بيع أسهم شركات مدرجة في سوق الكويت للأوراق المالية بدون تسجيل هذا التعامل وحصوله خارج قاعة السوق وبغير وسطاء مفيدين ويدون إخطار لجنة السوق بالأسهم. طبيعة كيان المحفظتين طرفي عقد البيع هي كيان هجين لا سند قانوني له إذ ليست بالمحفظة ولا بالصندوق الاستثماري الأمر المخالف للنظم الاقتصادية للكويت وللنظام العام مما يفضي الى بطلان العقد.
(محكمة الاستئناف - طلب التحكيم رقم 2001/16- الجلسة المنعقدة بتاريخ 2006/5/8)
حيث أن وقائع النزاع ودفاع الخصوم وطلباتهم ومستنداتهم قد أوردها تفصيلا الحكم الصادر من هذه الدائرة بهيئة مغايرة- بتاريخ 2003/12/20 ومن ثم تحيل اليه هذه الهيئة وتوجزها في ان شركة تقدمت بطلب الى ادارة التحكيم القضائي ضد شركة القابضة طالبة الحكم بإلزامها ان تؤدي إليها مبلغ 6545000 دينار على سند ان الأخيرة اشترت منها بموجب العقد المؤرخ 1999/2/20 – 550 وحدة أسهم من وحدات محفظة الباب الاستثمارية بالمبلغ المشار إليه والتزمت بسداده بتاريخ 2001/2/22 الا أنها امتنعت عن الوفاء رغم انذارها بذلك بتاريخ 2001/4/11 ولما كان العقد المبرم بينهما قد تضمن اتفاقهما على أن تتم تسوية اية منازعات تنشأ بينهما عن طريق التحكيم ومن ثم فقد تقدمت بطلبها المائل فحضر وكيل بجلسة 2003/4/22 وطلب قبول موكله خصماً في النزاع منضماً إلى المحتكم ضدها بصفته عضواً في مجلس ادارتها وطلب أصلياً رفض طلب التحكيم واحتياطياً وقف نظره تعليقاً إلى حين الفصل في الجناية رقم 99/4467 حصر أموال عامة وذلك في مواجهة الحاضرين عن المحتكمة والمحتكم ضدها ثم تمسك بمذكرات دفاعه التالية بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع لعدم وجود اتفاق بالتحكيم بين الطرفين، فقضت الهيئة بتاريخ 2003/12/20.
اولا- بقبول تدخل ... خصماً انضمامياً مع المحتكم ضدها في طلب التحكيم ويرفض الدفع بعدم قبول التدخل.
ثانيا - ببطلان شرط التحكيم في عقد البيع المؤرخ 1999/2/20. ثالثاً- بعدم اختصاص الهيئة ولانياً بنظر النزاع. طعنت المحتكمة على هذا الحكم بطريق التمييز فقضت محكمة التمييز بتاريخ 2005/9/28 بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بتمييز الحكم المطعون فيه في شقه المتعلق بعدم اختصاص هيئة التحكيم ولاتياً بنظر النزاع وباختصاصها بنظر النزاع لسقوط الحق بالتمسك بالدفع باعتباره من الدفوع الشكلية التي يجب ان تبدي قبل التكلم في الموضوع والتي لا تتعلق بالنظام العام ومن ثم اعادة الطلب الى هيئة التحكيم القضائي للفصل في موضوعه.
وحيث انه لدى نظر الطلب أمام هيئة التحكيم الفضائي على النحو الثابت بمحاضر جلساتها مثل كل طرف بوكيل عنه وقدم الحاضر عن المحتكمة حافظة مستندات طويت على ما يلي: (1) اتفاقية استثمار في محفظة الباب مبرمة بتاريخ 1997/5/10 بين المحتكمة وشركة (2) عقد تفويض بإدارة وإنشاء محفظة مالية استثمارية مؤرخ 1998/1/5 مبرم بين المحتكمة والمحتكم ضدها.
(3) عقد تفويض بشراء اسهم مؤرخ 1998/1/5 مبرم بين المحتكمة والمحتكم ضدها.
