بحكم تحكيمي جزئي، وهو أفضل من ترك المسألة إلى النهاية، خصوصا إن لم يوجد اتفاق واضح بين الأطراف ووقع نزاع بينهم حول هذه المسألة، ولا تطرح هذه المسألة إلا في التحكيم الدولي، حيث يجب تحديد القانون المنطق وفق ما جاء بالفصل ۷۲ من مجلة التحكيم، الذي يكرس أولوية مبدأ سلطان الإرادة، وينبغي على المحكم أن يذكر في الحكم النهائي بمحتوى الحكم الجزئي المتعلق بتحديد القانون المنطق والمنهج المعتمد فيه

الفقرة الثالثة: البت في أصل النزاع

يجب أن يكون الحكم معللا ما لم يتفق الأطراف على خلافه في التحكيم الدولي (الفصل ۷۰). ويجب أن تنتهي حيثيات الحكم إلى تبرير منطوقه

أولا: الأسباب | الحيثيات: تعليل حكم التحكيم

Les motifs / The reasons for the award

من الضروري القول إنه إذا كانت مجلة التحكيم في المنطقة، فإن تعليل حكم التحكيم ضروري ما لم يتم إعفاء المحكمين منه. على أن الإعفاء من التعليل لم يرد به إلا الفصل ۷۰ من مجلة التحكيم، فهو لا يهم سوى التحكيم الدولي، ويخلص من ذلك أنه لا عمل بالإعفاء من التعليل إن كان التحكيم داخليا.

أما إذا كان القانون المنطبق على إجراءات التحكيم فائونا أخر، فيجب الرجوع إلى مقتضياته المتعلقة بالتعليل. فعلى سبيل المثال، لم يكن القانون الإنقليزي قبل سنة ۱۹۹۹ يوجب التعليل، وهو ما أدى بمحكمة الإسعاف بتونس إلى قبول اكساء حكم تحكيمي صادر في انقلترا بالصيغة التنفيذية وأسست قرارها على ما يلي:

امن تعلیل قرارات التحكيم الأجية

حيث إن حرف النظام العام بمفهومه في القانون الدولي الخاص والذي يختلف عن مفهوم النظام العام المحلي أو الداخلي لا يتأتى إلا من مساس خطير بالمبادئ الأساسية

وحيث لا نزاع في صحة إجراءات التحكيم، ولا في وضوح الأسباب التي إلى عليها، ولا في إحترامه لحقوق الدفاع، والديوان... لا ينعى على قرار التحكيم إلا عدم أخذه بالقوة القاهرة، مع التسليم بعدم إثارتها لدى التحكيم.

وحيث إنه ما دامت إجراءات الحكم القضائي أو التحكيمي) صحيحة، والأسباب القانونية التي بني عليها بينة، وحقوق الدفاع فيه مضمونة، فلا مستوحة من الأمر بشقيقه سواء كان معللا بالطريقة المنصوص عليها بقانونا للمرافعات المدنية والتجارية أم لا، لأن عدم سلوك طريقت في تعليل الأحكام لا يتعارض مع المبادئ الأساسية لمفهوم النظام العام في قانونا الدولي الخاص، إذا جرى في ذلك على قانون أو عرف البلد الذي صدر فيه. وحيث إن القول بخلاف ذلك يتعارض مع مقتضيات التعاون الدولي وحاجيات التجارة الدولية، خاصة أن طائفة كبيرة من البلدان، كالبلاد الأنفلوسكسونية، لا تجري أحكامها القضائية والتحكيمية على طريقتنا في التعليل، وعقود التجارة الدولية معا تنص في أغلبها على فض الخلافات بشأنها بطريق التحكيم.

 وحيث إنه علاوة على ذلك فإن قبول المتعاقدين لعرض خلافاتهما على الهيئات التحكيمية الدائمة أو غيرها، بلندن أو نحوها من البلاد التي لا تجري على طريقتنا في تعليل القرارات التحكيمية، بدون تحفظ في ذلك، يشفي على هذه القرارات الشرعية، وينفي عنها الإختلاف مع النظام العام في قانونتا الدولي الخاص.

وحيث يتجه إقرار الحكم الإبتدائي القاضي بالأمر بتنفيذ قرار التحكيم عدد 1199 المؤرخ في 19 ماي ١٩٧٦. ويخضع التعليل إلى منهجية علمية وإلى بعض المبادئ الفنية التي يتجه بيانها.

