التفاصيل طباعة نسخ

عادات وأعراف التجارة الدولية بلا توحيد وإلزامية وصعوبة تحقيق الرقابة القضائية

    وبعد التطور التشريعي في كافة بلدان العالم أجمع.. وإعطاء الحكم التحكيمي الصادر من إحدى هيئات التحكيم نفس الحجية المعطاة للأحكام القضائية الصادرة من قضاء الدولة ومحاكمها.. أصبح الحكم التحكيمي يعبر بالضرورة عمـا تعبـر عنـه ، الأحكام القضائية مـن حقيقـة الواقع.. وذلك بعـد مراجعته وإصدار أمر بتنفيذه من قضاء الدولة المراد فيها تنفيذ ذلك الحكم.

  وبالنظر إلى طبيعـة تلك الأحكـام الصـادرة مـن الهيئات التحكيميـة وبالأخص الدولية منها.. سنجد أنها قد تؤسس على قواعد أو قوانين غيـر وطنية أو بالأحرى أنها تؤسس على ما يسمى زعما بقانون التجارة الدولية أو بالمعنى الأدق للعادات والأعراف الدولية، الناتجة عن مجتمع التجار الدولي ذاته. وهذا أمر وبحق محمود.. ولكن به بعض الخطورة.

ومن هنا تبدو خطورة هذا الأمر .. ذلك لأن اهمية نظام التحكيم كنظام قضائی بدیل داخل المجتمعات الداخلية وأصيل داخل مجتمع التجارة الدولية لا يجب أن ينسينا أمراً آخر أشد أهمية بل لنقل أن منبع أهمية نظام التحكيم التجارى الدولى ألا وهو مصلحة الأطراف الذين لجأوا لنظام التحكيم ليتم من خلاله الفصل فيما ثار بينهم من نزاع.

   نعم وبحق، أن ما جعل لهذا النظام أهمية ترسخت واستقرت في أذهاننا في عصرنا الحديث هو إقتناع أطراف العقود وبالأخص الدولية منها بأهمية ذلك النظام وإطرادهم على العمل به وكأنه النظام القضائي ذوى الإختصاص الأصيل.

   ولما كانت هذه العادات والأعراف التجارية الدولية، هي وليدة مجتمع التجار الدولي، وأنها لا تشكل نظاماً قانونياً ثابتاً وموحداً ومعلوماً للجميع فإنها تكون معلومة فقط لأفراد ذلك المجتمع من أطراف أو محكمين وعلى الجانب الآخر فإنها وبالطبع ستكون مجهولة تماماً بالنسبة لقضاة المحاكم الوطنية أو الداخلية للدول.. ومن هنا تكمن خطورة تطبيق تلك العادات والأعراف في وضعها الحالي على هذه المنازعات.

   ذلك لأنه ومن الجائز عملاً، أن يقوم أحد المحكمين بتطبيق مثل هذه العادات والأعراف بعد إسبتعاد كافة القوانين الوطنية دون مبرر أو بالإستعانة بالمبررات الواهية- من وجهة نظرنا- التي يستعينون بها في هذا الصدد وبعد ذلك يقوم بتفسير هذه العادة أو القاعدة على نحو خاطئ ينطوى على سوء قصد- للإضرار بمصلحة أحد الأطراف - ويصدر الحكم بناء على ذلك ويقوم صاحب المصلحة بطلب تنفيذه- ما الذي سيحدث إذا؟

   بالقطع سوف نصطدم بالقاعدة المذكورة سلفاً وهي "عدم جواز مراجعة  حكم التحكيم فيما قضى به في الموضوع!! وحينئذ ستكون هذه القاعدة أكبر خطراً على نظام التحكيم ذاته وعلى وجوده من الأساس. وفي الحقيقة أن الناظر إلى هذه الحالة من الوهلة الأولى يعتقد أنها تقع تحت حالة غش المحكمين أو سوء نيتهم وتعمـدهم الإضرار بمصالح أحـد الأطراف ولكن بالتدقيق نجد أن السبب الرئيسي في هذه الإشكالية هو مطاطية تلك القواعد- في وضعها الحالي- وصلاحيتها لأن تفسر على أكثر من وجهة من قبل كل محكمة على حدة.

