التفاصيل طباعة نسخ

تفويض المحكم في اختيار تطبيق قواعد العدالة والإنصاف

   إذا كان الأصل هو مباشرة الشخص لحقوقه بنفسه ، فإن له أن يقوض غيره في ذلك نيابة عنه ، وإذا كان للخصوم الحق في اختيار التحكيم بالصلح ، فالأصل أن يباشروا هذا الاختيار بأنفسهم ، ولكن لهم أن يفوضوا غيرهم في مباشرة هذا الحق ، فلهم أن يفوضوا المحكم في القيام بهذا الاختيار ، فيصبح المحكم هو الذى يقرر الالتزام بقواعد العدالة والإنصاف باعتبارها القواعد الواجبة التطبيق على النزاع ، أو يفضل تطبيق القانون الوطني واجب التطبيق على النزاع والذي تشير إليه قواعد التنازع الواجبة التطبيق على النزاع.

   وفي هذا الشأن نصت المادة (۳۹) من القانون المصرى للتحكيم فـــــي المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ ، والتي جاء فيها:

   يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم صراحةً على تفويضها بالصلح، أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون".

   لا يجوز لهيئة التحكيم الفصل في النزاع وفقاً لمبادئ العدل والإنصاف أو كحكم غير مقيد بأحكام القانون إلا إذا أجازها الطرفان في ذلك صراحة ، وكان القانون واجب التطبيق على إجراءات التحكيم يجيز هذا النمط من التحكيم ".

    ويظهر من النصوص السابقة أن المحكم بالصلح يملك اختيار تطبيق هذه القواعد أو تطبيق القانون الوطنى واجب التطبيق من خلال قواعد التنازع الواجبة التطبيق على النزاع، فجميع النصوص السابقة تشير صراحة إلـــى إمكانية تطبيق قواعد العدالة والإنصاف بالنسبة للمحكم .

    فإذا اختار المحكم تطبيق قواعد العدالة والإنصاف باعتبار أنها القواعد الواجبة التطبيق على النزاع التزم بها دون غيرها عند الفصل في النزاع، ولكنه لا يمتنع عن تطبيق القواعد القانونية الموجودة فـــــى القـــوانين الوطنية ذات الصلة أو غيرها من القوانين، ولكن لا يكون تطبيقه لها باعتبارها واجبة التطبيق على النزاع، أو أنها تعبير عن الإرادة الملزمة  لمشرعها الوطني، ولكن فقط باعتبار أنها تمثل العدالة والإنصاف.

   وكذلك يظهر أن اختيار المحكم لتطبيق التحكيم بالصلح هو اختيار تنازعى وليس مجرد اختيار موضوعي فتنتفى أى صلة بين النزاع محل التحكيم وأى قانون وطنى باعتبار أنه قانون واجب التطبيق.

   أيضاً يجب أن تكون إرادة الخصوم واضحة وصريحة في تفوي للمحكم فى اختيار التحكيم بالصلح، وكذلك توافر الشرعية القانونية لهذا الاختيار وفق القانون واجب التطبيق على الإجراءات ، أيضاً إثبات قبول الخصوم للمحكم المفوض بالصلح لا يكون إلا بالكتابة .

   فبالنسبة للتعبير الصريح للخصوم فى تفويض المحكم في اختيار التحكيم بالصلح وفقاً لقواعد العدالة والإنصاف ، فقد نصت على ذلك قواعـــــد التحكيم المعمول بها بمركز التحكيم والوساطة التابع للمنظمة الدولية للملكية الفكرية (WIPO ) في المادة (٥٩) :

   كذلك قبول المحكم المفوض بالصلح يتساوى هنا مع المحكم في تحكيم القانون ، فيكون صريحا أو ضمنيا.

   وبعد بحث أصحاب الصفة فى الاتفاق على التحكم بالصلح يكون البحث في شكل الاتفاق على التحكم بالصلح.

107