ه منهجية التعليل:

توخي المنهج القانوني: - تفصيل المسائل المطروحة والإعلان عن ذلك في مستهل حيثيات القرار: ذلك أن فصل المسائل يمكن المحكم نفسه من أن يكون منهجيا في تعامله معها وأن يؤسس لنفسه وأيا واضحا قادرا على الإقناع، كما يسر على القارئ فهم منهجيته. ويستحسن وضع المسائل تحت عناوين متباينة، أو وضع علامات فارقة تدل على الإنتهاء من مسألة والمرور إلى أخرى. - توخي منهجية النزول من العام إلى الخاص بتطبيق قاعدة: الكبرى - الصغرى - الحل. في البداية، لا بد من وضع كل واقعة في إطارها: البدء بالواقعة محل النزاع (عرضها ووصفها) – ثم عرض المبدأ القانوني والمبدأ الفني المنطبق وتحليله - ثم الرجوع إلى الواقعة محل النزاع لبيان كيفية اقتناع هيئة التحكيم بوجودها (الخوض في مسألة الإثبات) - ثم استخلاص النتيجة القانونية: بيان كيفية انطباق القاعدة القانونية والفنية الملائمة على الواقعة وما يترتب عن ذلك من الناحية القانونية (استحقاق التعويض – الحد من التعويض - رفض الدعوى...).

ترابط بثيات حكم التحكم وتكاتفها / تأزرها وثاقها: تجنب التعليل المتاقض:

في مطلق الأحوال، ويقطع النظر عن العواقب القانونية، والتي تبلة السرعة القصوى المتمثلة في إمكانية إبطال قرار التحكيم، وهو أسوأجر يسلط على القرار (ومن ورائه على من أصدره وحرره)، فإن على المحك الذي يحرصي مهيا professionnellement على القيام بواجبه في فم الزراع على الوجه الأكمل أن يتجنب التعليق المتناقض الذي من شأنه أن بن على عدم منطقية الحكم الذي انتهى إليه، بما يهز من ثقة الأطراف والقضاء فيه. وقد اعتبرت محكمة الإسكناف بتونس في فرارها عدد ۲۰:

حيث تمنكت طالية الإيطال ... بإخلال هيئة التحكيم بقواعد الإجراءات الأساسية وبقواعد النظام العام وحيث يتضح من الإطلاع على محضر جلسة يوم ۱۹۹۷/۰۷/۰۱ والتي صمت لسماع مرافعة محامي الأطراف أنه لا يتضمن ما يفيد أن محامي المطلوب الآن قدم لهيئة التحكيم مؤيدا.

وحيث أن محضر جلسة هيئة التحكيم بعد کیا رسميا على معنی الفصل 443 من مجلة الإلتزامات والعقود والذي يقتضي أنه امن الحجج الرسمية أيضا: .... ثانيا: الأحكام الصادرة عن المجالس القضائية التونسية والأجية... باعتبار أن التحكيم هو صنف من أصناف القضاء الفصل الأول من مجلة التحكيم) وبعد ما يصدر عن هيئة التحكيم حكما رالفصول ۲۰۱۰ و ۲۰ و۳۰ ۳۱ ۳۲ ... من مجلة التحكيم)

وحيث أنه لا يمكن التمسك بتلفي هيئة التحكيم لورقة أثناء إحدى الجلسات طالما لم ينهي محضر الجلسة على ذلك، إلا إذا أثبت زور محضر الجلسة

وحيث أنه ومن جهة أخرى، فقد تمسكت طالبة الإبطال بأن هيئة التحكيم هضمت حقها في الدفاع عن نفسها إذ لم ترد على جملة من دفوعاتها المتعلقة باضرار المقاول عملة بمنشآتها وتقديمها لشكاية جرالية في الغرض، وبالخلاص الجزئي لبعض الأشغال وخاصة منها الدفع بخلاص مبلغ ..،14 دينارا من جملة مستحقات المقاول عن أعمال الردم الخارجي، وبتقديم قواتير أشغال وهمية.

وحيث اتضح من التقرير المحرر من قبل الأستاذ مرزوق محامي طالبة الأبطال أمام هيئة التحكيم في ه۱۹۹۷/۰۳/۰

أنه تمسك بأن المقاول قدم لها فواتير تخص أشغالا وهمية ومواد لم يقع استعمالها في الأشغال، كما قدم فواتير مضاعفة عن نفسى الأشغال (م :

6)، ولا وجود في القرار التحكيمي أي رد على هذا الدفع. كما ورد بالتقرير المؤرخ في ۱۹۹۹/۱۲/۲۷ (م. ۹ أن المقاول عمد إلى تحطيم قنوات الماء والكهرباء وطلب محامي الشركة (ص ۳۳) تحميله بمبلغ (1114 ۲۲,۱۲ ) تعويضا عن الأضرار الناجمة عن الأفعال المذكورة

