التفاصيل طباعة نسخ

البحث عن الإرادة الضمنية للأطراف

  عند الغياب الصريح لقانون الإرادة يستخلص المحكم قانون الإرادة الضمنية ليقوم بتطبيقه على موضوع النزاع وذلك من خلال مؤشرات تدل بذاتها على اتجاه إرادة الخصوم إلى قانون معين كاختيارهم مكان معين لإبرام العقد أو تنفيذه أو وجود موطن مشترك في بلد معين لهذا التحكيم. هذا ويمكن للمحكم استجلاء قانون الإرادة الضمنية – أيضا – من اللغة المعتمدة في العقد محل النزاع أو العملة الواجب الدفع بها أو المكان الذي اختاره الأطراف لإجراء التحكيم فالقضاء المصري تأييداً لمؤشر - مقر التحكيم - استبعد القانون الوطني من التطبيق على النزاع لفائدة قانون أجنبي بوصفه قانون مكان التحكيم

  وتجدر أهمية الإشارة إلى أن حرية المحكم الدولي في استخلاص قانون الإرادة الضمنية مقيدة ، إذ يجب أن تدل هذه المؤشرات بما لا يدع مجالاً للشك إلى اتجاه إرادة الطرفين - فعلا - إلى ذلك القانون الذي استخلصه المحكم الدولي.

   فاستخلاصه لقانون الإرادة الضمنية حسب هواه أو ميوله الشخصية قد يؤدي إلى مفاجأة الطرفين بالفصل في النزاع طبقاً لقانون وطني معين لم يكونا قد توقعاه، ومن ثم يعرض حكمه للبطلان أو لعدم اعتراف الدولة المراد التنفيذ فيها.

 ثانياً : الحلول الواجب اتباعها عند غياب كل إرادة الأطراف الصريحة والضمنية

 1- اختيار المحكم لقانون وطني بالاعتماد على قواعد القانون الدولي الخاص.. وهو في سبيل ذلك يعتمد على عدة معايير للوصول إلى القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع.

وأهم هذه المعايير :

 أ) قانون جنسية المحكم: بمعنی رجوع المحكم إلى قواعد تنازع القوانين في قانونه الوطني أو في قانون موطنه لتحديد القانون الواجب التطبيق على أساس أن المحكم على دراية ومعرفة بتلك القواعد فلن يجد صعوبة في الوصول عن طريقها إلى القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع. 

ب) قواعد الإسناد لدى قانون دولة المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع.. وذلك بالقياس على الأصل فيما لو لم يكن هذا النزاع معروضاً على التحكيم، ومعروضاً على هذه المحكمة. 

ج) الرجوع إلى قانون الجنسية المشترك للأطراف أو قانون موطنهم المشترك في حال اختلافهم في الجنسية.

 د) قواعد الإسناد في قانون دولة المقر (مقر التحكيم)، وقد تبني هذا المعيار معهد القانون الدولي في دورته المنعقدة في أمستردام عام 1952، على أساس أنه قانون القاضي بالنسبة للمحكم ليس فقط فيما يتعلق بإجراءات سير المنازعة وإنما كذلك بالنسبة للقانون الذي يحكم موضوع النزاع .