يري أنصار هذا الاتجاه أنه لما كانت الأطراف قد اتفقت علي تعيين محكم معين أو اختياره ، فإنهم في نفس الوقت يعبرون ضمنية عن موافقتهم بأن تطبق القواعد الخاصة في نظامه القانوني ، باعتبار أنها أكثر القوانين التي يلم بها ويتسع إطلاعه عليها.
وقد تعرض هذا الاتجاه إلي النقد أيضا باعتبار أن تطبيق قانون بلد المحكم علي موضوع النزاع قد يؤدي إلى تطبيق قانون لا علاقة له بموضوع النزاع ولم يخطر ببال أطراف النزاع تطبيق مثل هذا القانون ، فضلا عن أنه لم يقدم الحل في حالة اختلاف جنسية أعضاء هيئة التحكيم وأيهم الذي يطبق قانونه ، وكذلك فإن في هذا الاتجاه ما ينتقص من كفاءة أغلب المحكمين الدوليين حيث يشكك في قدرتهم على معرفة الأنظمة القانونية الخاصة غير تلك التي تخص بلدهم.
الاتجاه الرابع : تطبيق قانون بلد الإقامة المشتركة أو الجنسية المشتركة الأطراف التحكيم :
يري أنصار هذا الاتجاه تطبيق قانون البلد الذي تكون فيه الإقامة المشتركة أو الجنسية المشتركة لأطراف النزاع علي اتفاق التحكيم.
ويعاب علي هذا الرأي صعوبة تطبيقه في التحكيم التجاري الدولي الذي يمثل الوسيلة الفعالة في حسم المنازعات الناشئة عن المعاملات التجارية الدولية إذ إنه في الغالب لا يحمل أطراف النزاع جنسية مشتركة بل تكون لكل منهم جنسيات متعددة ، فضلا عن أن من النادر أن يكون لهم محل إقامة مشترك.
5. الاتجاه الخامس : تطبيق قانون البلد المختص أصلا بنظر النزاع قبل التحكيم :
يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى تحديد القانون الذي يحكم موضوع النزاع بقانون البلد الذي كان يختص أصلا بنظر النزاع في حالة عدم وجود شرط التحكيم.
ويعاب علي هذا الرأي : عدم إمكانية تطبيقه من الناحية العملية ؛ وذلك لأنه في مجال المعاملات الدولية ليس من السهل تحديد المحكمة المختصة بنظر النزاع التي استبعدت بموجب اتفاق التحكيم ، وفضلا عن ذلك قد يكون أحد أسباب اللجوء الأطراف إلى التحكيم هو استبعاد القانون الذي كان يختص بنظر النزاع.
الاتجاه السادس: تطبيق القانون الذي سينفذ فيه قرار التحكيم:
يري أنصار هذا الاتجاه أنه في حالة غياب اتفاق الأطراف على القانون الواجب التطبيق فإنه يمكن للمحكم أن يطبق قانون البلد الذي سيطلب فيه تنفيذ قرار التحكيم.
ويعاب علي هذا الرأي أنه قد يطلب تنفيذ قرار التحكيم في أكثر من دولة فأي منها يتعين علي أساسه القانون الواجب التطبيق على اتفاق التحكيم ؟.
وبعد عرض هذه الاتجاهات التي قيلت بشأن تحديد القانون الواجب التطبيق على موضوع التحكيم في حالة غياب قانون الإرادة ، بقي أن نعرض لمسألة هامة وهي هل تتمتع هيئة التحكيم بحرية اختيار القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع إذا لم تختره الاطراف صراحة أو ضمنا ؟
ذهب الرأى الراجح في الفقه إلى أن هيئة التحكيم تتمتع بحرية تعيين القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع إذا لم يتم تعيينه بواسطة الأطراف صراحة أو بنا، إلا أنه مع ذلك فإن هذه السلطة الممنوحة لهيئة التحكيم ليست مطلقة في هذا الاختيار ، وإنما دائما ما تتطلب التشريعات أن يكون هذا الاختيار هو الأكثر اتصالا بالنزاع، فإذا كان النزاع حول صحة العقد ، فإن القانون الأكثر اتصالا بالنزاع هو قانون الدولة التي تم فيها إبرام هذا العقد ، وإذا كان النزاع حول تنفيذ التزام معين في العقد فالقانون الأكثر اتصالا بالنزاع هو قانون الدولة التي تم فيها تنفيذ هذا الالتزام أو التي اتفق الأطراف على تنفيذه فيها .