وحيث لم يتضمن القرار التحكيمي ردا على ذالكم الدفع، وبذلك يكون قد ضم حق الدفاع، کما خالق المنصوص قاعدة أساسية من القواعد الإجرائية عليها بالنصوص التشريعية التونسية وهي قاعدة لزوم تعليل الأحكام والقرارات الفضائية، المنصوص عليها بالفصل ۱۲۳ من مجلة المرافعات المدنية والتجارية الذي يوجب التنصيص بالحكم على "المستندات الواقعية والقانونية".

وحيث أن حرق القواعد الإجرائية الأساسية يوجب إبطال القرار التحكيمي عملا بالفصل ٤٢ من مجلة التحكيم. وحيث أنه يستنتج من أحكام الفصل ١٢٣ المذكور، وحسبما ما درج عليه فقه القضاء التونسي أن تعليل الأحكام يجب أن يكون متناسقا ومتجانساً ومتكاملا ومؤديا بصفة منطقية إلى النتيجة المحكوم بها، بحيث لا يعقل أن يكون الحكم متناقض الأجزاء. ان القرار التحكيمي المطلوب إبطاله قد رفض الطلب المقدم من قبل طالبة الإبطال في إطار دعواها المعارضة والمتعلق بتحميل المقاول مصاريف تنفيذ الأمثلة الهندسية معللة ذلك بأنه لا يمكن الإستجابة لذلك الطلب إلا بعد القبول الوقتي، أي أن هيئة التحكيم تعتبر أن التسليم لم يحصل، ثم أنها قضت لصالح المقاول بالمبلغ المساوي للضمان (10 بالمائة من مبلغ الصفقة الذي لا يستحقه المقاول إلا بعد حصول التسليم النهائي الذي يكون بعد القبول الوقتي بسنة حسبما ورد بأمر ١٩٨٩ المتعلق بالصفقات العمومية وبأحكام عقد الصفقة (الفصل 18 والفصل 19 والفصل ٢٠ من العقد). وحيث يتبين من ذلك أن القرار التحكيمي جاء متناقض الأجزاء إذ ورد بأحد فروعه أن التسليم لم يحصل ثم تأسس فرع ثان منه على حصول التسليم.

وحيث أن تناقض أجزاء الحكم بمس بالقواعد الإجرائية الأساسية. ... وحيث ينضاف إلى ذلك التناقض الوارد بالصفحة 13 من القرار التحكيمي في خصوص غرم الضرر اللاحق بطالبة الإبطال الآن من التأخير في إنجاز الصفقة، حيث قضت في البداية بالتعويض للشركة المذكورة تلك المضرة عملا بالشرط التغريمي ثم أنها صرحت أن "الشركة مسؤولة بدورها التأخير، هذا بالإضافة إلى أن الملف حال من أي مؤشر يفيد حصول الضرر المزعوم وحسابه وتقديره، وبالتالي فهيئة التحكيم تقضي بعدم سماع الدعوى شانه"، ومن ثمة فإن هيئة التحكيم تعتمد المستند ونقيضه لتأسيس نفس الحكم مما يجعل حكمها مشوبا بعدم المنطقية بغض النظر عن الفرع من الحكم إذ أن هذه المحكمة ليست محكمة درجة ثانية، فلا تراقب محتوى القرار التحكيمي لتعيد النظر فيه وإنما تراقب مدى احترامه للقواعد الإجرائية ومدى توفق هيئة التحكيم في أداء مهمتها الفضائية. وحيث أن القرار التحكيمي تعتريه إخلالات جوهرية عديدة تجعله مخالفا لمبادئ نظام التقاضي التونسي، وهو ما يستوجب إبطاله عملا بأحكام الفصل ٤٢ من مجلة التحكيم».

كما اعتبرت محكمة الإستئناف بتونس في قرارها عدد 40 بتاريخ 5 ماي 1999 أن التعليل المتناقض يؤدي إلى إبطال حكم التحكيم، وذلك للأسباب التالية: ه... پشین بالاطلاع على القرار المذكور أنه قضى لصالح الطلب في ما يتعلق بالتعويض للمدعية عن الضرر اللاحق بها من جزاء تعطيل بعض معداتها مع تقدير قيمة الضرر المذكورة والمتمثل في تعذر استعمال تلك المعدات، بفرض الطلب المتعلق بالتعويض للمدعية عن الضرر اللاحق بها من جراء تمديد آجال إنجاز المشروع، وعلل قضاءه في هذا الباب بأن "المدعية لم تقدم ما يثبت أنها تخلت عن إنجاز صفقات أو رفضت التعاقد على إنجاز فلان كان ضعف التعليل لا يمثل مينا الإيطال القرارات التحكيمية فإن الأمر على خلاف ذلك حين بمعان الأمر يتناقض التعليل، إذ يعتبر التناقض بمثابة إنعدام التعليل مطلقا.