وحيث ان الهيئة قررت اصدار الحكم بجلسة اليوم وصرحت للخصوم بإيداع مذكرات خلال اجل حددته فانقضي الأجل دون أن يقدم أحد شيئا.وحيث أنه من المقرر بنص المادتين الثالثة والرابعة من مرسوم تنظيم سوق الكويت للأوراق المالية الصادر بتاريخ 1984/4/14 المعدل بالمرسوم رقم 58 لسنة 2005 أن يتولى سوق الكويت للأوراق المالية تنظيم ومراقبة السوق المالية وله على وجه الخصوص تنظيم وحماية عمليات تداول الأوراق المالية وتحديد أساليب التعامل في الأوراق المالية بما يضمن سلامة المعاملات ويوفر حماية للمتعاملين وتطوير السوق المالية على نحو يخدم عمليات التنمية الاقتصادية، وأنه يجب أن يتم تداول الأوراق المالية المقيدة في السوق والمقبول التعامل فيها وفقاً للشروط والقواعد التي تقررها لجنة السوق، ويجب ان يتم التداول داخل قاعة السوق وبواسطة احد الوسطاء المقيدين لديه، واذا أجريت بعض المعاملات على هذه الأوراق خارج قاعة السوق فيجب أن يتم ذلك وفقا للضوابط والمعايير المحددة من قبل لجنة السوق، وفي جميع الأحوال يتحتم تسجيل كافة المعاملات التي تجري على هذه الأوراق عند انتقال ملكيتها في سجلات السوق وتلتزم الشركة التي جرى التعامل على أسهمها خارج السوق بإخطار لجنة السوق بالمعاملات التي تمت على هذه الأسهم، وكانت المادة الأولى من قرار لجنة سوق الكويت للأوراق المالية رقم 1 لسنة 1984 في شأن قواعد ونظم تداول الأسهم بالسوق نصت على أنه لا يجوز التوسط في ابرام الصفقات المتعلقة بالأوراق المالية المقبول تداولها في سوق الكويت للأوراق المالية في غير الأماكن والأوقات التي تحددها ادارة السوق ومن خلال وسيط من الوسطاء المقيدين لديه ويستثني من ذلك عمليات التداول التي تتم بطريق الإرث أو الهبة أو الوصية أو أية حالات أخرى ترى ادارة السوق استثناءها وفقاً لما تراه مناسباً، كما نصت المادة الأولى من قرار وزير التجارة والصناعة رقم 90 لسنة 1981 في شأن البيع بالأجل للأوراق المالية على أنه يجب في البيع بالأجل للاسهم مراعاة ما يلي: اولا- تجديد أجل العقد.
ثانيا- أن يقوم البائع والمشتري بالتوقيع على العقد المبرم بينهما وان يتم ذلك عن طريق أحد الوسطاء المعتمدين في سوق الأوراق المالية.
ثالثاً - تحديد وسيلة دفع المبلغ المؤجل من قيمة العقد. رابعاً- تعيين الأسهم محل العقد، وكان قرار لجنة السوق رقم 5 لسنة 1986 بشأن قواعد بيع الأسهم بالأجل في سوق الكويت للأوراق المالية قد بين في مادته السادسة على وجوب اتباع الأحكام التالية عند القيام بتداول الأسهم التي تسمح إدارة السوق ببيعها بالأجل بأن يحدد الأجل في العقد بثلاثة أو ستة أو تسعة اشهر أو سنة ويجب الا يقل الأجل المحدد في العقد عن ثلاثة اشهر وعلى الوسطاء أن يعقدوا صفقات البيع الأجل داخل قاعة السوق وفي المواعيد التي تحددها ادارة السوق وعلى وسيط البائع أن يحرر في نفس اليوم الذي تمت فيه الصفقة عقدا على النموذج المعد من قبل السوق ويحب أن يتضمن هذا العقد كافة البيانات الواردة بالمادة 35 من قرار لجنة السوق رقم 1 لسنة 1984 وان يشير بوضوح إلى أنه متعلق بالبيع الأجل وشروط العقد ومدة الاستحقاق وتاريخه وعلى وسيط البائع ان يرسل في نفس اليوم نسخة من العقد إلى جهة التسويات كما يجب ابلاغها بأسماء البائعين والمشترين وعناوينهم.