ويثور تساؤل هام أخر عن كيفية اختيار هيئة التحكيم للقانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع ، ومبعث هذا التساؤل أنه لما كان المحكم يختلف عن القاضي الوطني في أن هذا الأخير عندما يريد تحديد القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع المعروض أمامه فإنه يطبق قواعد الإسناد الواردة في قانون الدولي الخاص وفق منهج تنازع القوانين ، أما المحكم فلا يتمتع بما يتمتع به القاضي الوطني من وجود قانون لاختصاصه . لذلك يثور التساؤل عن القانون الدولي الذي سيختار علي أساسه القانون الواجب التطبيق ؟
يري الفقه أن للمحكم أو هيئة التحكيم طريقتين هما :
1- تطبيق هيئة التحكيم لمنهج التنازع في القانون الدولي الخاص:
ومقتضى هذا المنهج أن هيئة التحكيم تقوم باختيار قانون وطني معين لتستمد منه قواعد الإسناد الواردة فيه ، ثم تقوم باختيار القانون الوطني الواجب التطبيق علي موضوع النزاع بناء علي هذه القواعد .
نص المشرع المصري بالمادة 39 من قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 علي قواعد تحديد القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع حيث قرر ما يلى (۱- تطبق هيئة التحكيم علي موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان، وإدا اتفقا علي تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق علي غير ذلك. ۲ - وإذا لم يتفق الطرفان علي القواعد القانونية واجبة التطبيق علي موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي تري أنه الأكثر اتصالا بالنزاع. ۳ - يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة. 4 - يجوز لهيئة التحكيم - إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة علي تفويضها بالصلح أن تفصل في موضوع النزاع علي مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون ).
من خلال النص السالف يمكن أن نستخلص بعض القواعد التي أخذ بها المشرع المصري في معالجة موضوع القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع ( وهي : ١- حرص المشرع المصري علي ضرورة التزام هيئة التحكيم بالقواعد وبالقانون الذي اتفق عليه طرفا النزاع ليحكم نزاعهم ، بحيث لا يجوز أن تتجاوز ذلك عند الحكم في النزاع إلى الحكم بغيره. )
ويلاحظ أن المشرع المصري في الفقرة الأولي من المادة ۳۹ منح الأطراف
الحق في الاتفاق على القانون الواجب التطبيق بأحد طريقين : الأول اتفاق طرفي التحكيم علي قواعد التحكيم.
3- أن المشرع المصري لم يحدد صراحة القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع في حالة عدم اتفاق الأطراف علي ذلك القانون. وإنما منح هيئة التحكيم سلطة اختيار القواعد القانونية الموضوعية التي تطبقها، مما يتعين معه الاجتهاد والرجوع إلى القواعد العامة لفض تنازع القوانين في العقود الدولية عموما.
4- أن المشرع المصري لم يطلق سلطة هيئة التحكيم في اختيار القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع وإنما قيدها ب " القواعد الموضوعية في القانون .
٢- القانون البحريني : نص المشرع البحريني بالمادة ۲۸ من قانون التحكيم الصادر عام ۱۹۹4) علي أن ( ۱- تفصل هيئة التحكيم في النزاع وفقا لقواعد القانون التي يختارها الطرفان بوصفها واجبة التطبيق على موضوع النزاع ، وأي اختيار القانون دولة ما أو نظامها القانوني يجب أن يؤخذ علي أنه إشارة إلى القانون الموضوعي لتلك الدولة وليس إلى القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق الطرفان صراحة على خلاف ذلك. ۲- إذا لم يعين الطرفان أية قواعد وجب علي هيئة التحكيم أن تطبق القانون الذي تقرره قواعد تنازع القوانين التي تري الهيئة أنها واجبة التطبيق. 3- لا يجوز لهيئة التحكيم الفصل في النزاع علي أساس ودي أو على مقتضى قواعد العدالة إلا إذا أجاز لها الطرفان ذلك صراحة . 4 - في جميع الأحوال تفصل هيئة التحكيم في النزاع وفقا لشروط العقد ، وتأخذ في اعتبارها العادات المتبعة في ذلك النوع من النشاط التجاري المنطبقة علي المعاملة ) .