وحيث أن هذا القول بعلبت على أحكام المحاكم العدلية وعلى الأحكام التحكيمية، وهو الرأي الذي انتهى إليه فقهاء القانون كالفقه اماتيو دي بواسيزون» Mathieu DE BOISSISON في كتابه القانون الفرنسي للتحكيم الداخلي والدولي، ص. ۳۷۷

ذلك أن تناقض حيثيات الفرار دليل على اختلال المنطق المعتمد من قبل المحكمين في الفصل في النزاع

وحيث أن تناقض تعليل القرار التحكيمي يمثل بدوره سيا من أسباب إيطاله لخرقه القواعد النظام العام.

وحيث أنه ولكن خول الفصل 42 من مجلة التحكيم أن تقضي بأبطال القرار التحكيمي جزئيا فقط، وذلك بإقرار سلامته في بعض الفروع المفضي فيها دون سواها، فإن تلك الإمكانية تبقي رهيئة إمكانية فصل الفرع المقضي أبطاله عما عداه من الفروع

وحيث أن وجه الأبطال المستمد من عدم احترام حقوق الدفاع وعدم الرد على دفوعات المدعي عليها يؤدي إلى ضرورة إعطال الفرار في فرعه المتعلق بالتعويض عن قيمة الأشغال الإضافية.

وحيث إن سائر فروع الدعوى مؤسسة على هذا الطلب الرئيسي ولا يمكنها أن تقوم بدوته وإن إبطال الفرع الأساسي من الحشمي أن تبطل به بقية الفروع، خصوصا وأن البعض منها تقرر إبطاله لأسباب خاصة به، تتمثل في تناقض التعليل

وحيث يتجه لذلك ومرعاة للمبدأ المذكور الحكم بأبطال الفرار التحكيمي برمتها

وفي إطار مسألة الوضوح والمنهجية، نلاحظ أنه يحسن بالمحكم أن بنا حكمه بتحديد طبيعة التحكيم، وخاصة بيان إن كان داخليا أو دوليا، مع استعراض حججه على ذلك والرجوع خصوصا إلى الفصل 48 من مجلة التحكيم في خصوص معايير التمييز بين صفي التحكيم إن كانت مجلة التحكيم التونسية في المستطيفة طيق ما ورد بالفصل 4۷ من مجلة التحكيم - ذلك أن تحديد طبيعة التحكيم هي التي تضبط الإطار القانوني الذي يتحرك فيه المحكم. وقد رأينا بعض الأحكام التحكيمية التي اقتصر فيها المحكم على وصف التحكيم بأنه داخلي في الصفحة الخارجية (page de garde) من قراره دون إيلائها كبير اهتمام في الحكم ذاته، مما أدى إلى طرح إشكاليات قانونية عويصة تتعلق بدور القاضي في إثارة الصيغة الدولية للتحكيم من عدم ذلك، بما عرقل مصالح الطرفين، وخاصة منهما المحكوم له. كما أن مسألة التكييف لها أهمية كبرى في تيسير الأمر على الأطراف لتحديد الجهة المختصة للنظر في طلب الإكساء بالصيغة التنفيذية أو للطعن في حكم التحكيم عند الاقتضاء. كما يحسن التطرق ولو بإيجاز - وحتى على سبيل التذكير - إلى مسألة كون التحكيم صلحيا (amiable-composition | ex seque et bono) أو طبق القانون، والتذكير بالقانون المنطبق بصفة أولية. ه وضوح حيثيات حكم التحكيم وجدية التعليل:

Le sérieux de la motivation

قد يتبادر إلى بعض الأذهان أنه يكفي أن يورد المحكم بعض الأسباب المختزلة والتي يصوغها في عبارات مبهمة ومتعذرة الفهم حتى يكون قد استجاب لواجب التعليل، غير أن هذا الإعتقاد خاطئ تماما. ذلك أن الغاية من التعليل لا تتمثل في تكريس نوع من السادية القانونية Le sadisme) (juridique المتمثلة في إرهاق المحكم أو في تكريس نوع من الشكلية الجوفاء، الذي يجعل التعليل مجرد بيان من البيانات الوجوبية بحكم التحكيم (une mention obligatoire) توضع لمجرد اكتمال الصورة une) (motivation pour la forme، بل تتمثل في بيان المنطق الذي أسس عليه المحكم حكمه. ويخلص من ذلك:

 أ- أن على المحكم أن يصوغ حججه القانونية والمنطقية أو المستمدة من مبادئ الإنصاف والعدالة (equity) وحسن القضاء بوضوح، 

ب- أن يكون التعليل جديا (motivation sérieuse). ذلك أن التعليل الذي يبدو من مجرد الإطلاع عليه أنه غير جدي باعتبار أنه لا يمكن أن يؤدي منطقيا إلى النتيجة المنتهي إليها، أو التعليل الضحل الذي لا يتضمن في حقيقته أي حجة تبرهن على سلامة المنطق الذي اعتمده صاحبه، إنما هو والعدم سواء، لأنه لا يغني عن السكوت في شيء، ولا يفيد الأطراف ولا الفضاء حول حقيقة أسباب الحكم. وقد اعتبر فقه القضاء الفرنسي مثلا أن التعليل المختزل والسطحي (motivation trés sommaire)، أي المختصر إختصارا مخلا (laconique) بحيث يتعذر فهمه على الإنسان العادي أو حتى الإنسان المتمكن من المادة القانونية يعد بمثابة العدم، ولا يعتد به، بحيث بعد الحكم التحكيمي عديم التعليل.

ت- أن يغطي التعليل جميع المسائل محل النزاع بحيث لا يقتصر المسألة المحكم على التركيز على التي يعتبر أنها الأكثر أهمية . شأتها مع إهمال بقية النقاط أو تهميشها، بل حكمه في أن يولي كل مسألة ما تستحقه من الأهمية، وغني عن البيان أن هذا القول لا يعني أن كل مسألة يجب أن يخصص لها كم من الكلام يعادل ما خصص لغيرها، لأنه من الحتمي أن تتفاوت المسائل في الأهمية، وإنما المراد أن يعطى لكل مسألة ما تستحقه من الدرس والتمحيص والإهتمام، وأن يبرهن تعليل الحكم على ذلك. وقد عرضت محكمة الإستئناف بتونس إلى في قرارها عدد 43 بتاريخ ٢ نوفمبر ۱۹۹۹(۱) - فجاء رأيها هذه المسألة كما يلي:

أولا: عن المستند المتعلق بخرف القواعد الأساسية للإجرای

حيث إنه من الجلي أن المشرع التونسي يعتبر أن إحترام حقوق و هو المبدأ الأساسي في الإجراءات الفضائية سواء منها الإجراءات المعنيين قبل فضاء الدولة أو من قبل الفضاء الخاص (التحكيم) بدليل ما جاء واتر ۱۳ من مجلة التحكيم من أنه يجب في كل الأحوال أن نحترم هيئة التي القواعد الأساسية للإجراءات وخاصة منها المتعلقة بحق الدفاع، وما بالفصل ۱۳ من ذات المجلة، واد إحترام حتى الدفاع يتجسد في مرحلة سير الإجراءات

حيث يتوجب على هيئة التحكيم أن نمكن كل طرف من الإطلاع ما قدمه خصمه من أسانيد ومؤيدات وما له من طلبات وإدعاءات ومنت ما له من وسائل المدافعة والجواب في الآجال المعقولة

۲) في مرحلة إصدار الحكم:

حيث يتعين على هيئة التحكيم أن تعلل قضاءها وذلك بالرد على جم ما أثاره أطراف النزاع وبيان الأسانيد القانونية المؤسس عليها حكمها عما بأحكام الفصلين ۳۰ و ۷۵ و ۲ من مجلة التحكيم.

وحيث إنه وفي ما يتعلق بالتحكيم الداخلي بوجه خاص، فقد ي الفصل ۳۰ من مجلة التحكيم أن القرار التحكيمي يجب أن يتضمن البيانات المنصوص عليها بالفصل ۱۲۳ من مجلة المرافعات المدنية والتجارية، وق جاء بالفصل ۱۲۳ المذكور أن الحكم يجب أن يتضمن ملخصا المقالات الخصوم والأسانيد الواقعية والقانونية المعتمدة لتأسيس ما قضت به المحكمة

وحيث تمنكت الطاعنة بأن هيئة التحكيم تغافلت عن التقرير الذي قدمه محاميها بتاريخ ۱۹۹۸/۱۲/۰۹ قلم تورد مضمونه في علمی مقالات الخصوم ولم ترد على النقاط المثارة فيه.