وحيث ان مفاد تلك المواد سالفة الذكر أن المشرع قد وضع أسساً فنية دقيقة في بيان كيفية التداول بالأوراق المالية بشتى صورها وناط بمؤسسات الدولة فرض رقابتها وسيطرتها على سوق الاوراق المالية واصدار التشريعات التي تخضع تلك التعاملات الى مؤسسات وهيئات الدولة بما يكفل حماية الاقتصاد القومي والنهوض به وتنميته ورعاية مصالحه وتحقيق أهداف السياسة الاقتصادية بما يجعل تلك النصوص الأمرة في شأن التداول بالأوراق المالية ومتعلقة بالنظام العام ومرتبطة ارتباطاً وثيقاً بالاقتصاد القومي الذي هو أحد أعمدة كيان الدولة فلا يجوز مخالفتها او الاتفاق على مخالفتها وتكون عاقبة مخالفتها البطلان الذي يجيز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ولم يطلب منها ذلك. لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير ديوان المحاسبة المقدم صورته بالأوراق عند تناوله بالفحص لعقد البيع محل النزاع وعقود أخرى في ذات السياق بمناسبة التكليف الصادر اليه من السيد النائب العام اثناء التحقيق في القضايا ارقام 99/4467، 99/4783، 99/4934 حصر نيابة أموال عامة قد أورد في الصفحة 30 وما بعدها مضمون عقد النزاع المبرم في 1999/2/20 ثم قيام رئيس مجلس إدارة شركة الباب القابضة السيد بإعطاء تعليمات إلى شركة ... برهن الأسهم محل التداعي لصالح بنك ...، وقد جاء الرهن تدعيما لضمانات مقدمة من مجموعة .... ولاحظ ديوان المحاسبة وجود عقد آخر مختلف عن العقد الأصلي معتمد من ذات الأشخاص وخلص التقرير إلى التشكيك في صحة وسلامة المستندات المقدمة للجنة في هذا الشأن..... وان الهدف من إنشاء المحفظة هو مساعدة شركة مجموعة . لتقديم رهن اضافي لقرضين سابقين على هذه الشركة لدى بنك عن طريق عملية بيع . بالأجل تمت بين محفظة ومحفظة القابضة بالتزام مستقبلي من شركة القابضة بالسداد دون أية ضمانات منها وذلك في وجود اشخاص ذوي علاقة بين مجلس ادارة محفظة الباب وشركة ... القابضة وبتسهيل من شركة . والذي يعد أحد اشكال الاستغلال غير المبرر في صلاحيات القائمين على إدارة المحفظة... وخلص التقرير الى نتيجة هي عدم جواز التعاقد بين محفظة ... والمحافظ الاستثمارية الأخرى لشراء أو بيع وحدات مستثمرة فيها، حيث ان المحافظ الاستثمارية ليس لها الشخصية المعنوية التي تمكنها من إبرام أية عقود والتي لا تثبت الا بنص القانون وترتب على هذا الاتفاق نقل ملكية الأسهم المباعة لصالح محفظة القابضة داخلياً لدى شركة ... دون إخطار سوق الكويت للأوراق المالية بتلك العملية بالمخالفة للقواعد المعمول بها لدى السوق ومنها القرار الوزاري رقم 113 لسنة 1992 الخاص بإصدار اللائحة الداخلية للمرسوم بالقانون رقم 31 لسنة 1990 بشأن تداول الاوراق المالية وإنشاء الصناديق... وجاء في التقرير أن التعاملات التي تديرها شركة .. بين المحافظ تحجب عن السوق قيمتها وتقلل من إيرادات سوق الكويت للأوراق المالية الأمر الذي يساهم سلياً في اداء السوق ويؤثر على المستثمرين بصورة مباشرة ولا يتوافق مع اتجاه برنامج الحكومة في مجال تطوير سوق الأوراق المالية والداعي للعمل على تفعيل الدور الرقابي للسوق وحماية عمليات تداول الأوراق المالية,
كما أورد التقرير في الصفحتين 26، 27 في معرض بحثه لمدى التزام مدير محفظة باتباع تعليمات بنك الكويت المركزي عند إدارة المحفظة ان اللجنة ترى أن هذه الاتفاقية وان كانت تحمل اسم اتفاقية استثمار في محفظة . الا أنها أقرب ما تكون إلى نظام الصناديق الاستثمارية عن كونها محفظة استثمارية تدار لصالح الغير، وذلك لأن المساهمة في هذه الاتفاقية تكون عن طريق شراء وحدات محددة القيمة والكمية ومتضمنة كيفية استردادها بنفس الأسلوب المتبع في المشاركة في الصناديق الاستثمارية ويقضي المرسوم بالقانون رقم 31 لسنة 1990 في شأن تنظيم تداول الاوراق المالية وإنشاء صناديق الاستثمار ومذكرته التنفيذية باتخاذ اجراءات محددة لإنشاء الصناديق الاستثمارية وإشهارها ومنحها الشخصية الاعتبارية وهو الأمر الذي لم يتم اتباعه عند إنشاء تلك المحفظة والتي اتخذت شكلاً مهجناً من أشكال المحافظ والصناديق الاستثمارية ومن ثم فهي خليط بين النظامين حسب الشروط والمواد الواردة فيها... وان خلط أموال واسهم مجموعة من أصحاب المحافظة ثم تقويمها وإصدار وحدات مقابلها يتم تداولها بالبيع والشراء مؤداه من حيث الواقع الفعلي مخالفة الأساس الذي يقوم عليه السوق وهو التعامل في الأوراق المالية المسجلة فيه داخل قاعة السوق من خلال أحد الوسطاء المقيدين لديه طبقاً للقواعد والشروط و الاجراءات التي يحددها ويؤدي هذا الواقع إلى ان يكون كل مدير من مدراء المحافظ سوقاً بمفرده لا يخضع لأي تنظيم او رقابة وهو ما يشكل مخالفة لأحكام المرسوم الصادر بتاريخ 1983/8/14 في شأن تنظيم سوق الكويت للأوراق المالية، اذ ان قيام مدير المحفظة بإصدار وحدات مقابل ما فيها من أسهم وبيعها وشرائها خارج السوق ليس في الحقيقة سوى اجراء يستهدف التعامل في الأسهم خارج السوق وتلافي الخضوع للقواعد المعمول بها فيه،