ويلاحظ من النص السابق مدي التطابق مع نص المادة 34 من قانون التحكيم المصري ، إلا أن هذا النص يختلف مع نص القانون المصري في أمر مهم وهو أن المشرع المصري جعل هيئة التحكيم في حالة عدم اتفاق الطرفين علي القواعد الواجبة التطبيق تطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي تري أنه الأكثر اتصالا بالنزاع دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين في ذلك القانون ، في حين أن المشرع البحريني نص صراحة علي أن هيئة التحكيم تطبق – في حالة عدم وجود اتفاق من الأطراف علي القواعد الواجبة التطبيق - قواعد تنازع القوانين في القانون الذي تري الهيئة تطبيقه علي النزاع.
ولا شك أن موقف القانون المصري يفضل موقف القانون البحريني باعتبار أنه لا يذخل هيئة التحكيم في المشاكل والصعوبات المتعلقة بتطبيق قواعد تنازع القوانين.
٣- القانون التونسي: نص المشرع التونسي بالفصل ۷۳ من قانون التحكيم التونسي الصادر عام ۱۹۹۳ وهو بصدد تنظيم أحكام التحكيم الدولي على ما يلى (1- تبت هيئة التحكيم في النزاع وفقا لأحكام القانون الذي يعينه الأطراف. ۲- إذا لم تحدد الأطراف القانون المنطبق فإن هيئة التحكيم تعتمد القانون الذي تراه مناسبا. ۳يجوز لهيئة التحكيم البت في النزاع طبقا لقواعد العدل والإنصاف إذا أباح لها الأطراف ذلك صراحة. 4- في جميع الأحوال تبت هيئة التحكيم في النزاع وفقا الشروط العقد مع الأخذ بعين الاعتبار العرف التجاري المنطبق على المعاملة ) .
ويلاحظ من النص السالف أن المشرع التونسي أخذ بذات القواعد التي أخذ بها المشرعان المصري والبحريني بشكل عام من حيث الأولية للقانون الذي يعينه الأطراف ، وسلطة هيئة التحكيم في تحديد القانون المنطبق في حالة عدم الاتفاق وجوز البت في النزاع طبقا لقواعد العدل والإنصاف إذا اتفق الطرفان على ذلك صراحة ، وتقييد حرية هيئة التحكيم في البت في النزاع وفقا لشروط العقد والأعراف الجارية.
ومع ذلك يلاحظ أن النص السالف لم يحدد صراحة هل هيئة التحكيم تطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي اختاره الأطراف أم تطبق قاعدة الإسناد في ذلك القانون ؟ ونفس الأمر لم يحدد في حالة القانون الذي تختاره الهيئة بنفسها وذلك على خلاف المشرعين المصري والبحريني اللذين حددا ذلك علي نحو صریح بما يمنع الخلاف في هذا الشأن. - القانون السعودي : لم ينص المشرع السعودي بقانون التحكيم الصادر في ۱۹۸۳/۶/۲5 ولا بلائحته التنفيذية الصادرة في ۱۹۸۵/5/۲۷ على القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع في التحكيم الدولي.
إلا أنه يفهم من نظام التحكيم السعودي ، أنه يمكن تطبيق القانون الذي اتفق طرفا النزاع علي تطبيقه وذلك متي كان أحد طرفي النزاع أجنبية بشرط ألا يعد تطبيق القانون الأجنبي مخالفا للنظام العام. وكذلك فقد استقر ديوان المظالم علي أنه في ضوء القانون الدولي الخاص ، فإن قانون العقد هو قانون مكان تنفيذ العقد ، وهو القانون السعودي في العقود التي تنفذ في السعودية. 5- القانون العماني : نص المشرع العماني بالمادة 39 من قانون التحكيم العماني علي قواعد اختيار القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع وهي تتطابق تماما مع المادة 3 من قانون التحكيم المصري ، فيصدق عليها ذات الملاحظات السابق ذكرها عند عرض موقف القانون المصري.