وحيث يتضح بالإطلاع على التقرير المذكور أنه تم تقديمه للهيئة بعد عرضه على المحاكم الأستاذ (ه) في ۱۹۹۸/۱۲/۱۰ وأنه وقع التملك في بأمرين هما:

نقطة فتية: تتعلق بأسباب الأضرار اللاحقة بالجسور التي انجزتها طالية الأبطال الآن لفائدة المطلوبة الأن عملا يعقد الصفقة المبرم بينهما الإنجاز اثنی عشر جسرا على خط السكة الحديدية الرابطة بين تونسی و قعفور والتي كانت موضوع القضية التحكيمية حيث لاحظ الأستاذ التركي في تقريره أن الأولى التي سمكها ۳۰ الأضرار نجمت عن عملية الدك Compactage بعد وضع الفرشة الترابية مترا۔

حيث أن عملية الدك قامت بها شركة سونبدان دون اتخاذ الاحتياطات اللازمة وأن مكتب مراقبة الأشغال سیگوراس لاحظ في تقريره أن الضرر نجم عن تجاوز الضغوطات للطاقة القصوى لتحميل الضغط Le)

contraintes sont supérieures aux contraintes limites)

الأستاذ التركي أن عملية الردم ونوعية الثرية وعدم استعمال المجاري (drainage) كلها عوامل لها اهمتها في تحديد الجهة المسؤولة عن انار وأن شركة سونيقاف تحتل جزمة ماقا من المسؤولية وملمی و أن الطالبة الآن نسبت مسؤولية الأضرار في جزء كبير منها إلى شركة سوتيداف.

نقطة قانونية حيث اعتبر الأستاذ التركي أن المطلوبة الأن لم تحترم الأحكام التشريعية والترتيبية التي تنظم كيفية فسخ الصفقات والعقود عند عدم انجازها من قبل المتعاقد مع المؤسسات العمومية وكيفية اللجوء إلى مؤسسات أخرى حيث أنه من واجب المؤسسة العمومية أن تشحي إلى طرق تضمن المنافسة عند التعاقد مع الغير عوضا عن العائد المباشر وذلك للضغط على المكلفة لعدم إثقال العبء على المتعاقد الأصلي الذي سيقع إنجاز الأشغال بواسطة الغير على نفقته وأن خصيمة منؤيته تعاقد مباشرة مع شركة سيكا فأضرت بمنوينه .

وحيث يتضح بالاطلاع على القرار التحكيمي محل الطعن أنه جاء بصفحته العاشرة وما يليها سرد لما تمسك به محامي طالبة الأبطال الآن المدعي عليها) مع ذكر تواريخ التقارير المضنية بها تلك الدفوع وأنه ولكن لم يقع ذكر التقرير المؤرخ في ۱۹۹۸/۱۲/۰۹ بذاته فقد جاء بالصفحة العاشرة أن المدعي عليها اعترفت بأنها تقبل إصلاح العيوب حسب أحد المقترحات الواردة بتقرير مكتب سیکوراس كما جاء بالصفحة 11 من لائحة القرار التحكيمي أن المدعى عليها تمشکت بأنها لا تتحمل أية مسؤولية عن الشقوق أو عن عدم إصلاحها إذ أن الشقوق لم تكن ناتجة عن أخطائها وإنما لعدم احتياط المدعية عند إنجاز الدراسة الفنية الأولية وعدم أخذها بعين الاعتبار حجم الأثرية التي بالغت المدعية في وضعها على الجسور الأربعة التي ظهرت بها الشقوف وقد وضعت الأثرية من طرف شركة أخرى كما جاء بها أن فسخ العقد من طرف المدعية كان تعسفيا إذ أن كراس الشروط الإدارية العامة لا يسمح بمثل هذا الفسخ إلا بالحالات المتعلقة بالدفاع أو بالتأكد ولا وجود لأي منهما وبصفة احتياطية فإن اختيار المدعية للشركة التي نفذت الأشغال بدلا عنها لم يكن بعد اللجوء إلى المقاصة حسب ما يقتضيه القانون.

وحيث يتضح من ذلك أن هيئة التحكيم أوردت في الصفحتين ۱۰ ۱۱ من قرارها ملخصا المقالات المدعى عليها (طالية الإيطالي بما فيها محتوى التقرير المؤرخ في ۱۹۹۸/۱۲/9.