    والذي يجعلنا نفكر في هذه الأمور بهذه الطريقة- هي حاجتنا إلى الوصول إلى نظام قانوني مثالي للعلاقات والعقود التجارية الدولية. فبالنظر إلى الأنظمة القضائية الداخلية- سنجد أن أخطاء القضاة في تفسير أي من القواعد القانونية الوطنية واردة جداً بل أنها تتحقق وبكثرة، ولكن . في هذه الأنظمة توجد محكمة عليا تصحح هذه الأخطاء وتعيد الحق لأصحابه وتحقق العدالة بالصورة المثلى "طبقاً لذلك المجتمع".

    ولكن الحال يتغير عندما ننظر إلى ذلك الحكم التحكيمي الفاسد - المبنى على خطأ سواء كان مقصوداً أو غير مقصود- فإنه وعندما يذهب إلى قضاء التنفيذ ونقصد بذلك النظام القضائي الداخلي لدولة التنفيذ فإنه سيصطدم بتلك القاعدة التي تغل يد القضاء التنفيذي عن مراجعة ذلك الحكم والتأكـد مـن صحته. وهذا أمر يرسى قواعد الظلم والجور ويضر بنظام التحكيم التجاري الدولي بشكل أو بآخر. وهذا في رأينا الشخصي.

    سيما وأن مصير ذلك الحكم وبالضرورة- على ضوء النظام الحالي للتحكيم - سيكون مآلة إلى إحدى الأنظمة القضائية الداخلية للدول لتنفيذه بداخلها- وذلك في حالة عدم تنفيذه بالتراضي - ليصبح نظامها القضائي الداخلي بمثابة قضاءاً تنفيذياً لهذا الحكم وهذا من جهة.

   أما الجهة الأخرى والتي تدق ناقوس الخطر في هذا المقام- بل لنقل أنها التي تدعوا إلى الإستغراب - أنه حتى لو أتيح للقاضي الوطني أحكام رقابة موضوعية على أحكام التحكيم التجاري الدولي - فإنه أيضاً لن يستطيع أن يراقب مدى صحة تفعيل وتفسير أعمال المحكم لما ترمى إليه هذه القاعدة أو العادة على الوجه الصحيح!! نعم ولكن لماذا؟

      السبب في ذلك هو الغموض الشديد الذي يحيط بمثل هذه القواعد المستمدة من العادات والأعراف التجارية الدولية. أو بالأحرى الغموض الذي يحيط بعادات وأعراف التجارة الدولية ومن ثم بالمجتمع التجاري الدولي ككل.

    أن العادات والأعراف التجارية الدولية قد تمخضت عن العمل التجاري الدولي أو بمعنى آخر عن مجتمع التجار الدولي، وفي الحقيقة أن ذلك المجتمع لا يعلم عنه الكثيرون إلا المهتمين بشئونه، لذلك فإن قضـاة المجتمعات الداخلية، وبالأخص النامية لا يعلمون الكثير عما يدور داخل هذه المجتمعات الدولية، وقد يكون جزءاً كبيراً من هذا الجهل بهذه المجتمعات أو لنقل عدم العلم بما يدور بداخلها أو بما يتمخض عنها من قواعد راجعاً إلى عدم تثقيف القضاة في هذه المجتمعات بالطرق الحديثة والمطلوبة.

