تنص الفقرة الرابعة من المادة (۳۹) على أنه «يجوز لهيئة التحكيم - اذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح ـ أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والانصاف دون تقيد بأحكام القانون » . وتقابل هذه الفقرة ، الفقرة ثارثة من المادة (۲۸) من القانون النموذجي التي تنص على أن * تجرى محكمة التحكيم تسوية وفقا للعدالة والانصاف أو بصفتها منشئة لمواءمة ودية ، فقط اذا أذن لها الأطراف في ذلك صراحة .
وتتضمن مواد قانون المرافعات الفرنسي أحكاما مشابهة سواء في مجال التحكيم الداخلي أو الدولي .
والقاسم المشترك بين هذه النصوص هو تحرير المحكم من التقيد بأي نصوص تشريعية أو أى قواعد قانونية أيا كان مصدرها ليجرى المحكم نوعا من التسوية النزاع المعروض عليه مستلهما ما يراه محققا للعدالة وما يرضى ميره ، فهو يقوم بعمل « انشائي » خلاق لا يخضع فيه الا لما يرضى وجدانه .
ولكن القانون المصرى محتذيا حذو القانون النموذجي ، لم يقيد تحويل المحكم هذه السلطات ، بضرورة أن يسـمح القانون المطبق على الاجراءات بهذا النوع من التحكيم ، وهو ما تستلزمه قواعد اليونستر ال . وموقف المشرع المصرى يتسق وتبنيه مبدأ سلطان الارادة.
فالهدف من اطلاق سلطات المحكم هو تحقيق العدالة التي قد تعوقها النصوص القانونية ولا يتصور ذلك بإهدار الابجديات التى تعد من المقدمات البديهية للوصول الى هذه العدالة . وفضلا عن ذلك يلزم اجراء نوع من التفرقة بين التحكيم الداخلى والتحكيم الدولي ، ففي الحالة الأولى .
ولا نجد باسا في هذا المقام من قبول التفرقة بين القواعد المتعلقة بالنظام العام والتي تهدف إلى حماية مصالح الأطراف ، وتلك التي تهدف الى حماية المصلحة العامة ، فالأولى يمكن للمحكم المفوض الخروج عليها باعتباره أصبح يملك ما يملكه الأطراف ، فاذا كان لهؤلاء التنازل عن الحماية المقررة لهم ، فالمحكم يملك تجاهل النصوص التي تخولهم هذه الحماية ، ومثال ذلك غض النظر عن التمسك بالتقادم الذى اكسب أحد الأطراف حقا أصبح عنصرا في ذمته المالية ، فكما يملك صاحب المصلحة ذلك ، فان تفويض المحكم يخوله تجاهل هذا التقادم . أما اذا تعلق الأمر بتنازل أحد الأطراف عن التمسك بتقادم لم يكتمل ، فان المحكم لا يمكنه اقـ ذا التنازل لتعلق الأمر بحق لا يملكه الأطراف.
ولا يخفى تمايز وتغاير فكرة النظام العام من دولة لأخرى ، مما يضع فكرة وجود نظام عام دولى موضع الشك ، ويجعل اطلاق سلطة المحكم المفوض في التحكيم التجاري الدولي ، مقيدة على الأقل بمراعاة النظام العام في دولة التنفيذ .
كما قضى فى فرنسا ببطلان شرط الذهب رغم خضوع العقد للقانون الكندى ، وذلك على أساس أن الأمر يتعارض مع النظام العام الدولى وفقا للمفهوم الفرنسى .
وتجدر الاشارة الى أن تفويض المحكمين للفصل دون التقيد بنصوص القانون ، والاستهداء فقط بما يرونه محققا للعدالة ، لا يعنى منعهم من اعمال وتطبيق قانون معين ، باعتباره محققا لهذا العدالة كما يقدرونها .
ونرى أنه أقرب الى التسوية وفقا لقواعد العدالة فالواقع أن ما يسمى تجوزا بقانون التجار - خارج الاتفاقيات الدولية - ليس سوى مجموعة الأعراف والعادات التجارية السائدة ذات الطابع المكمل والتي لا تتسم بأي صفة آمرة ، كما أنها لا يلزم تطبيقها في حالة عدم الاتفاق . ولذا فاننا نرجح أن التجاء المحكمين للأعراف والعادات التجارية الدولية لا يعد حكماً وفقا للقانون ، واذا تم الالتجاء اليها فان هذا قد يتحقق اذا ترك الأطراف اختيار القواعد القانونية المطبقة لاختيار المحكمين ويشمل أيضا حالة تفويضهم للحكم وفقا لقواعد العدالة .