 وحيث أنه وفي معرض ردها على ما أثير في تقارير المدعى عليها من نقاط جاء بالصفحة 14 من القرار أن هيئة التحكيم تعتبر أن ما جاء بتقرير مكتب سيكوراسي من أن العيوب كما جاء بالتصاميم تعزى إلى زيادة ضغط الأتربة على المساحات بين القناطر الحديدية بما يتجاوز الحد المسموح به لا يعني المدعى عليها من المسؤولية إذ تعهدت بتدارك مثل هذه الأخطاء وقد قلت القيام بالإصلاحات بعد الاطلاع على ذلك التقرير دون احترازه

وحيث يتضح من ذلك إن هيئة التحكيم ردت على النقطة المثارة في خصوص تحديد نسبة مسؤولية الطالبة الآن عن الأضرار فاعتبرتها ملحقلة الكامل المسؤولية ولم تر هيئة التحكيم ضرورة للبحث في المسائل الفنية، إذ اعتبرت أن تعهد الطالبة الآن بالإصلاح إقرار منها بالخطاء

وحيث أن هذه المحكمة لا تراقب محتوى تعليل هيئة التحكيم لقرارها او مدى وجاهته أو مدى حسن تطبيقه للقانون أو عدم تحريفه للوقائع إذ أن جميع ذلك يخرج عن نطاق إختصاص محكمة الإيطال، فيكفي التأكد من الهيئة التحكم ردت على النقاط المثارة في هذه القضية ونافشتها وأبدت رأيها فيها ولم تخرق مبادی النظام العام.

وحيث إنه وفي خصوص النقطة الثانية الواردة بالتقرير المشار إليه فقد ردت عليها هيئة التحكيم إذ جاء بالصفحة 16 من القرار المطلوب إبطاله أن النقاش في وجاهة الفسخ لا فزار له إذ أن المدعية لم تقم بفسخ العقد ورسالتها الموجهة للمدعى عليها في 30 ديسمبر ١٩٩٤ مريحة في تولت تنفيذ الأشغال . على حساب المقاول كما جاء بنفس الصفحة أن الهيئة تعيب على المدعية عدم احترامها للأحكام الترتيبية والتشريعية التي توجب على صاحب المشروع استدعاء المقاول لحضور إنجاز الأشغال بواسطة الخير والحفاظ على قدر مناسب من المنافسة عند التنفيذ بواسطة جهة أخرى دون مناقصة واستخلصت الهيئة من ذلك (ص ۱۷) أن المدعى عليها يجب أن لتحتل ثلثي قيمة الأشغال المنجزة بواسطة الغير أي أنها أعفيت من تحمل الثلث لعدم احترام المدعية للقواعد المذكورة عند إنجاز الأشغال بواسطة الغير.

وحيث يتبين من ذلك أن هيئة التحكيم ردت على ما أثارته طالبة الإبطال الآن وجارتها في طلباتها ومن ثمة فإنها لم تهضم حق الدفاع ولم تخرق المبادئ الأساسية للإجراءات والجه لذلك رفض المطعن الأول.. وقد جاء في القرار عدد 47 الصادر عن محكمة الاستئناف بتونس بتاريخ 9 ماي ۲۰۰۰ (غير منشور):

ه... في خصوص ما تمشكت به الطاعنة من أن تعليل هيئة التحكيم لقرارها كان غريبا وغير منطقي، فإن هذه المحكمة تلاحظ أن القانون لا يخول لهيئات القضاء مراقبة محتوى تعليل المحكمين لقراراتهم وخصوصا متى تعلق الأمر بالتحكيم الصلحي حيث يطبق المحكم الحل الذي يرى فيه عدلا وإنصافا ولا يطبق قاعدة سالفة الوضع من قبل سلطة ماء حتى يتمكن تسليط رقابة عليه، وإن المحكمة لا تتأكد إلا من وجود التعليل من عدمه

دون تجاوز ذلكم إلى مراقبة مدى وجاهة التعليل وسلامته..... ت- تحري عدم الحكم بأكثر مما طلبه الخصوم: التقيد بطلبات الخصوم: قضت محكمة الإستئناف بتونس في قرارها عدد ٢٥ بتاريخ 10 فيفري ١٩٩٨(1) بإبطال قرار تحكيمي بناء على الحكم بأكثر مما طلبه الخصوم (tra petita) معللة حكمها كما يلي:

وحيث إن عريضة الدعوى لم تتضمن طلب الحكم للمقاول بمبلغ الضمان (10 بالمائة مع مبلغ الصفقة) وإنما اكتفى المدعي بأن طلب الحكم له بمستحقاته غير المخالصة، أي الدفعة الأخيرة من الصفقة الأصلية، والأشغال الأخيرة التابعة للصفقة الأصلية والسالف التعرض إليها.