6 - القانون اليمني:
نص المشرع اليمني بالمادة 45 من قانون التحكيم الصادر عام ۱۹۹۲ علي أن " علي لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع استنادا إلى القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفق الطرفان على تطبيق قانون آخر غير قانون الجمهورية اليمنية فعليها أن تتبع القواعد الموضوعية فيه. وإذا لم يتفقا على القانون الواجب التطبيق طبقت اللجنة القانون الذي تحدده قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني ويجوز للجنة التحكيم أن تفصل في موضوع النزاع بمقتضى قواعد القانون الدولي مبادئ العدالة والإنصاف إذا أجازها في ذلك طرفا التحكيم ، وفي جميع الأحوال على لجنة التحكيم أن تفصل في النزاع وفقا للقانون اليمني أو لشروط العقد المبرم بين الطرفين وأن تاخذ بعين الاعتبار الأعراف والعادات الاجتماعية وكذا الأعراف والعادات التجارية المتبعة في مثل ذلك النوع من المعاملات ". ويلاحظ من النص السابق مدي التطابق بينه وبين نص
المادة ۳۹ من قانون التحكيم المصري إلا أنه يختلف عنه في أمرين : . 1- أن المشرع اليمني ألزم هيئة التحكيم - في حالة عدم وجود اتفاق للأطراف
علي القانون الواجب التطبيق - بأن ثغيل قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني ، في حين أن المشرع المصري يجعل هيئة التحكيم تطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي تختاره الهيئة وتري أنه أكثر اتصالا بالنزاع. وكذلك يختلف هذا النص عن النص الوارد في التشريع البحريني الذي جعل هيئة التحكيم تطبق قواعد تنازع القوانين التي تري وجوب تطبيقها دون أن تحدد قانونا معينا تاركة سلطة تحديد ذلك لهيئة التحكيم ، في حين أننا نجد أن المشرع اليمني ألزم هيئة التحكيم بتطبيق قواعد تنازع القوانين في القانون اليمني. أ- أن المشرع اليمني جعل من ضمن القيود التي تتقيد بها هيئة التحكيم القانون اليمني بالإضافة إلي شروط العقد والأعراف والعادات الجارية ، في
حين أن المشرع المصري اكتفي بتقييدها بشروط العقد والعادات والاعراف
الجارية ولم يقيد هيئة التحكيم بما ورد بالقانون المصري.
7- القانون الفرنسي : نص المشرع الفرنسي بالمادة 1496 من قانون المرافعات الفرنسي الجديد علي أن " يفصل المحكم في المنازعة وفقا للقواعد القانونية التي يختارها الأطراف ، وفي حالة تخلف هذا الاختيار ، وفقا للقواعد التي يقدر أنه من الملائم إعمالها ، ويراعي المحكم في جميع الأحوال الأعراف التجارية".
ويلاحظ من النص السالف أنه لم يعالج بشكل مباشر مسألة القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع محل الاتفاق على التحكيم. حيث أكد في البداية حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق علي موضوع النزاع دون التقيد باي قانون وطني ودون التقيد بقواعد قانونية معينة ، وإنما يجوز اختیار قواعد قانونية من قوانین متعددة لتطبيقها علي النزاع.
وفي حالة عدم وجود اتفاق صريح أو ضمني ينص القانون الفرنسي علي أن يختار المحكم القانون الملائم ليطبقه علي النزاع ، ويذهب بعض الفقهاء إلى أن صياغة نص المادة 1496سالفة البيان نترك للمحكم ، مجالا واسعا عند قيامه بهذا الاختیار دون أن يتوقف علي البحث عن قرائن محددة لإرادة ضمنية أو التركيز موضوعي. مع إلزامه في جميع الأحوال – سواء كان القانون قد اختاره الأطراف أو اختاره المحكم - أن يأخذ في اعتباره العادات التجارية للمعاملة موضوع النزاع.
۸- القانون السويسري : نص المشرع السويسري بالمادة 187 من القانون الفيدرالي السويسري.