   ومن هذا المنطلق تبدو لنا الخطورة الحقيقية لهذه الجزئية، وعلى فرض أن أطرافاً في نزاع معين قد إتفقوا صراحة على تطبيـق العـادات والأعراف التجارية على موضوع النزاع والفصل على أساسها فيما ثار بينهم من مشكلات تتعلق بعقد معين من العقود. ولم يقم المحكم بتطبيق هذه العادات والأعراف، وقام بتطبيق قانون آخر، وحسم النزاع على هذا الأساس، وذهب صاحب المصلحة لتنفيذ ذلك الحكم أمام القضاء التنفيذي المختص بذلك، فما الذي سيحدث إذا؟

   بالطبع سيقوم الطرف المتضرر بطلب عدم تنفيذ ذلك الحكم، لأنه خالف إرادة الأطراف فضلاً عن أنه وفي بعض التشريعات- مثل المادة 53 من القانون رقم ۲۷ لسنة ١٩٩٤- بشأن نظام التحكيم في مصر – يصبح ذلك الحكم باطلاً لأنه لم يطبق القواعد التي إتفق الأطراف على تطبيقها، وهذا من أحد الأطراف.

   أما الطرف الآخر بالطبع سيحاول تفنيد كل هذه الإدعاءات بشتى الطرق والوسائل، ومنها أن يقر بأن هيئة التحكيم بالفعل قد طبقت عادات وأعراف التجارة الدولية تطبيقاً صحيحاً وسليماً فما الحال إذا؟

    نعتقد أن القاضي في الحالة التي أمامنا الآن لن يستطيع أن يتأكد من أن هيئة التحكيم قد خالفت إرادة الأطراف أم لا! وذلك لعدم معرفته ودرايتـه بمثل تلك العادات والأعراف.. وإذا حاول البحث والتعمق داخل الحكم التحكيمي . فإنه قد يمس بالقاعدة الأصولية والتي مفادها عدم جواز مراجعة ما قضى به حكم التحكيم في الموضوع".

    ونحن نعتقد وبحق أن في ذلك مساساً بالرقابة الواجب توافرها للأنظمة القضائية على الأحكام التحكيمية الأجنبيـة وبالأخص المحررة من تطبيـق القوانين الوطنية.. وأن ذلك بالطبع قد يؤثر على النظر لنظام التحكيم التجاري الدولي على أنه نظام قضائي.

    بل أنه يؤثر أيضاً على رغبة الأطراف في تطبيق القواعد الغير وطنيه على منازعاتهم وخوفهم الشديد من إستغلال البعض عدم إنتشار مثل هذه القواعد المستمدة من النشاطات التجارية نفسها.. وعدم توحيدها وإعدادها الإعداد الجيد لتصبح قانوناً موحداً وملزمـاً ومعلومـاً للكافـة تحـكـم بـه هـذه العلاقات على الوجه الصحيح .

    وما نطالب به تشديد للرقابة القضائية الوطنية على أحكام التحكيم التي تؤسس على العادات والأعراف التجارية الدولية في وضعها الحالي" ليس بجديداً فقد طالب العديد من الفقه الفرنسي من أحكام هذه الرقابة ولكن لأسباب أخرى وهي مراقبة حكم التحكيم ومدى إحترامه لقواعد النظام العام.

   وفي الحقيقة أن هناك تساؤلاً مثار حالياً في فرنسا والإجابة عليه محل خلاف شدید بين أولئك الذين يخشون أن تؤدى الرقابة القضائية السطحية إلى أن يساء استغلال التحكيم بحيث يضحى حقلاً خصباً لمن يبتغى الإفتئات على قواعد النظام العام.. وهؤلاء الذين يخافون رقابة متسعة على حكم التحكيم تؤدى عملاً إلى مراجعته موضوعياً باسم النظام العام مما قد يؤثر على قابليته للتنفيذ ويجعل من قضاء الدولة جهة استئنافية لحكم التحكيم.    

   وقد أسس هؤلاء ما أسموه برقابة الحد الأقصى إلى ثلاثة أسانيد رئيسية:

أولهما: أن الرقابة المتعمقة ليست ضارة بالتحكيم.