وحيث أنه ورغما عن ذلك فقد قضت هيئة التحكيم بالزام صاحبة المشروع بأداء كامل مبلغ الضمان، بما في ذلك المبالغ التي تم حجزها من الأقساط التي سلف دفعها بتصادق الطرفين عليها إذ ألزمت الشركة بأداء مبلغ (١٥٩,٩٢١٥٧٤٨) أي عشرة بالمائة من القيمة الجملية للصفقة (١,٥٩٩,٢١٧٥٤٨٠) في حين طلب المقاول الحكم له بمبلغ (۲۰۷,۷۸۲٥٥٧٤) داخل فيه مبلغ الضمان المتعلق به أي عشره (٢٠,٤٧٨٥٧٥٧) وحيث يتبين من ذلك أن هيئة التحكيم قضت بأكثر مما طلب منها وهو أمر مخالف للقواعد الأساسية لنظام إجراءات التقاضي التونسية والتي تقتضي تقيد المحكمة المدنية بطلبات الخصوم عملا بمبدأ سيطرة الخصوم على النزاع المدني.

وحيث أنه، وفي نفس الإطار، اعتمدت هيئة التحكم المبلغ المتقي من ثمن الصفقة، وقضت به کاملا لفائدة المقاول دون طرح مبلغ الضمان أي عشرة بالمائة من الدفعة الأخيرة، ثم قضت بإلزام الشركة بأداء مبلغ الضمان عن كامل مبلغ الصفقة، بما فيها الدفعة الأخيرة التي لم تدفعها الشركة طوعا وقضي بأدائها ضمن فرع القرار التحكيمي المبين أعلاه، بمعنى أنها قضت بنفس المبلغ مزئين، وهو خطأ لا يدخل تحت طائلة الخطأ المادي المحض....

ثانيا: منطوق حكم التحكيم: I dispositif

المنطوق هو ما انتهت إليه هيئة التحكيم، أي ما قضت به، وهو جزء الحكم الذي يقبل التنفيذ إن كان الحكم سلبيا، كأن تقضي هيئة التحكيم بالزام شخص بأداء مبلغ من النقود أو بشليم شيء أو بالخروج من عقار...

وجود آليات قانونية لإصلاح حكم التحكيم وشرحه وإتمامه في مجال التحكيم الداخلية الفصل ۳۹:

يتناول الفصل ۳۶ فرضيات إصلاح حكم التحكيم أو شرحه أو إتمامه من قبل هيئة التحكيم، وتتعهد هيئة التحكيم بهذه المسائل تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف، ويترتب عن تعهدها بها تعليق أجال الطعن بالإبطال في حكم التحكيم في ما يتعلق بالتحكيم الدولي: الفصل ۷۷ من مجلة التحكيم ينص الفصل ۷۷ على أنه |

- 1- خلال ثلاثين يوما من صدور حكم التحكيم، يجوز لهيئة التحكيم من تلقاء نفسها إصلاح الغلط في الرسم أو في الحساب أو أي غلط مادي نسب إلى الحكم. .

۲- إذا قدم أحد الأطراف خلال ثلاثين يوميا من أصاله بالحكم بطل الهيئة التحكيم وأعلم به الطرف الأخر ولم يسبق الاتفاق على ما يحال الأجل المذكور فإنه يجوز لهيئة التحكيم أن تباشر الأعمال التالية

أ- إصلاح الغلط في الرسم أو في الحساب أو أي غلط مادي تسوں إلى الحكم.

ب- شرح جزء معين من الحكم. ج- إصدار حكم تكميلي في جزء من الطلب وقع السهو عنه في

الحكم.

وتصدر هيئة التحكيم الحكم خلال ثلاثين يوما من تاريخ تعقدها بالطلب إذا كان حكما إصلاحيا أو تفسيرها وخلال ستين يوما إذا كان حكما تکميلياء

ويجوز لها التمديد عند الإقتضاء في أجل إصدار حكم الشرح أو الحكم التكميلي

3- يكون الحكم الصادر في إحدى الصور الميته بهذا الفصل جزءا لا يتجزأ من الحكم الأصلي "

ويتميز التحكيم الدولي بأن الفصل ۷۸ من مجلة التحكيم يجيز للمحكمة المتعهدة بطلب الإبطال أن تقرر تعليق النظر في طلب الإبطال وترجع الملف إلى هيئة التحكيم التصحيح الأخطاء التي يمكن تدارکها، بعا يمكن من إنقاذ الحكم التحكيمي من البطلان.