      ويرى الفقهاء المؤيدون لمذهب رقابة الحد الأقصى أن هناك خلطاً بين الرقابة المتعمقة التي ينادون بها وبين المراجعة الموضوعية لحكم التحكيم وينعون على أحكام القضاء الخلط بين الإثنين بمعنى أنه كلما طلب من قاضي البطلان أو التنفيذ أن يعيد النظر في بعض عناصر الواقع والقانون التي إنتهى إليها المحكم والتي تكون وثيقة بالنظام العام بذريعة أنه يحظر على قاضي البطلان أو التنفيذ أن يراجع حكم التحكيم من حيث الموضوع، وذلك على الرغم من أن الرقابة القصوى على إحترام حكم التحكيم للنظام العام تختلف عن المراجعة الموضوعية من حيث مجال تطبيق كل منهما إذ أن الأولى إستثناء على الأخيرة.

ثانيهما: أن الرقابة المتعمقة تحمى المصالح الوطنية ومصالح التجارة الدولية في أن واحد

    بالنظر إلى أهمية المصالح العامة الوطنية التي تحميها قوانين البوليس فإن الرقابة المتعمقة على إحترام حكم التحكيم لقوانين البوليس تعد الثقل الموازن لقابليتها للتحكيم، وإلا ستسوء سمعة التحكيم وسيتم رفضه من قبل الدول التي يتم فيها تنفيذ أحكام المحكمين.

   ويأمل الفقيه إيريك لوكان Eric Loquin أن يتعمق القضاء حين يراقب إحترام حكم التحكيم للنظام العام الدولى حتى "لا يستحيل التحكيم ملاذاً آمناً للممارسات المنحلة بالمنافسة وبوجه عام للممارسات غير المشروعة. فتلك اسوأ حزمة يمكن إسداؤها لمؤسسة التحكيم". إذ أن الممارسات غير المشروعة غالباً ما تتم في الخفاء ويصعب الكشف عنها إذا ما إكتفى قاضي البطلان بمحض رقابة شكلية مخففة.

ثالثهما: أن الرقابة المتعمقة في سبب استلزام تسبيب حكم التحكيم:

    إستقر القضاء الفرنسي على أن قاضي البطلان لا يراجع صحة أسباب حكم التحكيم. ومع ذلك يرى الفقيه إيريك لوكان أن استلزام تسبيب حكم التحكيم يجد سببه في وجوب الرقابة القضائية على إحترام حكم التحكم للنظام العام وفي أن تلك الرقابة تستتبع "فحص جميع عناصر الواقع والقانون التي يتوقف عليها تطبيق قاعدة النظام العام".

رأى الباحث:

    في الحقيقة أن معظم الكتابات التي تدور في فلك نظام التحكيم الدولي تهدف بالضرورة إلى تحقيق أكبر قدر من الفائدة لنظام التحكيم الدولي بإعتباره النظام القضائي الأمثل والأوحد لحكم علاقات التجارة الدولية.. حتى ولو إختلفت الآراء في كيفية تحقيق تلك الفائدة.

   وبإعتبار أن نظام التحكيم الدولي هو نظام قضائي وليد وحديث.. فإننا تعتبر هذه الكتابات بما فيها من إختلاف للآراء هي بمثابة تهذيب وتعليم وتثقيف لهذ الصغير مثله في ذلك كمثل الطفل الصغير تماماً الذي يعلمه من حوله ليتقلوا خبراته حتى يستطيع مواجهة ومواكبة الحياة بما فيها من مواقف ستقابله وسيواجهها.. وهذا ينطبق على نظام التحكيم تماماً.

   أن مسألة الرقابة القضائية هي وبحق من أهم وأعقد المشكلات المتعلقة بنظام التحكيم التجاري الدولي وبالأخص على الأحكام الصادرة من هيئات تحكيم أجنبية والأكثر خصوصية- من وجهة نظرنا – إذا كان هذا الحكم قد أسس قضاءه على قواعد غير وطنية أي تلك التي تسمى زعماً كما قلنا من قبل بقانون التجارة الدولية.

    نحن نرى وبحق أن الحالتين مترادفتين.. ذلك لأن كلاهما يمثل خطورة صارخة على مصالح أطراف النزاع أو بالمعنى الأدق أطراف التحكيم- لأن ما يهمنا هنا هو نظام التحكيم وليس النزاع- لأن ذلك من شأنه التأثير على النظام بأكمله وليس هذا النزاع أو أطرافه فقط.

   أن الوضع الحالي للعادات أو الأعراف التجارية، وعشوائيتها والغموض الذي يكتنفها، قد يجعل منها أرضاً خصبة للغش والجور على حقوق أحـد الأطراف لحساب مصلحة الطرف الآخر. وبالأخص لمعرفة هؤلاء بأنه لا رقيب ولا حسيب عليهم بسب غل يد قضاة التنفيذ عن مراجعة هذه الأحكام مراجعة موضوعية.

    أن العلة الأساسية التي تهدف إليها الرقابة على الأحكام عموماً سواء كانت أحكام قضائية عادية أم تحكيمية.. هي كفالة تحقيق تلك الأحكام للعدالة على الوجه الأمثل من خلال تطبيقها للقانون تطبيقاً سليماً وصحيحاً .. ونحن نعتقد أن المسموح للقضاء التنفيذي من مراجعة الأحكام التحكيمية لا يكفي لهذا الغرض على وجهه الصحيح الذي يحقق الفائدة العملية منه. أو العلة التي قرر من أجلها.

   ولذلك فإن ذلك الأمر تجب مراجعته، وأننى من هنا أطالب بفتح نقاشاً فقهياً حاداً حول الرقابة القضائية المتطلبة للأحكام الصادرة تأسيساً على عادات وأعراف التجارة الدولية.. وعدم كفاية القواعد التقليدية للرقابة في هذا الصدد.

   وفي الواقع أننا نری حلاً جذرياً في هذا الصدد وهو تقنين هذه العادات والأعراف من خلال إتفاقية دولية موحدة وملزمة يعلم بها الكافة ويلتزم بها من وقع عليها. ونظن أن الجميع سوف يبادر بالتوقيع عليها لأهميتها القصوى لتقر قانوناً موحداً وملزماً لعلاقات وعقود التجارة الدولية.

    وأن في ذلك مزايا عديدة أولها هو إقرار ذلك القانون الذي من شأن وجوده إقامة العدالة في ذلك المجتمع وتنظيمه على الوجه المتطلب ثانياً أعلام الكافة لوجود ذلك القانون وعلى وجه الخصوص أطراف النزاع الذي سيكون هذا القانون لهم طوق نجاة ليريحهم من الغرق في بحور القوانين الوطنية التي لا تصلح لأن تطبق على منازعاتهم.

   أيضاً أن قضاة الأنظمة الوطنية والتي تؤول إليهم أحكام هيئات التحكيم في نهاية الأمر لكي يقوموا بإصدار أوامر بتنفيذها فإن هذا القانون سيكون بمثابة المصباح الذي يضئ لهم كيفية السير على الطريق الصحيح مع مثل هذه الأحكام.

    وهذا كله بخلاف أن وجود مثل هذا القانون من شأنه إيجاد العديد من المبادئ القضائية التحكيمية التي وبالطبع سوف تثرى هذا المجتمع بكل جوانبه وبالأخص الجانب القانوني منه لأن الذي يعبر عنه الواقع العملي من الصعب الوصول إليه ووصفه بالطريق النظري.

    وفي الحقيقة أننا لا نجد أصلح من العادات والأعراف التجارية الدولية في أن تصبح هي النواة الذي يستخرج منها هذا القانون، على إعتبار أنها نتاج عمل دائم ومستمر بين أفراد ذلك المجتمع.

    وأخيراً فإننا والى ظهور هذا القانون وإخراجه إلى الحياة نود أن يسمح لقضاة التنفيذ التوسع في رقابة الأحكام الصادرة من هيئات ومحاكم تحكيمية مؤسسة على العادات والأعراف التجارية على وضعها الحالي.